Sentencia Penal Nº 271/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 136/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

LORENZO DEL RIO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS

PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO Nº136/09

Origen: Procedimiento Abreviado Nº445/08 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS nº844/07 (JUZGADO DE 1ª Instancia e Instrucción nº1 de Rota ).

S E N T E N C I A nº271/2009

En la ciudad de Cádiz a 6/07/2009

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación del condenado en la instancia Valentín , representado por la procuradora señora Cervilla Puelles y asistido por el letrado señor Alonso Coveñas. Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 14/04/2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Valentín como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Rosa en 13.350 euros más intereses legales y al pago de las costas

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado y, admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de recurso invoca el apelante que se ha infringido el derecho fundamental a la presunción de inocencia y se ha efectuado una errónea valoración de la prueba por parte del juez a Quo.

El Ministerio fiscal ha impugnado el recurso interesando la confirmación de la sentencia.

El apelante fue condenado en la instancia como autor responable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Cp .

SEGUNDO.- la Sala 2.ª del TS tiene declarado (SS 28 Jun. 1983, 27 Sep. 1991 y 24 Mar. 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia , aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida.

El Tribunal Constitucional, entre otras, en las sentencias 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 y el TS ( sentencias 4 Ene., 5 Feb., 8 y 15 Mar., 10 y 15 Abr. y 11 Sep. 1991, 507/96, de 13 Jul., 628/96, de 27 Sep., 819/96, de 31 Oct., 901/96, de 19 Nov., 12/1997, de 17 Ene., 41/97, de 21 Ene., y de 18 Ene. 1999 y 29 de noviembre de dos mil , entre otras muchas) nos dice que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del acusado en el hecho delictivo y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

A través de esta clase de prueba, es posible afirmar la realidad de un hecho principal que se pretende probar al que se llega como conclusión de un razonamiento construido sobre la base de los indicios y ello exige que el razonamiento se apoye, en definitiva, en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí, y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable fluyendo la conclusión de forma natural, y que la sentencia lo exprese. La razonabilidad del juicio de inferencia no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2003, de 4 de abril ), pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

TERCERO.- El juez de instancia tuvo suficientes indicios, derivados del acerbo probatorio, para emitir un pronunciamiento de condena y razonó debidamente su inferencia, enumerando uno por uno estos indicios que la Sala, coincidiendo con el criterio de la instancia, considera suficientes aportando un engarce lógico deductivo razonable y con significación de cargo sobre la autoría.

En este sentido, el recurso se limita a reproducir la versión exculpatoria que el acusado ofreció en el acto del juicio. No obstante, la sentencia explica las razones por las cuales no otorga credibilidad a esta versión y tiene sustento dicha inferencia en hechos fácticos suficientemente probados.

En este sentido, la documental obrante en autos y la declaración en juicio del director de la oficina donde se cobró el cheque entregado por la perjudicada para pago de la mitad del precio del vehículo en cumplimiento del contrato de compraventa firmado por ésta y el acusado -firma del contrato y acuerdo de voluntades en cuanto al abono del precio mediante talón bancario y, el resto, a la entrega del vehículo, que el acusado no ha negado nunca- permiten comprobar que en el dorso del mismo figura la firma del acusado y el sello de la entidad Jerauto Motor, a cuyo nombre figuraba librado el efecto.

El acusado negó haber cobrado el cheque, aunque sí haberlo intentado una primera ocasión en la que le hicieron firmar al dorso, y no le abonaron el cheque, dice, porque no era apoderado de la entidad Jerauto y, por esa razón, se lo entregó a Jesús Niño,representante de Jerauto, para que éste lo cobrara y le diera el dinero, lo que no hizo.

Pero esta tesis no se sostiene. El director de banco ilustró sobre la mecánica del cobro de este tipo de efectos y manifestó, tal y como explica la sentencia que, en caso de ser cierto lo que refirió el acusado, aparecería una segunda firma en el dorso, esto es, que siempre aparece y se exije la firma de la persona que cobra el cheque. No descartó que, de tratarse de una persona conocida de la entidad, no se hubiera hecho un cercioramiento ad hoc de la cualidad y personalidad del cobrador. Esto puede ser razonable en la praxis bancaria, aunque no deja de ser una negligencia bancaria ; lo que ya no es razonable es que se hubiera obviado la firma del cobrador y menos en un importe de más de 13.000 euros. La sentencia lo explica suficientemente y aceptamos sus razonamientos. Que el director del banco testificase que tal cosa es posible nada significa ; posible es casi todo, lo razonable conforme la lógica y experiencia humana es lo que cuenta.

El juez optó, por tanto, por la hipótesis más razonable, esto es, el cobro del efecto por parte del acusado . En efecto, no sólo su firma y nº de DNI obra al dorso sino también el sello de la entidad, a cuyo nombre estaba, lo cual refuerza la tesis de que fue el acusado quien lo cobró. Quedó probado, además, en virtud de las testificales del juicio, que el acusado, a pesar de no ser socio ni apoderado de Jerauto ni trabajador de dicha entidad ni tener relación alguna vinculante con la misma, sí paraba habitualmente en dichas instalaciones y, de hecho, la perjudicada declaró que durante las negociaciones el acusado le mostró una tarjeta a su nombre como jefe de ventas con el anagrama de Jerauto y que fue el acusado quien le atendió , por derivación del propio representante de Jerauto el señor Niño. No es inverosímil aceptar, como hace el juez a Quo, que el acusado lograra el cobro del cheque, a pesar de no ser apoderado de la entidad, y a tal efecto nos remitimos a la argumentación que se contiene en f.j. 1º antepenúltimo párrafo, habiendo admitido el propio señor Niño que el acusado tenia a su disposición sin limitación alguna el uso de las instalaciones con su total anuencia y, por tanto, acceso fácil a los sellos de la empresa.

