Sentencia Penal Nº 271/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 326/2009 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00271/2009

Rollo: 326/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 26 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 59/09

SENTENCIA Nº 271/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidente:

Dª PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Magistradas:

Dª PALOMA PEREDA RIAZA

Dª MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ

En MADRID, a veintidós de octubre de dos mil nueve.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimo novena de esta Audiencia Provincial, procedimiento abreviado núm. 59/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, seguido por un delito de lesiones, siendo acusado D. Mauricio , representado por Procuradora Dª Marta Moyano Raso y defendido por Letrado D. Juan Manual Cuenca Pedrosa, venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación de dicho acusado, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 10 de julio de 2009, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL y apelada-adherida la acusación particular Dª Virtudes , representada por Procurador D. Javier Pérez Castaño Rivas y asistida de Letrada Dª Isabel del Amo Artes. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1º de julio de 2009 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"UNICO.- Que el día 5 de mayo del 2007, hacia las 23,30 horas, Mauricio , mayor de edad, sin antecedentes penales, inició una discusión con Virtudes cuando ambos se encontraban el el Bar "Mas Cañas", sito en la Avda. de Logroño de Madrid, y teniendo el primero, en alguna medida, limitads sus facultades intelectivo volitivas por la ingesta previa de alcohol, en esto empujó golpeó a Virtudes quien a resultas de ello sufrió contusión cervical, contusión en hombro, cuello y lóbulo derecho, lesiones de las que tardó en curar 40 días, con 39 de impedimento para su dedicaciones habituales, y habiendo precisado tratamiento médico consistente en collarín cervical y quedandole como secuela algia cervical sin compromiso radicular."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Mauricio como autor de un delito de Lesiones del Art. 147,1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, consistente en la atenuante analógica de embriaguez del Artº 21.6 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Virtudes en al cantidad de 3.570 euros por razon de las lesiones y secuelas y con imposición de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Dª Marta Moyano Raso, en nombre y representación procesal del acusado D. Mauricio , exponiendo como motivos error en la valoración de la prueba y quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación y por la representación procesal de la acusación particular Dª Virtudes escrito de impugnación y de adhesión, impugnando el recurso formulado de contrario e interesando la revocación de la sentencia por inaplicación de los arts. 48 y 57 Código Penal .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal, fueron registradas al número de Rollo 326/09 R y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2009 del Juzgado de lo Penal 26 de Madrid , por la que se condena al acusado D. Mauricio por un delito de lesiones del art. 147.1 C.P . con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez, se interpone recurso de apelación por al defensa de dicho acusado alegando error en la valoración de la prueba así como del principio de presunción de inocencia y del indubio pro reo, indicando que hay tres versiones distintas de los hechos y que sería de aplicación la eximente completa del art. 20.2 Código Penal .

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, entendiendo que la sentencia hace una correcta valoración fáctica y jurídica de los hechos.

La acusación particular impugna en el recurso y se adhiere denunciando la indebida implicación de los arts. 48 y 57 C.P , solicitando la desestimación del recurso formulado por la defensa y la imposición de una pena de alejamiento.

SEGUNDO.- No puede ser admitida esta adhesión formulada por la acusación particular pues lo que bajo la denominación de intervención adhesiva pretende es la interposición de un verdadero recurso de apelación, cuando ya le había precluído el trámite para ello. De hecho, mantiene en la adhesión posiciones antagónicas a las del recurrente, pues cuestionándose por éste los hechos y su responsabilidad criminal, la acusación particular solicita no solo la confirmación de su condena no que además se le imponga la pena de alejamiento solicitada por esa parte. Es doctrina reiterada que la adhesión penal significa tanto como cooperar, ayudar, sumar o reforzar argumentos a las pretensiones del recurso principal sin que tienda a resultados contrapuestos o dispares que supondrían, al socaire de la adhesión, un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarle había caducado, doctrina jurisprudencialmente consolidada.

