Sentencia Penal Nº 271/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 94/2012 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00271/2012

SENTENCIA

NÚM. 271/12

ILMOS. SRS.

D. ABDÓN DÍAZ SUÁREZ

PRESIDENTE

D. AUGUSTO MORALES LIMIA

DÑA. MARIA POZA CISNEROS

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a diecinueve de junio de dos mil doce.

Habiendo visto, en grado de apelación, la Sección Segunda de esta Ilustrísima Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado que, por delito de robo con fuerza en las cosas, se ha seguido, en el Juzgado de lo Penal número Dos de Lorca, bajo el núm. 70/11 y, antes, en el Juzgado de Instrucción núm. Cuatro de Lorca, como Procedimiento Abreviado 58/10 (Diligencias Previas núm. 1041/10), contra Rodolfo , representado por el Procurador D. Jesús Chuecos Hernández y defendido por el Letrado D. Tomás Ballesteros Piqueras, habiendo sido partes, en esta alzada, el Ministerio Fiscal que actúa como apelado, así como el acusado que lo hace como apelante. Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA POZA CISNEROS, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó, en los referidos autos, sentencia con fecha 18.8.11 , sentando como hechos probados los siguientes:

"Resulta probado, y así se declara, que sobre las 13:00 horas del día 19 de julio de 2010, el acusado Luis Alberto , mayor de edad, nacido en Torrella (Valencia) el día NUM000 de 1992, de nacionalidad española, con DNI número NUM001 y sin antecedentes penales, en compañía de su primo, el menor de edad Arturo , cuya responsabilidad no se enjuicia en esta causa y respecto del que se remitieron diligencias a la Fiscalía de Menores de Murcia, llegó a la finca conocida como " DIRECCION000 ", destinada al almacenamiento de materiales de construcción, sita en PARAJE000 , Término municipal de Águilas y Partido judicial de Lorca, y propiedad de Gustavo , e hizo un agujero en la valla metálica que rodea el recinto de la misma, valiéndose para ello de unos alicates, accediendo a su interior, y con la intención de obtener un ilícito beneficio económico, cogió dos rollos de cable de cobre, cuyo peso total oscilaría entre los 20 y los 30 kilogramos, procediendo posteriormente a su venta y beneficiándose económicamente con el dinero obtenido por la misma.

Sobre las 00:45 horas del día 22 de julio de 2010, el también acusado Rodolfo , mayor de edad, nacido el día NUM002 de 1978, de nacionalidad española, con DNI número NUM003 y con antecedentes penales, al haber sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 28 de enero de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Lorca , como autor de un delito de robo, a la pena de doce meses multa, en compañía de otros individuos no identificados, acudió a la misma fina " DIRECCION000 ", y cortando la valla metálica perimetral mediante una cizalla, practicando un agujero en la misma de un metro de anchura por poco más de un 1'70 centímetros de altura, accedió a su interior, y con la intención de enriquecerse ilícitamente, se apoderó de entre diez y veinte kilogramos de cableado de cobre; y siendo Rodolfo interceptado por los Agentes de la Guardia Civil del Puesto de Águilas con carnés número NUM004 y NUM005 , cuando procedía de la finca en dirección a la localidad de Águilas, a la altura del recinto del mercado semanal existente en la circunvalación, interviniéndole en el maletero del turismo Peugeot 306, matrícula UJ-....-UJ , que conducía, la cizalla y el cableado de cobre.

No resulta acreditado, y así se declara, que Luis Alberto participara en los hechos de la madrugada del día 22 de julio de 2010, ni tampoco que Rodolfo participara en los cometidos el día 19 de ese mismo mes.

El valor total del cobre sustraído ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 7551'60 euros, sin que conste el valor del que cada uno de los acusados sustrajo en los hechos que protagonizó; y su propietario Gustavo renunció en el acto del juicio a ser indemnizado por ese valor"

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente " FALLO: Que debo condenar y condeno a Rodolfo , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza las cosas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y siéndole de abono, en su caso, el periodo de detención y prisión preventiva, y, asimismo, debo condenar y condeno a Luis Alberto , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de robo con fuerza las cosas, también definido, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y ambos, al pago de las costas causadas en este procedimiento por partes iguales. "

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la Defensa de Rodolfo interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal a su estimación.