Pero el cobro del efecto por el acusado no es el único dato en el que el juez basó su inferencia valorativa. Cobró especial relevancia en este caso la falta de verosimilitud de la versión del acusado puesta en contraste con los hechos acaecidos con posterioridad, una vez entregado el efecto por la perjudicada. Y es que la narración del iter de los acontecimientos posteriores que ofreció la perjudicada sobre los avatares sufridos para obtener la entrega del vehículo, nunca consumada, no se compadecen un ápice con la versión exculpatoria de los hechos que el apelante defiendió en la instancia y mantiene en esta alzada. En este sentido la sentencia da buena cuenta sobre todo ese iter discursivo, obtenido de la propia testifical de la perjudicada. No es lógico que , como bien dice el juez a Quo, el acusado siguiera dando apariencia de normalidad a la situación frente a la perjudicada si, según su versión, él no había cobrado el cheque simplemente por no tener poder para hacerlo, al no estar a su nombre, habiendo supuestamente encomendado tal cobro a Jesús Niño, con quien tenía una fluida relación. Ningún sentido tiene, partiendo de tal premisa exculpatoria, que se mantenga a la perjudicada desinformada de los incovenientes del cobro del efecto, de fácil solución, por otra parte, tratando, bien al contrario, de justificar en todo momento ante la compradora la demora en la entrega del vehículo en otros imponderables que , en algunos casos, incluso presuponen el cobro del efecto que él niega, como cuando se compromete a devolver el dinero o que había devuelto el vehículo procedente del extranjero porque no era el pactado, que había problemas con el transporte, y todas cuantas refiere el juez en su sentencia,situación que se prolongó durante considerable tiempo, llegando incluso a citarse con la perjudicada para devolverle el dinero sin aparecer el acusado.

Quedó demostrado en la instancia, y no se cuestiona en el recurso, que el acusado usaba las insalaciones de Jerauto, oficinas e infraestructura, incluso tarjetas comerciales, como si perteneciera a la empresa. Según la versión tanto del acusado como del señor Niño, captaba clientes que acudían a tales oficinas para vender coches a precios competitivos en el extranjero. Esto se producía con el total conocimiento y beneplácito del señor Niño, y así resultó de las pruebas personales del juicio; se desconoce con qué intención o finalidad o en qué circunstancias comerciales era permitido por el señor Niño, como no fuera por la mayor rentabilidad que para la concesionaria podía suponer el comprar los vehículos en terceros países y no a través de la marca, o porque se le hubiera retirado la concesión, en fin, no sabemos ; lo que es claro es que tal praxis carece en apariencia de toda lógica comercial, por razones obvias. En todo caso, se aparentó por el acusado una solvencia inexistente llevando a la perjudicada a una falsa representación de la realidad, determinante del acto de disposición patrimonial efectuado. El dolo antecedente, característico de la estafa, quedó demostrado indiciariamente a raiz de los propios actos del acusado, en especial posteriores a la entrega del efecto, negando en juicio haberlo cobrado, cuando sí lo hizo, y manteniendo, inexplicablemente, a la acusada en la creencia de que la operación iba a llegar a buen puerto, sin que otras alternativas posibles, como la inexperiencia o la ignorancia, se alcen como hipótesis razonables de un distinto proceder volitivo en origen más que el dolo defraudatorio. Es ciertamente extraña la intervención en los hechos del señor Niño, quien pretende hacer créer que dejaba usar sus instalaciones para la venta de vehículos al acusado gratuitamente, tal y como testificó en juicio, y también mueve a la sospecha su testimonio al referir que el acusado le entregó el cheque porque estaba a nombre de Jerauto y, en lugar de cobrarlo, endosarlo o ponerse en contacto con la compradora para solventar el problema, librando un nuevo efecto, lo guardó en las oficinas, sin más ; más inverosímil es esto viendo el importe del efecto, de más de 13.000 euros. Con buen criterio, el juez destierra del « factum » toda referencia a esta entrega del cheque del acusado al señor Niño. Pero en todo caso, lo que es evidente es que fue el acusado el que cobró el efecto, pues a ello apuntan pruebas documentales y personales más objetivas y la negativa de haberlo cobrado se erije en un indicio reforzado de culpabilidad conteste con los actos posteriores ante la perjudicada ya aludidos, todo lo cual avala sin concesiones el criterio de la instancia.

Un dato más : tampoco acreditó el acusado voluntad de cumplir el contrato pues no aportó un solo documento que probase la más mínima gestión para la compra del vehículo en el extranjero.

El recurso se desestima.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Valentín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 14/04/2009 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución con declaración de oficio de costas procesales en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.