Así las sentencias STS de 16 de septiembre y 30 de noviembre de 1994 , señalando esta última que: "... Es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala contenida entre otras en SS 7 marzo 1988, 15 junio y 20 julio 1992, y 8 octubre 1993 , que la "adhesión" a que se refiere la Ley procesal penal, en la ordenación de la casación, es inseparable el recurso principal y no tiene autonomía propia de modo que por medio de ella únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso originario; se halla subordinada, como lo exige su condición de accesoria, a la suerte de la impugnación principal, no autorizándose al recurrente adhesivo para aprovechar este momento procesal, a fin de interponer, en algún aspecto, un recurso completamente nuevo que no fue temporáneamente preparado, debiendo limitarse a unirse a aquel recurso precedente, enriqueciéndolo o reforzándolo con nuevos argumentos..."

En el mismo sentido se pronuncia el Acuerdo de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de mayo de 2006 (Acuerdo 16 ), que dice que "El contenido de la impugnación adhesiva debe ser reconducido en la actualidad a su naturaleza accesoria, coadyuvante y carente de autonomía sustantiva propia, con lo que se quiere indicar que la pervivencia de la adhesión no solo está supeditada a la del recurso principal -de modo que el decaimiento de éste por desistimiento, extemporaneidad en su interposición u otro motivo procesal lleva consigo el perecimiento de la adhesión-, sino también que no pueda convertirse en una suerte de contrarrecurso, habiendo de presentar, por el contrario, un contenido en sintonía con las pretensiones del recurrente principal."

Por ello, en el presente caso, si la acusación particular al serle notificada la sentencia consideraba que se había inaplicado incorrectamente los artículos 48 y 57 Código Penal , debió recurrirla en este particular y al no hacerlo, no es admisible que so pretexto del recurso interpuesto por el acusado solicitando la revocación de la sentencia, venga a solicitar la desestimación del recurso y la admisión de su "adhesión" manteniendo la condena del acusado a quien debe serle impuesta una nueva pena. Pretensión distinta y nueva de la que no se ha dado traslado a las demás partes para su posible contradicción por las demás partes. Por lo que debe ser inadmitida esta pretensión de la acusación particular.

TERCERO.- Entrando a conocer ya del recurso de apelación, ante la invocación de un error en la valoración de la prueba y de una vulneración de los principios de presunción de inocencia e indubio pro reo, motivos que en sí mismos son contradictorios, resulta oportuno precisar que el Tribunal Supremo a la hora de abordar el principio de presunción de inocencia ha venido a señalar, entre otras en sentencia de 28 de julio de 2.000 , que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad".

La función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En definitiva, como establece el Tribunal Supremo (entre otras Ss de 2 de Marzo, 17 de mayo y 4 de junio de 1.996) para que pueda ser apreciada en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario se ha practicado en relación con tales hechos o elementos actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la ley corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117 3 de la Constitución Española).

Alega el recurrente igualmente error en la apreciación de la prueba; tal presentación, además de desconocer el ámbito del principio de presunción de inocencia excluyente de tal determinación subjetiva, según reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 29 de junio de 1.994, 9 de febrero de 1.995 y 11 de marzo de 1.996, entre otras) es en sí misma incongruente en tanto que la valoración de la prueba que compone su contexto es incompatible con una infracción constitucional que precisamente supone ausencia o insuficiencia probatoria, pero que no admite en su seno el debate sobre discrepancias valorativas y, menos aún, si éstas se suscitan entre las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y las fijadas por la parte en un ejercicio inadmisible de invasión de funciones procesales y constitucionalmente asignadas a dicho órgano jurisdiccional.

Es decir, o no existe prueba de cargo alguna en cuyo caso el argumento a utilizar en la impugnación de la sentencia condenatoria es la vulneración del principio de presunción de inocencia y no el de error en la apreciación de la prueba, o existe prueba de cargo indebidamente valorada en cuyo caso el argumento en el que se debe basar el recurso es el de error en la apreciación de la misma al ser incompatible con el principio de presunción de inocencia.

