Sentencia Penal Nº 271/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 87/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 87/11-R

Diligencias Previas nº 5285/10

Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona

SENTENCIA nº 271

Ilmos Srs Magistrados

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª.María José Magaldi Paternostro

D. Jaume Rodés Ferrandez

En la ciudad de Barcelona a catorce de marzo de dos mil doce

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 87/11, Diligencias Previas nº 5285/10 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona por un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, causa seguida contra Eulalio nacido en Barcelona el día NUM000 de 1992 , hijo de José Luis y de Gemma , sin antecedentes penales , en prisión provisional por esta causa desde el día 14 de febrero de 2012 y con domicilio en la localidad de Madrid, CALLE000 nº NUM001 , representado por el Procurador Sra Montal Gibert y defendido por el Letrado Sr Trabajo Fuentes siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión y multa de 120 euros, con dos días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas mas el comiso de la sustancia intervenida

La Defensa del acusado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el día de hoy comparecieron al mismo el acusado y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Pública y la defensa del acusado elevaron sus conclusiones a definitivas.

Las partes pasaron a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que sobre las 22.30 horas del día 23 de octubre y en la calle Escudillers de Barcelona, Eulalio , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 14 de febrero de 2012, se acercó a tres varones jóvenes que transitaban por la calle y les ofreció cocaína a cincuenta euros dosis con tan mala fortuna que dichos varones eran agentes del cuerpo de Mossos d'Esquadra los cuales de paisano patrullaban en evitación de posibles hurtos, frecuentes en la zona. Al identificarse con la exhibición de la correspondiente placa policial el hoy acusado salió huyendo, siendo perseguido por los agentes quienes sin perderlo de vista lo alcanzaron cuando se refugiaba en un portal, hallándole dos papelinas conteniendo una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto total de 0'927 gramos y una riqueza en base del 26% que el acusado poseía con destino al tráfico.

El gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio de sesenta euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, concretado en la realización de un concreto acto tráfico referido a sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368. 1 del Código Penal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales para la subsunción del hecho por el que sostuvo acusación el Ministerio Fiscal en dicho tipo penal:

1º) El ofrecimiento por parte del acusado a cambio de precio a un tercero de una dosis de cocaína, cocaína que efectivamente poseía para el tráfico en dos papelinas de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser dicha sustancia estupefaciente en la cantidad y pureza que se entienden probados en el relato fáctico de esta resolución.

Frente a la versión del acusado conforme a la cual solo se ofreció de intermediario a un individuo que le solicitó cocaína ( lo que tampoco carecería de relevancia penal al amparo del articulo 368 del CP que describe la facilitación junto a otras como forma de autoría) el Tribunal con la inmediación que nos proporciona el Juicio llegamos a la intima convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entendemos probados a través del testimonio (plural) depuesto por los agentes policiales números NUM002 , NUM003 y NUM004 , en el ejercicio de sus funciones y no tachados de parcialidad objetiva o subjetiva, quienes, amén de negar y poner cara de estupefacción cuando el Ministerio Fiscal les preguntó acerca de si habían solicitado cocaína al acusado, declararon firme y contundentemente que cuando patrullaban por la calle Escudillers de paisano, lugar donde son frecuentes los hurtos, se les acercó el acusado y les ofreció cocaína por 50 euros, momento en que sacaron la placa y se identificaron como policías, saliendo a todo correr el acusado al que dieron alcance en un portal en el que lo cachearon encontrándole dos papelinas que incautaron, deteniéndole.

