Sentencia Penal Nº 271/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 172/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 172 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 447 /2009

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 29 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 271/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a veintiuno de junio de dos mil diez.

VISTO, por esta Sección Segunda de La Audiencia Provincial de Madrid, los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. ANTONIO ESTEBAN SÁNCHEZ, en representación de Santiago y por el Procurador D. ANTONIO ABELARDO MOREIRAS MONTALBO, en representación de Esperanza , así como por el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 30-11-2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: "Debo condenar y condeno a Esperanza y Santiago como autores criminalmente responsables de un delito de robo con violencia, concurriendo en el acusado Santiago la agravante de reincidencia, y en la acusada Esperanza la atenuante analógica de drogadicción, imponiéndole a Esperanza la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, y al acusado Santiago la pena de 4 años y 1 día de prisión por el delito cometido.""/P>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >"Se considera probado y así se declara que en la noche del 29 al 30 de Agosto del 2008, sobre las 10,30 horas, los acusados Esperanza y Santiago (novio de aquélla en ese momento), abordaron cuando iban caminando por la calle Berrocal de Madrid a una pareja de jóvenes menores de edad, llamadas Melisa y Sofía , las cuales iban juntas.

En un momento, dado las dos jóvenes se dan cuenta de que las siguen y hablan entre ellas comentando el hecho, volviendo la vista atrás Melisa , momento en el que ésta fue agarrada por Esperanza , que la llevó hasta un callejón y empezó a pegarle, diciéndole que la tenía que matar, encontrándose fuera de sí. Como la menor se asustó, se defendió como pudo hasta que al fin le tiró el bolso, del que Esperanza cogió el móvil que aquélla tenía, que posteriormente despreció, tirándolo al suelo.

Al mismo tiempo, Santiago colocó en el costado de Sofía un cuchillo que tenía guardado entre la cintura y el interior del pantalón, que sacó delante de las dos jóvenes al principio porque se giró y se puso delante de ellas, las cuales pudieron apreciar que éste iba envuelto en un trapo, siendo de hoja en forma de luna y de cierto tamaño. Y de esta forma, mientras que Esperanza le pegaba a Melisa , Santiago le quitó el bolso a Sofía , a la que dio un golpe en el costado, llevándose consigo el bolso con todos los efectos que había en su interior. Este hecho lo cometió poniéndole el cuchillo en el costado.

Ha quedado acreditado por el informe médico forense que Melisa sufrió lesiones consistentes en contusión facial y craneal que necesitó para su curación de ocho días, de los cuales estuvo impedida tres de ellos. Tenía 15 años cuando sufrió la agresión y tuvo que ser derivada para asistencia psicológica, como se acreditó por el volante del médico de cabecera que la atendió, respaldado por el informe forense.

Ha quedado igualmente acreditado por el Informe del Hospital 12 de Octubre que Sofía sufrió lesiones consistentes en contusión en pared abdominal (folio 213), sin que nunca fuera reconocida por el médico forense.

Ha quedado igualmente demostrado que los efectos sustraídos a Sofía , tanto el bolso como los efectos que contenía en su interior, han sido tasados en 243 euros por el perito, no impugnado por las defensas.

En el momento de los hechos, la joven Esperanza tenía problemas por el consumo de tóxicos, como se acreditó con el informe del Hospital de Fuenlabrada que lo recoge en sus antecedentes médicos, y por el Informe Clínico que presentó su defensa en el momento de la calificación provisional de los hechos, que fue ratificado por el médico psiquiatra Jon , quien compareció al acto del juicio oral para ratificarlo, siendo ampliamente debatido.

Igualmente se ha demostrado que el acusado Santiago tiene antecedentes penales." >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de los hoy recurrentes y por el Ministerio Fiscal, se interpusieron recursos de apelación, que formalizaron exponiendo las alegaciones que constan en sus escritos, los cuales se hallan unidos a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal formuló recurso de apelación contra la Sentencia dictada con fecha 30-11-2009 en el Juzgado de lo Penal nº 29 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 447/2009 .

Alegaba en su recurso que en la sentencia se condenaba a Santiago como autor de un delito de robo con violencia con la agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y un día de prisión, cuando la pena procedente sería la de cuatro años, tres meses y un día a cinco años.

SEGUNDO.- El Procurador D. Antonio Esteban Sánchez, actuando en nombre y representación de Santiago , formuló recurso de apelación contra la referida sentencia.

