Sentencia Penal Nº 271/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 76/2009 de 24 de Junio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 271/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 76/2009

J. RÁPIDO NÚM. 2/2009

En la ciudad de Cádiz a veinticuatro de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Onesimo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Serafina .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 12/1/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A DON Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor de un DELITO DE MALTRATO DE OBRA SIN CAUSAR LESIÓN A PAREJA con uso de instrumento peligroso a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN y accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años, y la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a la persona de Serafina , a su domicilio, lugar de trabajo o a cualquier lugar donde ésta se encuentre durante 2 años, y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación, o medio informático o telemático para mantener contacto escrito, hablado o visual durante 2 años.

Y lo anterior con imposición del pago de las costas procesales.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación, en el plazo de 5 días a contar desde su notificación escrita, ante este mismo Juzgado, que será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera.

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta al condenado, abónesele todo el tiempo que se hubiere quedado privado de la misma durante esta causa y que en el caso de autos al estar privado de libertad desde el día 2 de enero de 2.009 deberá computarse desde dicha fecha. Igualmente, para el cumplimiento de la pena de alejamiento, realíces dicho abono a los efectos de la liquidación.

PROCÉDASE AL DICTADO DE RESOLUCIÓN INDEPENDIENTE ACORDANDO LA LIBERTAD PROVISIONAL DEL ACUSADO MIENTRAS SE TRAMITA LA CONDENA CONDICIONAL DEL MISMO, CON EXPRESA NOTIFICACIÓN EN FORMA DEL ALEJAMIENTO ACORDADO EN ESTA SENTENCIA.

Comuníquese mediante testimonio la presente sentencia al Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Uno de Jerez de la Frontera una vez adquiera firmeza a los efectos del artículo 53 de la Ley Integral de Volencia de Género y artículo 160 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Onesimo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, que dicen así,

"Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente SE DECLARA PROBADO que el acusado Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha tenido uan relación sentimental de pareja de hecho durante cuatro años con convivencia con Serafina , y sin hijos, encontrándose ubicado el domicilio familiar en la AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 de Jerez de la Frontera.

El día 31 de Diciembre de 2008, hallándose ambos en el domicilio familiar tuvieron una discusión, sin que haya quedado acreditado que el acusado golpeara en el rostro a la perjudicada. Tras la discusión el acusado se marchó del domicilio familiar, pasando toda la noche fuera, levantándose la perjudicada sobre las 13:00 horas y marchándose al domicilio de su madre. No ha resultado acreditado que la perjudicada sufriera lesiones en la cara, no existiendo constancia médica al respecto.

Al día siguiente, el 1 de enero de 2.009, al mediodía, cuando Serafina se dirigía al domicilio de su madre, vio el coche del acusado aparcado en las proximidades en un bar próximo, dirigiéndose ella hacia dicho local donde entabló conversación con el acusado diciéndole porque le hacía eso origiándose una nueva discusión, pero al observar el estado en el que se encontraba optó por marcharse del local, momento en el cual el acusado se dirigió al portal d la vivienda de su madre, pretendiéndole impedir la entrada, agarrándola y llegando a forcejear con ella, al mismo tiempo que la insultaba y amenazaba con expresiones tales como "mamona, hija de puta, te voy a matar, voy a al Puerto II, pero a ti te mato, a mí me da igual", siendo estos hechos observados desde el balcón de la vivienda por la madre de la perjudicada Patricia , quien ante los gritos de su hija pidiendo ayuda se asomó al balcón, marchándose momentáneamente el acusado quien siguió a la perjudicada hasta los aparcamietnos donde continuó la discusión.

Poco después, aparece de nuevo el acusado portando en las manos un cuchillo de grandes dimensiones en la puerta del aparcamiento privado del residencial, intentando acometer a la perjudicada Serafina , que se encontraba en el interior de un vehículo, no logrando su propósito porque intervinieron de forma inmediata familiares de la perjudicada, en concreto, su hermano Gonzalo y su esposa Asunción quienes logran quitarle el cuchillo de las manos tras un forcejeo, impidiendo así que los hechos tuvieran un desenlace más grave. Posteriormente, el acusado fue detenido por agentes de la Policía Local de esta Ciudad.

La perjudicada en la vista oral se acogió a su derecho a no declarar contra el acusado."