2º) La naturaleza de estupefaciente de la sustancia ocupada, acreditada mediante los análisis verificados tanto por el laboratorio de Drogas, Sección Territorial de Cataluña del Ministerio de Sanidad y Consumo como por el Instituto Nacional de Toxicología, que en el informe pericial emitido expresaron peso neto y riqueza en base y la calificaron de cocaína las cuales, jurídico y medicamente, se hallan catalogadas entre las sustancias que causan grave daño a la salud, en cuanto son susceptibles de ocasionar importante deterioro físico y psíquico en el organismo humano al afectar al sistema nervioso central y que, por ello, se hallan incluida en la lista Y de los Anexos del Convenio Único de las Naciones Unidas de 1961. Sustancia que, como expuso el facultativo químico Sr Roque y por las razones que expuso era cocaína, en el peso neto total indicado ( inferior al del pesaje policial en cuanto éste se efectúa con el envoltorio y en un farmacia y por ello puede ser algo superior) y con la riqueza en base determinada, siempre entre los límites +/- que hacen constar en todos los casos.

3º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se ofrece sustancia estupefaciente (cocaína) a cambio de dinero y la voluntad de llevar a cabo dicho tráfico ilícito por precio.

Resulta procedente hacer uso de la facultad discrecional que el párrafo 2º del artículo 368 del CP , tras la redacción otorgada al mismo por la Ley 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, concede a los Jueces y Tribunales de imponer la pena inferior en grado "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". En efecto, esta reforma legislativa, que es fruto de un insistente clamor doctrinal sobre la falta de proporcionalidad que suponía la legislación anterior la cual asociaba a cualquier hecho de tráfico una arco penal mínimo de tres a nueve años de prisión y que, por un lado, suponía una pena mínima de prisión de tres años a un solo acto de tráfico de mínima cuantía y, por otro, no permitía tener en cuenta las concretas circunstancias y situación del autor, no supone, sin embargo, que el legislador haya optado por lo que hubiera sido mas satisfactorio: asociar ex lege la pena inferior en grado a la prevista en el artículo y extendido negocio ilícito que supone el tráfico de droga.

Pero el legislador, temeroso ( tal vez con cierta dosis de razón) de que beneficiar preceptivamente "al último eslabón" pudiera de algún modo incrementar el recurso a este modo de distribuir la droga en el mercado, ha optado por otro sistema: a) Ha dejado en manos del Juez la procedencia o no de pena de menor gravedad en cada caso concreto; y b) Ha condicionado el uso del arbitrio a la doble exigencia ( obsérvese que el texto de la ley utiliza la conjunción "y", no la disyuntiva "o") de que el hecho sea de escasa entidad ( lo que sucederá habitualmente en supuestos de un único acto de tráfico de una única dosis o una tenencia de poca cantidad de sustancia destinada a tal fin) y atendidas "las circunstancias del culpable" .

Y la interpretación que debe proporcionarse a la segunda de las exigencias no puede ser otra que la que sustenta la concreta delimitación del "quantum" de pena en otros preceptos del código en que tal expresión- condición se vincula al uso del arbitrio judicial como sucede, por ejemplo, en el apartado 66.6ª o en el apartado 2 del artículo 88 del CP .

Así, y siguiendo con los criterios interpretativos que han dotado de contenido a aquellos preceptos, el Tribunal a efectos de analizar la procedencia de aplicación del subtipo atenuado ( que puede aplicarse a determinados supuestos del articulo 369 CP ) , cumplida la primera exigencia, entiende que deberían valorarse la circunstancias personales del culpable, es decir, la situación personal, laboral, social y económica del mismo en orden a la posible influencia, siquiera indirecta, en el acto cometido, "estados de necesidad" materiales no cumplidores de la causa de justificación del artículo 20.5ª, y todas aquellas que, por decirlo de algún modo, "justifiquen" objetivamente un menor merecimiento de pena.

Sin embargo no desconoce el Tribunal la reciente jurisprudencia en la materia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que ha realizado una interpretación pro reo, que va mas allá del tenor literal del precepto, entendiendo que cumplida la primera exigencia, deberá aplicarse igualmente el subtipo atenuado siempre que "las circunstancias personales del culpable" sean neutras, esto es, no se aprecie una mayor culpabilidad derivada por ejemplo de poseer suficientes ingresos económicos y aun así dedicarse al tráfico o ser reincidente.