CUARTO .- Teniéndose por interpuesto el recurso en ambos efectos, se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 94/12 y, por providencia de 27.4.12 , se señaló la deliberación, votación y fallo de la causa para el 19.6.12 siguiente, en que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- No se admite la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, en la que ha de ser suprimida, en su párrafo segundo, la expresión ," y cortando la valla metálica perimetral mediante una cizalla, practicando un agujero en la misma de un metro de anchura por poco más de un 1'70 centímetros de altura" .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, reacciona la representación procesal de uno de los dos condenados, Rodolfo , invocando, en primer lugar, error en la aplicación del derecho o infracción de normas del ordenamiento jurídico ( artículo 790. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en relación con la agravante de reincidencia, que se reputa indebidamente aprecida, en la medida en que los antecedentes a que se hace referencia, conforme al artículo 136 del Código Penal , serían cancelables a los dos o, a lo sumo, a los tres años, a partir de la fecha del cumplimiento, por lo que es razonable entender que la pena estaba ya extinguida transcurridos cinco años y medio hasta la fecha de comisión de los hechos juzgados y de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.8 del Código Penal , tales antecedentes, que debieran ser cancelados, no deberían ser tomados en cuenta a efectos de la agravante de reincidencia. En segundo lugar, se invoca error en la apreciación de la prueba, en cuanto ni el recurrente, ni ninguno de los imputados, admiten que aquél participara en los hechos, en los que se habría visto implicado, por un exceso de celo, al encontrar en su camino la herramienta y el cable de cobre que metió en su vehículo con el propósito de ponerlo en conocimiento de la Guardia Civil. Igualmente, se afirma que no existe indicio alguno de que el recurrente hubiere cortado la valla de alambre y se introdujera en la nave donde estaba el cobre, a diferencia de otros que así lo declararon, sin imputar al recurrente, por lo que, a lo sumo, se podría acreditar la comisión de un hurto, pero no de un robo, cometido por el otro imputado condenado, según su propia confesión. El Ministerio Fiscal , en su impugnación del recurso, por su parte, interesa la confirmación de la sentencia recurrida, señalando, respecto de la reincidencia, que el plazo de cancelación sería de tres años, pero el condenado, sabedor de la imputación de la agravante, no aportó oficio demostrativo de que los antecedentes eran cancelables, no considerando, siquiera, en el recurso, que la pena estuviere cumplida, limitándose a afirmar que era razonable suponer o presumir que así había sucedido, dando por reproducidas las manifestaciones contenidas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Una vez delimitado el concreto objeto devolutivo, es preciso proceder a su análisis, teniendo en cuenta las limitaciones que, con carácter general, afectan a las facultades revisoras del tribunal de apelación . La doctrina del Tribunal Constitucional permite al Juez o Tribunal de apelación valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez de primer grado, considerando que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95 ). Sin embargo, esta doctrina relativa a las facultades del tribunal "ad quem", en cuanto a las sentencias absolutorias, fue matizada o corregida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Esta nueva doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 LECrim . y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera ha sido objeto de severas críticas, considerando que supone la creación ex novo de trámites procesales legalmente inexistentes, a la vista de las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 LECrim ., para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo, tampoco, precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues, como señala la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial, Sección 5ª, de 28.11.11 , " lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución ". De entre estas tres interpretaciones, en efecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo , se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que " las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002 , han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia" (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ) ".

TERCERO .- En relación con sentencias de instancia condenatorias , como es el caso, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , tras reiterar las " indudables ventajas de la inmediación judicial " de las que sólo goza el Juzgador de instancia, concluía que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, " sin que este órgano "ad quem", que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que "nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone. " La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ), que " ni siquiera cabe que este órgano "ad quem" proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio ". Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , " en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica , cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable , lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes".