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado, Subsidiariamente sin aplicación del subtipo agravado el párrafo 3º del artículo 153 del Código Penal y, por tanto y en ausencia agravantes, se aplique la pena mínima prevista. Alega que el único medio de prueba practicado sobre los hechos es la testifical de la madre de la denunciante, doña Patricia , que en la vista oral declaró que "observó como el acusado forcejeaba con ella, como impidiendo el paso a la vivienda, teniendo las manos en alto". Que no parece que la conducta descrita pueda encuadrarse en el tipo del artículo153.1 del Código Penal. En efecto, la doctrina viene describiendo esta acción típica como "la realización de los actos de violencia o lo que es lo mismo en el ejercicio de la vis in corpore". Que la conducta descrita por la testigo viene a coincidir con lo declarado por su representante en la vista oral en el sentido de lo único que hacía era aguantar a la denunciante porque intentaba agredirle a él (forcejeaba con ella como impidiendo el paso a la vivienda, teniendo las manos en alto). No se trató por tanto de maltrato de obra, pues a la vista de la única prueba de cargo, no se ejerció violencia física alguna sobre la supuesta perjudicada, entendiendo que se ha producido el error en la valoración de la prueba a no aplicar el principio in dubio pro reo, al que tan acertadamente se refiere la sentencia recurrida en el último párrafo de su fundamento de derecho primero. Que si le parece clara la atipicidad del hecho señalado como número 1, más claro aún aparece en el relato de los hechos probados que el señalado como número 2 no puede ser calificado como maltrato de obra, pues en ningún momento se describe contacto físico entre el acusado de la denunciante, sino sólo un supuesto "intento de acometer". Por tanto, este hecho 2 no puede ser penado como constitutivo de un delito del artículo153 del Código Penal, que requiere como mínimo un contacto físico que no se da en este caso. Por ello entiende que se produce un error en la calificación jurídica de los hechos. Por idéntica razón no puede considerarse como parte de un maltrato de obra iniciado con los hechos relatados como 1, ni un maltrato de obra agravado por el uso de un instrumento peligroso. Que en aplicación del principio acusatorio y a la vista de la acusación fijada al elevar a definitivas las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, los hechos señalados como 2 no pueden ser penados. El propio juzgador de instancia viene a reconocer que se está condenando por un tipo penal distinto del mantenido por las acusaciones. Y lo confirma en el penúltimo párrafo del mismo fundamento de derecho segundo cuando al tratar del elemento subjetivo del injusto tipificado en el artículo 153 del Código Penal , habla de que no es concebible "otro móvil o intención que el de lesionar", móvil este que en ningún caso ha sido probado. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Entiende que no puede el recurrente desarticular la prueba practicada fragmentándola y eligiendo sólo aquella que interesa a sus fines, con olvido de la restante. Que en el acto del juicio oral declararon también los testigos don Gonzalo y doña Asunción , quien narra en igual sentido lo manifestado por su esposo. Igualmente el juez a quo tiene en cuenta las manifestaciones contradictorias del acusado en contraposición con las declaraciones totalmente verosímiles de los tres testigos. Que en contra de lo expuesto por la apelante en las alegaciones tercera y cuarta, el Juzgado a quo, partiendo de la declaración de hechos probados, hace una correcta aplicación del derecho, condenando al acusado como autor responsable del delito de maltrato de obra sin causar lesión, agravado por el uso de instrumento peligroso. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos. Discrepa absolutamente de lo que señala la apelante en cuanto que el único medio de prueba es la testifical de la madre de la denunciante, cuando lo cierto es que además de la madre, en el juicio declararon el hermano Gonzalo y la esposa de éste Asunción Alfonso, presentes el día de los hechos, que coincidieron plenamente sus declaraciones en orden a narrar como sucedieron los hechos y es precisamente en estas declaraciones donde se basa la convicción del Juzgador para dictar sentencia condenatoria.

SEGUNDO.- En el recurso lo que se está impugnando básicamente es la valoración que el juzgador a quo ha efectuado de las pruebas personales, concretamente las declaraciones de la denunciante, denunciado y testigo. Este motivo debe decaer de plano, ya que no puede sustituirse la valoración objetiva de las pruebas efectuada por el juez a quo, que gozó de inmediación en su práctica, por una mera valoración subjetiva e interesada de parte, y mucho menos cuando se trata de pruebas personales (declaraciones de partes y testigos), ya que precisamente es el juzgador a quo el que, dada la inmediación, pudo apreciar no solo lo que dijeron los testigos, sino la forma, gestos, dudas, etc., todo lo cual le llevó a la convicción que refleja en el fallo de la resolución impugnada. Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias siguiendo un reiterado y conocido criterio jurisprudencial, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras ), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ). La abundante argumentación desplegada para fundamentar el recurso, que denuncia error en la valoración de la prueba, se reduce a un exclusivo planteamiento, que es el de poner en duda la credibilidad del testimonio prestado en el acto del juicio oral por la madre de la víctima. Frente a ello, es evidente que la apreciación fáctica del Juzgador, que recibió tales declaraciones, así como la del acusado y los testigos don Gonzalo y doña Asunción Alonso bajo el principio de inmediación, no puede ser tachada de errónea por el mero hecho de conferir mayor verosimilitud a unos testigos que a otros, sin olvidar que la valoración judicial combatida, en lo que concierne a la credibilidad de los testimonios de descargo, aparece amplia y razonablemente motivada en la sentencia recurrida. El Juez sentenciador, que gozó de una inmediación directa, viendo y oyendo al acusado y testigos, de lo que esta Sala se halla privada, pudo formar su convicción al respecto, sin que en este trance procesal pueda ser suplantado en sus apreciaciones. Se trata, en definitiva, de una serie de datos dependientes esencialmente de la percepción directa del mismo, ya que este Tribunal no ha visto con sus ojos ni escuchado con sus oídos las declaraciones cuya credibilidad se cuestiona. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de febrero de 1990, 6 de junio de 1991, 7 de octubre 1992 y 3 de diciembre de 1993 . Así, la perjudicada se acogió en el acto del juicio oral a su derecho a no declarar, al amparo del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que impidió dar como acreditados los hechos del día 31 de diciembre de 2008, generando la duda en el juzgador y dictando respecto de ellos sentencia absolutoria. Sin embargo, los hechos ocurridos el día uno de enero de 2009 en la puerta del aparcamiento privado del residencial, ha sido probado no solamente por el testimonio de la madre de la denunciante, que escuchó gritar a su hija pidiendo auxilio y ayuda, y al asomarse al balcón de la vivienda observó como el acusado forcejeaba con ella como impidiéndole el paso a la vivienda, sino también por el testimonio de don Gonzalo y doña Asunción , hermano y cuñada de la denunciante que relataron como el acusado cogió un cuchillo grande del vehículo con intención de acometer a aquella y que le fue quitado por Gonzalo abrazándose a él. Hechos éstos fueron declarados por ambos testigos sin contradicción alguna. Por todo ello, con desestimación del recurso, procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.