Con respecto al error en la apreciación de la prueba ha de señalarse que una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador (sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, y 2 de julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Finalmente el principio de "in dubio pro reo" viene a establecer la obligatoriedad de emitir sentencia absolutoria a favor del acusado cuando existen pruebas contradictorias de cargo y descargo de igual valor y entidad, sin que unas u otras puedan llevar al Juzgador a pronunciarse en conciencia sobre la veracidad o certeza de las pruebas contradictorias ante él presentadas. El juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio "in dubio pro reo", de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que declara el último inciso del núm. 2 del artículo 24 de la Constitución Española de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal.

CUARTO.- Sentado lo anterior, el examen del acta del juicio oral y su grabación ponen de relieve la existencia de prueba de cargo y lícita que ha sido valorada correctamente por le Juez de la instancia, siendo asimismo acertadas sus conclusiones jurídicas.

En efecto, no es cierto que cada uno describa una agresión distinta sino que tanto la víctima Dª Virtudes como los testigos presenciales relatan que primero el acusado se abalanzó contra Dª Virtudes , poniéndole la zancadilla y tirándola al suelo y una vez en él, la dio varios puñetazos. Presentando la víctima unas lesiones compatibles con la agresión que, de modo uniforme, describen tanto ésta como los testigos. Ante esta prueba las alegaciones de que no hay prueba de cargo o que la misma no es concluyente o que ha sido erróneamente valorada por la Juez a quo están llamadas al fracaso.

Alega el recurrente que el momento de los hechos padecía una intoxicación etílica plena y fortuita, por lo que debe ser apreciada la eximente completa del art. 21.1 Código Penal en lugar de la atenuante analógica del art. 21.6ª del mismo Código .

La embriaguez, como es sabido y de acuerdo con una doctrina jurisprudencial pacífica, da lugar a distintas situaciones graduales que abarcan desde la exención de responsabilidad penal del sujeto por inimputabilidad, a la semimputabilidad con efectos atenuatorios (eximente incompleta) conforme al artículo 21.1 del citado Código y, finalmente, en la hipótesis de menor intensidad, a la atenuante de adicción grave al alcohol (artículo 21.2 del mismo Texto), pudiendo recurrirse además al procedimiento analógico del núm. 6 de dicho precepto para solventar aquellos otros supuestos que quedan fuera de los ámbitos expresados, entendiéndose por esa Doctrina invocada que cuando la aminoración del entender y del querer sea leve, únicamente puede asumirse la atenuante analógica (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1995 y 30 de abril de 1997 , entre otras).

En este sentido las doctrina del Tribunal Supremo (STS de 24 de noviembre de 1999 y auto de 27 de octubre de 2000 , entre otras) tiene declarado reiteradamente que "la consideración jurídica de la embriaguez permite ser encajada en distintas situaciones:

a) La embriaguez plena y fortuita, determinará la aplicación de la eximente completa (art. 20-1 C.P .).

b) Cuando es fortuita pero no es plena, puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21-1 ).

c) Si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código Penal .

d) La atenuante del art. 21-6 de análoga significación para aquellos supuestos de embriaguez productora de una leve afectación de las facultades psíquicas"

En el caso sometido a nuestra consideración no cabe pues la aplicación de la eximente del art. 20-1º C.P ., ni siquiera la incompleta del art. 21.1 C.P ., ni la atenuante del art. 21.2 C.P ., pues solo queda probado que el acusado estaba bebido, sin saberse cuánto bebió (lo que ni siquiera él refiere) ni acreditarse el grado de afectación de sus facultades por la ingesta alcohólica, precisando la víctima que el acusado había bebidos "pero él no se caía para los lados", el testigo D. Eulogio que solo vio que el acusado estaba bebiendo "pero no sabe si estaba más o menos bebido". Y Dª Hortensia que "el acusado había bebido pero no para peder el conocimiento". Así las cosas, entendemos adecuada la atenuante analógica del art. 21.6ª C.P ., apreciada en la sentencia.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de este recurso alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Marta Moyano Raso, en nombre y representación procesal del acusado D. Mauricio y la adhesión articulada por el Procurador D. Javier Pérez Castaño Rivas en representación de la acusación particular de Dª Virtudes , contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 26 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes y en su caso, a las personas mencionadas en el art. 792.4 LECrim , con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.