CUARTO .- Estas facultades revisoras del proceso de inferencia, son, cuando, como es el caso, no se ha practicado prueba alguna en segunda instancia, en todo similares a las que caracterizan el juicio casacional. Y, cuando en la apelación exista la posibilidad de practicar determinadas pruebas -como se prevé en el art. 790.3 de la LECrim , tampoco podrá variar el criterio del Tribunal a quo sobre la base de valorar las pruebas practicadas en la instancia. La analogía evidente entre los límites que afectan al Tribunal de apelación y al Tribunal de casación, determinan que a uno y otro les corresponda, como señala la STS 9.12.11 , respecto del segundo, " comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo ". La función del tribunal revisor se extiende, por invocación, como también es el caso, del derecho a la presunción de inocencia, a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, " actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria", con examen de la denominada " disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación ,- y, por tanto, también en apelación- censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( SSTS. 1030/2006 de 25.10 y de 9.12.11 , esta última con extensa cita de la STC 123/2006, de 24.4 ) . Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el "juicio sobre la prueba", es decir, " si existió prueba de cargo , entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto "(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el "juicio sobre la suficiencia", es decir, "si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia "; c) el "juicio sobre la motivación y su razonabilidad", "es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial". Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, como señala la citada STS 9.12.11 , "bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria".

QUINTO.- En aplicación de las anteriores consideraciones al caso, tras la lectura de la sentencia recurrida y del resto de lo actuado y previo visionado de la grabación videográfica del juicio oral, hemos de comenzar por examinar el segundo de los motivos invocados, en cuanto afecta a la autoría de la sustracción imputada y, eventualmente, a su calificación como robo o hurto, para valorar, a continuación, si fuere necesario, el motivo relativo a la agravante de reincidencia, de carácter accesorio o secundario, en relación con el primer motivo, invocado, sin embargo, en segundo lugar. A su vez, en el examen de este motivo que será abordado en primer lugar, hemos de distinguir las cuestiones relativas a la calificación de los hechos imputados al recurrente, de una parte, y a la autoría de tales hechos imputada al recurrente, de otra. Comenzando por el final, al margen de declaraciones genéricas, que nada añaden a la verdadera motivación que ha de ser revisada, el párrafo tercero del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida justifica la enervación de la presunción de inocencia que asiste al recurrente por el hecho, efectivamente esencial, de haber sido interceptado por los agentes de la Guardia Civil NUM004 y NUM005 , a la altura del recinto del mercado semanal de la localidad de Águilas, cuando se dirigían a la finca en la que se había producido la sustracción, en virtud del aviso telefónico cursado por el propietario de la finca y por un trabajador de ella, encontrando, en el vehículo, una cizalla y los rollos de cable de cobre sustraídos. Además, se afirma que este hallazgo fue inmediato al momento de haber sido visto el turismo Peugeot 309 UJ-....-UJ , en el camino que limita con la finca en cuestión, por el testigo Clemente , que relató que, como quiera que ese vehículo le obstaculizaba el paso, vio cómo se subía al turismo el conductor, procedente del margen de la finca, e iniciaba la marcha atrás y que, tras rebasarlo continuó la marcha atrás y circuló en dirección al recinto del mercado semanal, donde, precisamente, fue interceptado por la Guardia Civil. Se razona, a continuación, el motivo por el cual, cuando el testigo vio el vehículo orillado, se estaba cometiendo el delito, marchándose el recurrente, mientras sus anónimos acompañantes permanecían en el lugar, hasta que se dieron a la fuga en presencia de testigos que no los identificaron. Y, finalmente, se valoran extensamente los motivos por los que no resulta creíble la versión exculpatoria que ofrece Rodolfo , respecto de la tenencia de los objetos en el maletero de su vehículo, aspecto este último en el que sólo podemos compartir los razonables argumentos desarrollados por el Juzgador recurrido, en relación con la discrepancia de lo declarado por el acusado y sus primeras manifestaciones a los agentes de la Guardia Civil, a quienes indicó que llevaba ese material para trabajar con la grúa, así como en relación con la intrínseca inverosimilitud de pretender que había recogido el material abandonado en la carretera para devolverlo, bien al propietario, al que manifestaba conocer por haber trabajado con él o a la Guardia Civil, habiendo señalado, al folio 16, ratificado al folio 91 que, pese de a dirigirse al cuartel cuando fue interceptado, "le dio miedo" decírselo a los agentes que lo abordaron, versión tanto más inverosímil, si se tiene en cuenta que ni siquiera llegaron a detener al recurrente en aquel momento. Fuera de esta coincidencia respecto de la incredibilidad de la versión del acusado acerca de su posesión de los objetos, las demás afirmaciones incorporadas para afirmar la autoría del recurrente en el robo son, por el contrario, cuestionables.