Así las cosas, es evidente que nos encontramos con un acto de tráfico que es puntual y que el acusado, mas allá de las dos papelinas que intentó vender, no portaba consigo otras sustancias destinadas igualmente a tal fin ilícito por lo que el menor desvalor de injusto que otorga virtualidad al subtipo atenuado concurre sin duda y que, por otro lado, no constan en autos datos que manifiesten la mayor culpabilidad del mismo, mas allá del acto puntual antedicho y no constan en la causa antecedentes penales si bien alude a ellos el médico forense por dos veces por expresa mención de tal hecho por el acusado.

La no constancia en el escrito de acusación del Ministerio fiscal de condena o condenas por hechos de igual o similar naturaleza conduce evidentemente a la inaplicación, aun en el caso de que existieran, de la agravante de reincidencia y posibilita, en cambio, la aplicación del subtipo atenuado, sin perjuicio ello de que, firme que sea ésta sentencia, proceda la Sala, tras recabar su hoja histórico penal actualizada, a pronunciarse sobre la virtualidad material de la procedencia ( o no) de la suspensión de la ejecución de la pena.

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , al acusado por su intervención conjunta, directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada explicitada en el anterior Fundamento de Derecho

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta del acusado. Así es, aun cuando la defensa negó en su escrito de conclusiones provisionales, que ha elevado a definitivas, la concurrencia de circunstancias modificativas lo que exoneraba a la Sala de admitir la pericial forense que solicitaba, a favor del reo la admitimos y la hemos practicado con el resultado que consta en el informe emitido a 7 de marzo de 2012, explicitado y ratificado en Juicio: el acusado no presenta ninguna alteración psicopatológica, conoce la ilicitud de los hechos y controla adecuadamente su conducta. Pues bien, no probada la alteración de facultades no es factible aplicar atenuación alguna por drogadicción lo cual, como claramente dice la Sala Segunda, es una enfermedad sin consecuencias penales por si sola; y no probado ni que actuara por temor al síndrome ni para procurarse los medios para subvenir a su necesidad de droga, no es factible atenuar su responsabilidad ni al amparo del articulo 21.7º CP en relación con el articulo 20.2 CP ni al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2º CP . Para justificar nuestra decisión denegatoria de la atenuación insistentemente pretendida por la parte por vía de informe y a su satisfacción jurídica exponemos la reiterada doctrina de la Sala Segunda en materia de drogadicción de la que es exponente la STS de 14 de mayo de 2002 y que es la siguiente

a) La mera condición de adicto a sustancias tóxicas es irrelevante penalmente. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Segunda es lineal y reiterada: " la simple condición de drogadicto, por si misma, no supone una causa de exención o de disminución de la responsabilidad criminal, pues ha de valorarse en la incidencia que tal ingesta y dependencia afecte a la responsabilidad psíquica y a las facultades de conocimiento y voluntad" ( STS entre muchas otras de 12 de julio de 1989 ; de 28 de octubre de 1991 ; de 6 de abril de 1992 ; de 14 de mayo de 1999 ; y de 14 de mayo de 2002 )

b) Coherente con la exigencia de la afectación psíquica, la adicción debe existir ( STS de 29 de mayo de 2000 ; de 9 de octubre de 2001 ; de 22 de julio de 2002 y de 30 de septiembre de 2002 ) entre otras) y si la adicción es de larga evolución (cronificada) y ha incidido en las facultades cognoscitivas ("de conocer la ilicitud del hecho") y / o volitivas ( " o de actuar conforme a dicho conocimiento") del sujeto anulándolas, menoscabándolas gravemente o simplemente menoscabándolas, podrá dar lugar respectivamente a la eximente de la responsabilidad criminal ( artículo 20.1), a una eximente incompleta ( artículo 21. 1. en relación con el articulo 20.1), o a una atenuante analógica ( artículo 21.6 en relación con el artículo 20.1).