Alegaba en su recurso como motivo el de error en la valoración de la prueba y escasez de actividad probatoria, por entender que la participación en los hechos de su patrocinado no quedó acreditada, no considerando válido el reconocimiento fotográfico del mismo realizado en la Comisaría por Melisa , ni el realizado por Sofía , que no acudió al Juzgado a identificar a su patrocinado en rueda de reconocimiento, sin que ninguna lo reconociera en el acto del Juicio Oral al no haberlo solicitado ninguna de las partes.

También señalaba que no había quedado acreditada la drogodependencia de Esperanza ni su dependencia del acusado, al que exculpó durante la instrucción de la causa y que su patrocinado siempre ha negado su intervención en los hechos, entendiendo que se debió de llamar a declarar a la madre de Esperanza a Waldo.

Finalmente, alegaba vulneración de los principios de in dubio pro reo y de presunción de inocencia y del principio acusatorio, al haber sido condenado su patrocinado por una falta de lesiones, pese a que el Ministerio Fiscal no solicitó su condena por la misma para éste, sino para Esperanza .

TERCERO.- El Procurador d. Antonio Moreras Montalvo, actuando en nombre y representación de Esperanza , formuló igualmente recurso de apelación contra la referida sentencia.

Alegaba en su recurso que no se había hecho entrega por el Juzgado de copia del acta del Juicio Oral ni del CD de la misma, causándole indefensión.

Asimismo, alegaba error en la valoración de la prueba, por no haberse apreciado por la Juez a quo la atenuante de colaboración del art. 21.4 del Código Penal y la eximente de drogadicción del art. 202 del Código Penal , ni la de arrepentimiento del art. 21.6 del Código Penal .

Asimismo, alegaba quebrantamiento del derecho de defensa por la denegación de la pericial solicitada, el informe del SAJIAD sobre su patrocinada.

También, señalaba que los hechos debían considerarse como constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa y que no procedía la aplicación del subtipo agravado por el empleo del arma.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Las representaciones procesales de Esperanza y de Santiago , en sus respectivos escritos de impugnación a los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por sus correos, manifestaron su oposición a los mismos.

SEXTO.- El recurso del Ministerio Fiscal debe prosperar.

Efectivamente, como señalaba el Ministerio, dado que en el acusado Santiago concurría la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , con arreglo a lo dispuesto en el art. 66.2º del Código Penal , procedía imponer la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

Dado que según el art. 242.2 , la pena prevista para el delito de robo con violencia o intimidación, de dos a cinco años, debía imponerse en su mitad superior por el uso de armas o medios peligrosos, la pena mínima a imponer a dicho acusado sería la de cuatro años, tres meses y un día de prisión, que es por la que opta la Sala.

SEPTIMO.- En cuanto al recurso interpuesto por Santiago , debe ser estimado parcialmente.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

Por otra parte, dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En cuanto al principio de "in dubio pro reo", al respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 25-4-2003 que es doctrina de la Sala que dicho principio tiene un carácter eminentemente procesal, utilizable en el ámbito de la crítica de la prueba, e instrumental en orden a resolver los conflictos en los que el tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado en casos en los que la duda surgida debe ser resuelta a favor del reo, no siendo un principio aplicable en los supuestos en que el Tribunal llega a una convicción en conciencia sobre el acreditamiento de un dato fáctico, excluyéndose toda duda sobre su existencia.

A pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque una y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. Dicho en otros términos: la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (Sentencia del Tribunal Constitucional 63/93 de 1 de Marzo y Sentencias del Tribunal Supremo de 5-12-2000, 20-3-2002 y 18-11-2002 ).

Las conclusiones a las que llegó la Ilma Magistrado Juez a quo en su sentencia no pueden considerase ilógicas, irrazonables o arbitrarias, si no todo lo contrario.

No es cierto que el reconocimiento fotográfico efectuado por Melisa (folios 14 y 15) y Sofía (folios 9, 10 y 11) estuviese viciado. Sofía reconoció fotográficamente en la Comisaría de Policía al acusado, al que no conocía con anterioridad y Melisa lo reconoció en igual sede y en diligencia de reconocimiento en rueda practicada en el Juzgado de Instrucción (folio 243), a la que el Letrado no opuso inconveniente alguno, sin que ni una ni otra diligencia fuesen en realidad necesarias, puesto que Melisa conocía previamente al acusado por ser vecino de una tía suya (folios 40 y 41) y ya desde su denuncia, formulada el mismo día de los hechos, manifestó la identidad de éste por su mote ("el rata", con el que Esperanza reconoció que se conocía a su novio ya en su declaración en el Juzgado, obrante al folio 25), indicando también su lugar de residencia (c/ Ampuero nº 13), según consta a los folios 17 y 18. En el acto del Juicio Oral dijo que, cuando le vio, le sonó su cara y luego cayó en que lo conocía porque era un vecino de su tía, si bien le pareció raro porque pensaba que estaba en la cárcel.

Es después de formulada la denuncia cuando indica (folios 13 y 14), el día 31 de Agosto, que Santiago había dicho a Waldo, amigo de la madre de Esperanza (a la que Waldo, se lo refirió) que creía haber pegado a la hermana de Joel, Melisa . La Sala comparte íntegramente la argumentación sostenida por la Ilma Magistrado Juez a quo en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia al respecto.

Los reconocimientos fueron perfectamente válidos y, en cuanto a la declaración de la madre de Esperanza y del Tal Waldo, si la defensa de Santiago la consideraba de interés para el mismo, no tenía más que solicitarlas, al igual que el reconocimiento de sus patrocinados por las denunciantes en el acto del Juicio Oral.

En cuanto a la exculpación de Esperanza hacia Santiago , sostenida en el Juzgado de Instrucción (folio 25), no fue ratificada en el acto del Juicio Oral, declaración que debe prevalecer, dadas las garantías que la inmediación y contradicción del acto del Juicio Oral prestan a la última, no debiendo olvidarse que dicha declaración ha sido corroborada por la de las perjudicadas, sin que la Sala, al igual que la Juez a quo, comprenda las alegaciones del recurrente sobre la falta de acreditación de la drogodependencia de Esperanza , cuya apreciación por la Juez a quo en nada le perjudica.

Toda la prueba practicada en el acto del Juicio Oral ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española y, en cuanto al principio de in dubio pro reo, su invocación no corresponde al recurrente, sino al Juez o Tribunal sentenciador, que ninguna duda albergó en el caso de autos sobre la intervención en los hechos del acusado, como tampoco la alberga la Sala.

Finalmente, en cuanto a la vulneración del principio acusatorio, lleva razón el recurrente, pues Santiago fue condenado en la sentencia como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 ?, con infracción de dicho principio puesto que el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, consideraba autora responsable de dos faltas de lesiones a Esperanza , no imputando ninguna de ellas a Santiago , que deberá ser absuelto de la misma.

OCTAVO.- En cuanto al recurso interpuesto por Esperanza , no puede prosperar.

Respecto de la falta de entrega de la copia del acta del juicio y del Cd, ninguna indefensión se ha causado a la recurrente, puesto que, solicitados por escrito de fecha 17-12-2009 (folio 388), por providencia del día 22-02-2010 (folio 389) se acordó su entrega, quedando en suspenso por tres días el plazo para interponer recurso, haciéndose entrega del CD el día 01-03-2010 (folio 391), en que se notificó la citada providencia al Procurador Sr Moreiras Montalbo, que para entonces ya había interpuesto el recurso.

En cuanto a las atenuantes de los arts. 21.4ª y 21.6ª y la eximente del art. 20.2º del Código Penal , no fueron solicitadas por la defensa de Esperanza ni en el escrito de conclusiones provisionales de su defensa ni en el acto del Juicio Oral, al elevar las mismas a definitivas, por lo que la Sala no procederá a su examen por tratarse de una cuestión planteada "ex novo".

En cuanto a la denegación de la pericial del SAJIAD, la Sala coincide ante la Ilma Juez a quo en su carácter de prueba innecesaria, puesto que se admitió el documento obrante al folio 300 y su ratificación por el facultativo D. Jon , médico psiquiatra con mucha más cualificación para deponer sobre la drogodependencia de la acusado que los psicólogos o trabajadores sociales del SAJIAD.

Finalmente, en cuanto a la calificación de los hechos como falta por no concurrir el subtipo agravado del art. 242.2 del Código Penal , el cuchillo es descrito por ambas perjudicadas y su empleo por el acusado no ofrece dudas, lo que impide la calificación del hecho como falta.

NOVENO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citadas y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 29 de los de Madrid con fecha 30- 11-2009 en el Procedimiento Abreviado nº 447/2009 y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso formulado contra la misma por la representación procesal de Santiago y DESESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de Esperanza contra la referida sentencia, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de elevar la pena impuesta a Santiago por el delito de robo con violencia por el que fue condenado a la de cuatro años, tres meses y un día de prisión, absolviéndole de la falta de lesiones por la que se le condenó a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 2 ?, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.