SEXTO .- Ciertamente, la principal prueba de cargo contra el recurrente es el hallazgo, en su maletero, de objetos que se afirman sustraídos de la finca. El Tribunal Supremo ha recordado, en numerosas decisiones, que la tenencia de los objetos de un robo no permite afirmar, con la seguridad exigida por el principio "in dubio pro reo", que el tenedor de aquéllos haya sido el autor de la apropiación mediante fuerza de dichos objetos. En tales precedentes se ha señalado específicamente que entre las diversas formas en que es pensable que el tenedor haya alcanzado la disposición sobre las cosas, muchas no tienen los caracteres que permitan su subsunción bajo el tipo del delito de robo. Más aún, la Sala ha subrayado que en tales casos el robo sólo es una de las hipótesis naturalmente posibles, pero cuya elección no tiene ninguna justificación frente a otras que también resulten factibles ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1988 , 8 de mayo de 1989 , 18 de septiembre de 1990 y sentencias del Tribunal Constitucional 174/85 . Siendo ello así, como señala la SAP de Murcia, Sección 3ª, de 6-11-08 , si bien es cierto que no recae sobre el acusado la carga de acreditar su inocencia, " cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo -y las huellas dactilares indudablemente lo son- la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. En este sentido, procede señalar lo reflejado por la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2007 (Pte, Varela Castro), que, con relación a lo que denomina test de descargo, refleja: "Ello sin acudir, incluso, a la insatisfacción del test de descargo, que ha llegado a admitirse en la doctrina del Tribunal Constitucional, como en el caso de su sentencia 55/2005 de 14 de marzo , en que afirma que "...la futilidad del relato alternativo del acusado, aunque no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, sí puede servir como contraindicio o como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad, tanto en relación con supuestos de pruebas de indicios ( Sentencias del Tribunal Constitucional 220/1998, de 16 de noviembre, F. 6 ; 155/2002, de 22 de julio, F. 15 ; 135/2003, de 30 de junio , F. 3 )... ". No existe objeción, por tanto, a valorar la futilidad del relato alternativo ofrecido por el acusado recurrente como indicio incriminatorio, sumado al hallazgo de los objetos en su poder, en proximidad aparente temporal y espacial de la sustracción. Sin embargo, existe un hecho cardinal al que el juzgador recurrido no dedica ni una sola línea en sus razonamientos, esto es la identificación de los objetos hallados en su poder como procedentes de la finca. A este respecto, sin embargo, es posible recurrir a las propias declaraciones del recurrente, según las cuales había encontrado los objetos junto a la finca esa misma noche. Y lo cierto es que, pese a no especificarlo la sentencia, el propietario de la finca, que compareció al plenario, había declarado, al folio 38, con ratificación en presencia judicial al folio 95, que reconoció sin dudas el cable y una cizalla que se encontraban en el interior de su finca, lo cual, puesto en relación con esa misma declaración, en la que se hace referencia a que echaron en falta cableado eléctrico y una cizalla, significa ya, que, pese al silencio de los razonamientos de la sentencia recurrida por el particular, difícilmente puede estimarse como probado que la cizalla fue utilizada para practicar el agujero en la valla metálica perimetral por el recurrente, como se afirma en los hechos probados. En consecuencia, también, difícilmente puede afirmarse que lo que portaba en su maletero el acusado fueran, como se afirma en los razonamientos, "los efectos procedentes del robo y el instrumento empleado para romper la valla que rodea la finca". Nada se dice sobre la identificación de tales objetos y las actuaciones demuestran que existían muy serias dudas de que la cizalla, que reconoció como propia el perjudicado, fuera utilizada para acceder a los cables también sustraídos del recinto. A su vez, si nada se razona y nada avala, en las actuaciones, que la cizalla fuera el instrumento utilizado para cortar la valla y no consta que fuera ocupado otro instrumento apto en poder del recurrente, la imputación a éste del elemento medial de fuerza en las cosas que caracteriza el robo, se presenta como mucho más problemático. Sobre todo, porque no es éste el único elemento para cuestionar esta imputación.

SÉPTIMO .- Así, hemos de partir, como máxima de experiencia y principio de valoración de la prueba en casos análogos, de la necesidad de ahondar en el razonamiento relativo al medio de acceso, cuando, como es el caso, son sucesivos los robos o accesos no consentidos, a un mismo lugar, en un breve espacio de tiempo. Con la agravante, en el caso, de que es la propia sentencia la que reconoce, imputándolos a dos acusados diferentes, descartando el concierto entre ellos y la continuidad de los delitos que imputaba la acusación, que existió, tres días antes de los hechos por los que resulta condenado, únicamente, el recurrente, otra sustracción de dos rollos de cable de cobre, en el mismo lugar, al que se accedió, también, haciendo un agujero en la valla metálica. Esta circunstancia, necesariamente exigiría, en la propia sentencia, un razonamiento específico en relación con la diversidad de los medios de acceso, de manera que fuera factible descartar que el recurrente accedió al recinto para llevarse el cobre (y, como hemos razonado, la cizalla), practicando un nuevo agujero en la valla, distinto del que ya debía de existir, por exigirlo así el respeto al propio relato de hechos probados. Este razonamiento, sin embargo, está ausente en la sentencia. Además, el examen de las actuaciones sólo pone de manifiesto que la exigencia de incorporar al razonamiento era, si cabe, más intensa de la que simplemente se desprendería de la lectura de los hechos probados. De este modo, pese a que la sentencia se refiere, tan sólo, a los robos cometidos el 19 y el 22 julio, este último en la madrugada, lo cierto es que, en el atestado, constan numerosas referencias a otro intento de robo cometido el día 22, a mediodía, entre las 14:30 y las 15 30 horas, posterior a aquél por el que resulta condenado el recurrente, tal y como se refiere en la dirigencia de exposición de hechos obrante al folio uno. Es más, en las declaraciones de Clemente , en el acto del juicio oral, se hace referencia a robos los días 19,20, y 21. En la dirigencia de exposición de hechos documentada al folio tres y ratificada por agentes que participaron en ella, en el plenario, se hace constar, efectivamente, la existencia del agujero realizado la valla metálica de una altura aproximada de 1,70 cm cuya apertura se imputa al recurrente. Lo que no se especifica ni razona la sentencia, es cuál es el practicado previamente en el robo del día 19 por el que resulta condenado Luis Alberto . Las inspecciones oculares documentadas en las actuaciones a los folios 34 y 42 se practicaron, respectivamente, a las 15 horas del día 23 julio 2010 y a las 18,26 horas del mismo día, posteriormente, por tanto, al tercer robo que no es objeto de enjuiciamiento. En estas inspecciones oculares, se aprecia un segundo agujero que es el único imputado por el propietario, al folio 37, ratificado a los folios 95 y siguientes, a ese tercer robo del mediodía del día 22. Por tanto, sólo puede concluirse que existía un solo agujero anterior y que fue el practicado el día 19, con ocasión de un robo en el que la sentencia descarta tuviera participación el recurrente. En consecuencia, no puede afirmarse que Rodolfo accedió al recinto para sustraer cable (y cizalla) tras practicar el agujero descrito, pues la sentencia en modo alguno justifica que pueda tratarse de un segundo agujero distinto al practicado el día 19 y al posterior, en hechos no enjuiciados. Y las actuaciones tampoco avalan esta conclusión.

OCTAVO .- Descartado el empleo de fuerza en las cosas, la sustracción, como pretende la recurrente con carácter subsidiario, sin vulnerar el principio acusatorio, puede ser calificada como hurto. Es preciso, no obstante, a partir de los propios razonamientos de la sentencia y sin agravar en este punto la situación del recurrente con valoraciones extrañas a la resolución recurrida, asegurar que el valor del cable sustraído excede de 400 euros para concluir que la conducta es constitutiva de delito del art. 234 del Código Penal y no de simple falta del art. 623.1 del mismo. Al respecto, partiendo de la base de la relativa irrelevancia del dato, habida cuenta de que se acepta la calificación de robo y que el perjudicado renunció a toda indemnización, la sentencia recurrida, en sus hechos probados, hace constar que "el valor total del cobre sustraído ha sido pericialmente tasado en la cantidad de 7551 ,60 €, sin que conste el valor del que cada uno de los acusados sustrajo los hechos que protagonizó". Ello no obstante, los hechos probados también indican que la cantidad de cobre cuya sustracción se imputa a Luis Alberto tendría un peso que oscilaría entre 20 y 30 kilos y que, por su parte, la cantidad sustraída por el recurrente estaría entre 10 y 20 kilos. Suponiendo, siempre en favor del reo, que la tasación se refiere a la cantidad máxima total que se puede suponer sustraída, esto es, a 50 kilos de cableado de cobre, el resultado es de 151'32 euros por kilo de cobre, lo que significa que, atendida la cantidad mínima que se afirma sustraída por el recurrente, esto es, 10 kilos, el valor excedería notablemente de 400 euros, por lo que procede la calificación como delito.

NOVENO. - En sede de determinación de la pena y respecto de la agravante de reincidencia, cuya apreciación impugna el recurrente, como primer motivo cuyo examen ha sido pospuesto, dicha agravante exige que la condena anterior haya sido por delito comprendido en el mismo Título y que sea de la misma naturaleza. La primera exigencia se da entre el delito de hurto y el de robo, tipificados en los Capítulos Primero y Segundo, respectivamente, del Título XIII. Pero no concurre en ellos la misma naturaleza pues, aunque atacan el mismo bien jurídico protegido, la modalidad comisiva de ambos es muy diversa, en cuanto en el robo se precisa una superación de obstáculos puestos por la víctima para impedirlo, que no concurre en el hurto, caracterizado por el simple apoderamiento de lo que se halla al alcance del sujeto. En todo caso y obiter dicta, ha de rebatirse la contrargumentación ofrecida por el Ministerio Fiscal en su impugnación del recurso, relativa a una supuesta carga de la defensa en orden a acreditar la cancelación de los antecedentes penales, siendo así que corresponde a la acusación justificar su vigencia, cuando, de los datos que se derivan de la hoja histórico penal, de conformidad con reiterada jurisprudencia, sólo puede presumirse, como es el caso, la cancelación de tales antecedentes. Respecto de la reincidencia, es, en efecto, reiterada la Jurisprudencia (por todas, STS 971/2010 de 12.12 , citada por la de 6.5.11) que comienza por recordar lo evidente, esto es, tal y como indica el recurrente, cómo el art. 22.8 CP , tras definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo. A partir de esta afirmación, la doctrina jurisprudencial ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SSTS 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5., distintas prevenciones: 1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ). 2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ). 3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que sea lícito incorporar de oficio, en vía de recurso, aquéllos, recurriendo al examen de las actuaciones, pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11). 4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. 5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva. 6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136.3º CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.2.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ). En aplicación de las anteriores previsiones, constando en la sentencia, tan sólo, que el recurrente fue condenado ejecutoriamente por sentencia de 28 enero 2005 , como autor de un delito de robo, a la pena de 12 meses multa, el plazo de cancelación, de dos años y no de tres, de conformidad con el artículo 136.2.2º del Código Penal , comenzaría a partir de la fecha de firmeza, de 28 enero 2005 y, en consecuencia, el día 22 julio 2010 en que sucedieron los hechos por los que resultó condenado el recurrente, en todo caso, los antecedentes habrían de presumirse cancelables y no podrían tenerse en cuenta a efectos de reincidencia. En ausencia de agravante y atendidos los datos incorporados en la propia sentencia para justificar la concreta extensión de la pena impuesta al recurrente, descartado el relativo al medio utilizado y considerado irrelevante, en delitos patrimoniales de las características del enjuiciado, su comisión en horas nocturnas, que puede afirmarse consustancial al hurto de cableado, a diferencia de lo que sucede respecto de delitos en los que se comprometen bienes jurídicos personales, en los que la nocturnidad añade, habitualmente, un plus de indefensión, no se aprecian motivos para superar la pena mínima establecida en el artículo 234 del Código Penal de seis meses de prisión.

DÉCIMO .- Por último, pese a no haber impugnado la sentencia el también condenado Luis Alberto , imponiendo la apelación, como recurso pleno, un control de legalidad de la resolución recurrida, advertida la omisión, en los antecedentes de la resolución, a la modificación incorporada por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, como se comprueba con el visionado del acta videográfica, según la cual se apreciaba, en dicho acusado, la atenuante de confesión del art. 21.5 del Código Penal , dicha omisión ha de ser subsanada. La sentencia no menciona la invocación de la atenuante y nada razona sobre el particular. La pena no se impone, tampoco, en su extensión mínima de un año y la propia sentencia, aunque no en el apartado de motivación de la pena, refiere que Luis Alberto reconoció los hechos del día 19 de julio, únicos por los que resulta condenado. La real pero obviada apreciación por el Ministerio Fiscal de la atenuante, en sus conclusiones definitivas, determina su aplicación automática, pues desestimar su concurrencia, siendo mencionada por la acusación, vulneraría el principio acusatorio, al alterarse sorpresivamente los términos de aquélla ( Sentencia de 22 de octubre de 1993 , con cita de las de 4 de noviembre de 1986 , 11 de diciembre de 1992 y 26 de abril de 1993 ). Como señala la sentencia de 4 de diciembre de 2001 , incidiendo en la misma doctrina, la desestimación de una circunstancia atenuante apreciada por la acusación y aceptada por la defensa da lugar a una violación del principio acusatorio y crea una situación de indefensión, semejante a la que se produciría de haberse apreciado de oficio una agravante no alegada por la acusación, todo ello a salvo la posibilidad de excepción en los casos en que el Tribunal aprecie un manifiesto error en la acusación, al postular una atenuante o eximente sin base alguna que la fundamente, situación en todo ajena al caso presente. Más extensamente, la STS 21.10.09 , aprecia igual vulneración en un caso en el que la única acusación interesó la aplicación de una eximente incompleta y el tribunal apreció atenuante analógica. " En primer lugar la sentencia de instancia se contradice en el fundamento jurídico quinto, pues tras decir que respecto de Soledad sí concurre la circunstancia atenuante 21.1 en relación con el 20.1 CP -esto es la eximente incompleta- algo en que coinciden en su calificación su defensa y el Ministerio Fiscal, tras transcribir la STS. de 25.4.2002 , concluye que concurre la circunstancia atenuante analógica.Pronunciamiento éste que vulnera el principio acusatorio, cuanto debe significarse que este principio constituye una de las garantías esenciales del proceso penal con rango de derecho fundamental en cuanto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala lo considera implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión, consagrados en el art. 24 C.E . junto con el derecho a que tiene todo acusado de ser informado de la acusación formulada contra él. Y debe también subrayarse que la efectividad y vigencia del principio acusatorio exigen, para evitar la prohibida indefensión, una correlación estricta entre el contenido de la acusación y el fallo de la sentencia. El Tribunal sentenciador tiene limitado su poder jurisdiccional a los términos de la acusación que no pueden ser superados en perjuicio del reo y se desbordaría ese límite infranqueable si se desatendiese la apreciación de una circunstancia atenuante o una eximente incompleta, como sucede en este caso, solicitada por la única parte acusadora. No es suficiente que la pena no supere la pedida por la acusación, resulta obligado, igualmente, la apreciación de la eximente incompleta, máxime cuando la sola sujeción a la pena lo sería a una indebidamente aplicada, ya que su determinación viene condicionada con la apreciación de una eximente incompleta que solicitó la acusación y que supuso una pena inferior en grado. Se ha vulnerado la necesaria correlación que debe existir entre acusación y fallo y el restablecimiento de la vigencia del principio acusatorio y la proscripción de toda indefensión exigen que se anule la sentencia de instancia, apreciándose la eximente incompleta toda vez que la determinación de la pena viene condicionada a la apreciación de dicha circunstancia que solicitó la acusación y que suponía una pena inferior en grado (véase STS de 4 de noviembre de 1.996 en supuesto idéntico al presente).Este criterio jurisprudencial que declara la vulneración del Principio Acusatorio en supuestos como el presente y el correlativo derecho de defensa con proscripción de indefensión, cuenta con numerosos precedentes de los que puede destacarse como exponente la STS de 4 de marzo de 1.993 que subraya la íntima ligazón entre el Principio Acusatorio y el derecho de defensa en cuanto implica el derecho a ser informado de la acusación, de manera que "nadie puede defenderse, al menos con eficacia, de una acusación que desconoce o desconoce mal". En armonía con la citada sentencia, podemos afirmar que el Principio Acusatorio implica, también una congruencia entre la acusación y la condena, de tal manera que el Tribunal sentenciador, si bien puede introducir elementos paliativos de aquélla y que favorezcan al acusado, no puede, por el contrario, traer por propia iniciativa nuevos términos o calificaciones que agraven los de la acusación contra la que el reo ejercitó su defensa, de modo que sorpresivamente se encuentre el acusado con la imputación de algo de que, al no estar recogido en los términos de la acusación de que fue informado, no pudo defenderse. Esta doctrina aparece rectamente aplicada en la jurisprudencia de esta Sala que proscribe toda posibilidad de que el Tribunal introduzca elementos o valoraciones jurídicas extraños a los términos de la acusación y que conduzcan a la apreciación de una agravante, no recogida en la calificación definitiva de las acusaciones (véanse, entre otras, sentencias de 7 de marzo , 6 de junio y 27 de diciembre de 1.991 , 29 de mayo de 1.992 , 23 de enero y 26 de abril de 1.993 )."mutatis mutandi", ha declarado que al estimar la Audiencia como simple atenuante analógica del núm. 1º del art. 9 del C.P ., las que el Fiscal había calificado de eximente incompleta del núm. 1º del propio artículo, en relación con el art. 8º.1º del mismo cuerpo legal , imponiéndolo así mayor pena que la pedida, violó el principio acusatorio incumpliendo el precepto constitucional que lo ampara ( sentencia de 24 de septiembre de 1.990 ).Análogamente la desestimación de una circunstancia atenuante apreciada por la acusación y aceptada por la defensa (y con mayor razón cuando tal circunstancia sea como calificada o eximente incompleta) da lugar a aquella violación del principio acusatorio y crea una semejante situación de indefensión, pues es evidente que el acusado, ante una valoración favorable de su estado mental al cometer el delito, que el Fiscal -único acusador- reconoce, puede pensar (como Juez de su propio interés) que es innecesario hacer alegaciones sobre lo que las partes aceptan como hecho válido, no necesitando defenderse de la imputación de un nivel de imputabilidad superior que la acusación no le imputa. Resulta así que el Tribunal, al alterar la calificación de tal imputabilidad, en términos que no pudieron ser conocidos, objetados o rebatidos por el acusado, se apartó de su condición de juzgador imparcial, asumiendo funciones de acusador, al imputar al acusado una conducta más grave que la que le atribuía quien tiene la verdadera función acusadora en el proceso penal, violando con ello aquél el principio acusatorio y el de defensa. Es evidente que desestimar la concurrencia de una eximente incompleta que la acusación reconoce como concurrente, produce los mismos efectos que se producirían al haberse apreciado de oficio una agravante no alegada por la acusación, alterando sorpresivamente y en contra del acusado los términos de la misma.En este sentido SSTS. 2351/2001 de 4.12 y 578/2008 de 30.9 , señalando esta última que la jurisprudencia de esta Sala al analizar el contenido esencial del principio acusatorio lo ha anudado al derecho de defensa" . Una vez comprobada por la Sala la vulneración de tal principio y, por tanto, de tan elemental derecho, pese a no haber sido motivo de recurso, debe ser restañada la lesión, con apreciación de la atenuante y, en ausencia de otros motivos que justifiquen pena superior, con imposición de la pena mínima para el delito por el que resulta condenado el no recurrente Luis Alberto .

DÉCIMOPRIMERO .- De conformidad con lo previsto en los arts. 239 y 240 LECrim ., no se aprecian motivos para la condena al pago de las costas causadas en esta alzada, por lo que han de ser declaradas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Chuecos Hernández, en nombre de Rodolfo y desestimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, en lo que respecta al recurrente, que ha de ser condenado como autor de un delito de hurto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y abono de la mitad de las costas causadas en la instancia, añadiendo, respecto del también condenado, no recurrente, Luis Alberto , que concurre la circunstancia atenuante de confesión e imponiéndole la pena de un año de prisión,, con la accesoria que se menciona en la sentencia revocada parcialmente, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.