En esta línea la jurisprudencia aplica la semieximente cuando " a la prolongación y consolidación de la drogodependencia..., vaya unida un deterioro importante del psiquismo" ( STS entre otras de STS de 25 de febrero de 1991 ; de 31 de octubre de 1992 ; de 31 de marzo de 1997 ; de 26

de marzo de 1997; de 22 de mayo de 1998; de 12 de julio de 1998; de 16 de junio de 2000; de 10 de mayo de 2001 ) y la atenuante analógica " a los drogadictos que delinquen con sus facultades volitivas aminoradas por la ingestión continuada de las sustancias nocivas a la salud que consumen, sin estar probado que delinquen bajo el síndrome de abstinencia" ( STS de 26 de junio de 1985 ; de 15 de enero de 1986 ; de 3 de diciembre de 1988 ; de 20 de septiembre de 1989 ; de 18 de abril de 1990 ; de 11 de octubre de 1991 ; de 14 de julio de 1992 ; de 5 de mayo de 1998 ; de 10 de abril de 2000 )

c) La causa de inimputabilidad prevista en el apartado 2. del artículo 20, que en definitiva regula un supuesto específico de trastorno mental transitorio unicamente será de aplicación en los supuestos en los cuales el sujeto de que se trate haya realizado el hecho ( " en el tiempo de cometer la infracción") en estado de intoxicación plena por el consumo de sustancias toxicas ( esto es, drogado o borracho) , salvo que resulten de aplicación las reglas que disciplinan la "actio libera in causa" ("siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto debido prever su comisión") o se hallare bajo el síndrome de abstinencia.

Si la intoxicación fuere plena o la situación de síndrome de abstinencia anulare sus facultades cognoscitivas y/o volitivas concurrirá la eximente completa ( articulo 20.2), la incompleta si fuere semiplena o el menoscabo de las facultades imputable al síndrome fuere grave ( articulo 21.1. en relación con el articulo 20.2) y la atenuante analógica si fuere leve ( artículo 21.6 en relación con el articulo 20.2) tal y como expresan, entre otras, las STS de 22 de mayo de 1998 ; de 12 de julio de 1999 ; y de 10 de mayo de 2001

d) La realización del hecho para procurarse los medios económicos para hacer frente o subvenir a la adicción integrará la atenuante 2ª del articulo 21 ("actuar a causa de su grave adicción...") , que puede apreciarse en su caso como muy cualificada (articulo 66.4) lo que constituye doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS de 24 de abril de 1993 ; de 8 de marzo de 1995 ; de 26 de abril de 1999 ; de 17 de septiembre de 2001 ; de 18 de julio de 2002 ; y de 8 de noviembre de 2002 )

Por lo expuesto y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 368, y párrafo segundo. 28, y 66.1 del Código Penal procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión y multa de 120 euros con dos días de prisión como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En aplicación del subtipo atenuado se impone la pena inferior en grado a la pena típica prevista en el articulo 368 párrafo primero pero no en el mínimo típico posible a la vista de que no existen causas personales del culpable que disminuyan su responsabilidad ( mas allá de la escasa entidad del hecho) sino que en palabras de la Sala Segunda la segunda exigencia legal aparece como "neutra", por lo que, acatando la obligada apreciación del subtipo atenuado, el Tribunal es libre para modular la pena ( inferior en grado) en la extensión que entienda adecuada al caso concreto, siendo proporcionado relegar la pena mínima a supuestos en que concurran ambas exigencias, es decir, junto a un menor desvalor de injusto, una menor culpabilidad.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al acusado.

QUINTO.- Conforme determinan los articulos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eulalio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud , en su modalidad atenuada , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA de 120 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria DOS DIAS DE PRISION así como a abonar las costas procesales.

Dese a la sustancia intervenida de tráfico ilícito el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos