Sentencia Penal Nº 271/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 225/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00271/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2012 0313073

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000225 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000130 /2009

RECURRENTE: Narciso

Procurador/a: OLGA NAVAS CARRILLO

Letrado/a: CARLOS VICENTE ROMERO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL Rº núm. 225/2012

SECCION TERCERA P.Abreviado. 130/2009

MURCIA J. Penal Murcia nº Dos

S E N T E N C I A Nº 2 7 1 / 2 0 1 2

ILMOS. SRES.:

Dña. María Jover Carrión

PRESIDENTA

D. Juan del Olmo Gálvez

D. Juan Miguel Ruiz Hernández

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 130/2009 por un delito de competencia desleal, seguido por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Murcia, contra Narciso , que comparece en calidad de apelante representado por la Procuradora Sra. Navas Castillo y defendido por la Letrado Don Carlos Vicente Romero, y en calidad de apeladocomparece el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular integrada por Patricia y Carlos Ramón , representados por la Procuradora Sra. Pérez Haya, y defendidos por el Letrado Don Andrés Arnaldos Cascales; siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña María Jover Carrión, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal dictó en el referido procedimiento sentencia con fecha 12 de diciembre de 2011 sentando como hechos probados lo siguiente:

'A la vista de lo actuado, se declara probado que el acusado Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con Carlos Ramón y Adolfo , sustituido a su muerte por su esposa Patricia , hoy querellantes, fueron socios fundadores de la mercantil 'GESTIONES INMOBILIDARIAS MAR MENOR, S.L.', sociedad constituida el 27 de Junio de 1996, (sic). En la escritura de constitución se constituyó un Consejo de Administración con los tres socios fundadores como Consejeros Delegados.

Posteriormente, el acusado y Carlos Ramón , como Consejeros Delegados de la mercantil, confirieron por escritura pública de 3 de mayo de 1996, poder a favor de Blas .

El acusado y Blas , en representación de 'GESTIONES INMOBILIDARIAS, S.L.' otorgaron, el 6 de marzo de 1998, escritura de transmisión de pleno dominio de una finca sita en Puebla de Soto (Murcia) y de los proyectos técnicos de ejecución de obra sobre la misma a 'CONSTRUCIONES ANJOFRÁN, S.L.' representada por Gabino por precio de 30.000.000 pts. (180.072'02 euros), quedando el precio totalmente aplazado y satisfecho mediante la entrega de 15 pagarés de 2.000.000 de pesetas (12.004'80 euros) cada uno de ellos que irían venciendo de tres en tres, empezando el 6 de septiembre de 1998 y terminando el 6 de septiembre de 1999. Estos pagarés los recibió materialmente el acusado y los mantuvo en su poder pese a cuantos requerimientos de entrega le efectuó la sociedad, lo que motivó la desconfianza de los restantes socios hoy querellantes y el cese en el cargo de administrador en Junta General Ordinaria de 29 de Junio de 1999.

La finca mencionada en el párrafo anterior es la número 14.901 del Registro de la Propiedad de Alcantarilla, y GESTIONES INMOBILIDARIAS, S.L. la había adquirido, a su vez, en escritura pública de 20 de marzo de 1996 a 'GARCON 91, S.L.', empresa también representada por el acusado.

En la fecha en la que se otorga la escritura de venta de la finca antedicha a ANJOFRAN, S.L. el acusado también formaba parte, al menor de hecho, de la sociedad compradora, y desde el 24 de noviembre de 1999, junto con su esposa Dolores y con Gabino , formaba parte del Consejo de Administración de la misma.

En definitiva, el acusado, sin que se pueda acreditar la colaboración de otras personas, valiéndose de su cargo de Consejero Delegado de GESTIONES INMIBILIDARIAS, S.L., y de las sociedades 'GARCO 91, S.L.' y 'CONSTRUCCIONES ANJOFRÁN, S.L.' de las que también formaba parte, llevó a cabo la transmisión descrita en los párrafos precedentes de la que ha resultado claramente perjudicada la parte querellante, pues no se ha aportado a la sociedad GESTIONES INMOBILIARIAS, S.L. el importe objeto de la transmisión o venta del solar, que en la escritura pública se fija en 180.072'02 euros, representado en los diferentes pagarés, con vencimiento los días 28 marzo, 28 junio y 28 septiembre de 2002, que son el resultado de la renovación de los que se entregaron primeramente y que ha retenido en su poder el acusado hasta el 28 de julio de 2005, fecha en que los entregó a requerimiento del Juzgado de Instrucción, y tampoco se han cobrado por la parte querellante ni aportado a la sociedad, el resto que el propio acusado ha percibido'.

SEGUNDO.- Estimando la Juzgadora que los referidos hechos probados son constitutivos de delito, dictó el siguiente ' FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Narciso , como autor penalmente responsable de un delito de administración deslealya circunstanciado, y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de las costas causadas, con inclusión de las costas de la acusación particular.

Así mismo y en sede de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a D. Narciso , con la responsabilidad civil directa de 'CONSTRUCCIONES ANJOFRÁN, S.L.', a que indemnice a los querellante, Dña. Patricia y D. Carlos Ramón , en la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL SETENTA Y DOS EUROS CON DOS CÉNTIMOS ( 180.072'02 EUROS), más los intereses legales desde la fecha de la venta.

TERCERO.-Contra la referida sentencia se dedujo en tiempo y forma recurso de apelación por Narciso . Admitido a trámite se dio traslado a las demás partes personadas. A continuación se remitió por el Juzgado el procedimiento a esta Audiencia, en la que se formó el Rollo con el nº 225/2012 .Señalándose para deliberación y votación el día 23 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

Excepto la fecha, de 27 de Junio de 1996 consignada en el relato fáctico de la sentencia, relativa a la constitución de 'GESTIONES INMOBILIARIAS MAR ME NOR, S.L.', que debe ser sustituida la de ,por la de 22 de marzo de 1996.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Narciso se basa en los motivos siguientes:

1) Error de hecho en la apreciación de la prueba; 2) Inexistencia de perjuicios económicos e incorrecta aplicación del artículo 295 del Código Penal ; 3) Indebida aplicación de los artículos 109 y 116 del Código Penal ; 4) Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

En el primer motivo destaca el recurrente los siguientes extremos:

a) Deuda de 'Gestiones Inmobiliarias Mar Menor con Garcon 91, S.L. por la venta, en fecha 23.03.96, del solar (finca nº 14901, del Registro de la Propiedad de Alcantarilla), propiedad de Garcon 91 de la que el acusado era administrador.

b) Deuda de 'Gestiones Inmobiliarias Mar Menor, S.L.' con Garcon 91, S.L. por dotar esta última mercantil de infraestructuras al solar y construir las oficinas de venta.

c) Deuda de 'Gestiones Inmobiliarias Mar Menor, S.L.' con Garcon 91, S.L. por facturas 180/96, 189/96, 190/96 (folios 240, 241 y 242).

d) Deuda de 'Gestiones Inmobiliarias Mar Menor, S.L.' con Garcon 91, S.L. por otros pagos.

Todo ello implica para el recurrente la inexistencia de perjuicios económicos imputables al acusado respecto de 'Gestiones Inmobiliarias', analizando para ello en los apartados primero al cuarto del recurso la posible compensación de deudas entre ambos que, a su entender, extinguiría toda responsabilidad criminal al excluir toda posible deslealtad integrada en el ejercicio abusivo de sus facultades como administrador.

Si bien la remisión a negocios jurídicos mercantiles distintos de los que son objeto de enjuiciamiento, no afecta a la acción penal ejercitada y enjuiciada, procede hacer somera referencia a cuanto se expone en el primer motivo en respuesta a los argumentos del recurso en relación a la adquisición de la finca registral nº 14.901.

SEGUNDO.- Los múltiples documentos aportados por el acusado tras su escrito de calificación provisional de los hechos representan las supuestas deudas de los querellantes, están sustancialmente relacionadas con la venta del solar, que se produce en el año 96, habiendo reclamado reiteradamente los dos socios de 'Gestiones Inmobiliarias, S.L.' dación de cuentas al acusado, de cuanto realizó en nombre la mencionada entidad y en condición de administrador de la misma. Sin embargo, Narciso no presentó la documentación de la enajenación del solar, dejando transcurrir mas de diez años para ello, por el contrario aportó un cúmulo de facturas y de asientos de los libros de contabilidad informatizados, sin constancia de su presentación en Juntas de la Sociedad para aprobación por los dos socios restantes, y para constancia en el Registro Mercantil.

El acusado aporta sus cuentas al cabo de muchos años después, y las aporta al Juzgado de lo Penal como prueba anticipada.

No corresponde a esta sala valorar la oportunidad procesal de la aportación por la defensa de Narciso de las cuentas y facturas presentadas, cuyo importe pretende imputar a los querellantes, toda vez que ello no ha sido objeto de recurso a pesar de tratarse de una proposición de prueba planteada tras el transcurso de un largo período tiempo respecto del escrito de calificación provisional de la defensa. si bien es cierto que la Magistrado de lo Penal otorgó al Ministerio Fiscal y Acusación Particular un periodo de tiempo suficiente para que se ilustraran sobre la documentación aportada por la defensa.

En la enajenación del solar a la mercantil 'Gestiones Inmobiliarias Mar Menor, S.L.', interviene el acusado en concepto de vendedor (en cuanto a su condición representante de Garcon 91, SL.), dueña del solar, y lo adquiere el propio acusado a favor de Gestiones Inmobiliarias, de la que el vendedor era Consejero Delegado; coincidiendo vendedor y comprador en una misma persona.

La documentación unida al procedimiento no excluye que los querellantes integrantes de la parte compradora entregaran una cantidad aproximada de 11 millones de pesetas cada uno de los dos socios, por la adquisición de la finca.

Ello no obstante, se advierte que, en la documental aportada en el recurso, pretende el recurrente demostrar la existencia de deudas de los querellantes por la adquisición del solar, así se aprecia en el documento relacionado con la caseta de obra, que se factura por 12 millones ptas. (72.121'45 euros), cuya duplicidad se advierte al aparecer que, por un lado, la realizó Garcon 91 y, por otro, ejecutó tales obras Anjofran, S.L., antes de comprar el solar a Gestiones Inmobiliarias, S.L., advierte que se trató de la misma caseta y la misma construcción, pretendiendo el acusado al parecer cobrar doblemente, por la factura del folio 174. Tomo I. A su vez aporta facturas de agua, alcantarillado, corretaje e incluso aparecen facturas manuscritas, y las restantes carecen de firma en su gran mayoría.

Lo cierto es que los dos socios de la querellante no llegaron a conocer el momento de consumación de la venta del solar, ni como, ni a quien, ni en que condiciones. El acusado vende el solar lo vende a una mercantil con la que está relacionado, de hecho, el vendedor, y lo vende en representación de Gestiones Inmobiliarias, por un precio, q. esta en las actuaciones, más el IVA correspondiente, al parecer lo vende por un precio inferior al de adquisición del solar que ascendió a 42.000.000 ptas. (252.425 euros) en 1996, y lo vende por 30.000.000 ptas. (180.303'63 euros), más el IVA correspondiente, en ambos casos, lo que implica un perjuicio para la entidad vendedora.

TERCEERO.- Sentado lo anterior y sin abandonar el primer motivo del recurso se debe precisar que el objeto de enjuiciamiento recae sobre la transmisión en pleno dominio de la finca número 14.901. Llevada a cabo en escritura otorgada el 6.03.98, por el acusado Narciso , y Blas (al precisar intervención mancomunada para ello), actuando ambos en representación de 'Gestiones Inmobiliarias Mar Menor, S.L.' en calidad de vendedores.

Sin embargo, el Sr. Blas expresó no recordar nada relativo a la transmisión del inmueble.

El precio de la cesión fue fijado en 30.000.000 (180.303'63 euros). Para cuyo pago entregó la parte adquirente, 15 pagarés expedidos nominativamente, a Gestiones Inmobiliarias, S.L., por importe de 2.000.000 ptas. (12020'24 euros), cada uno de ellos.

Pero la parte adquirente hizo la entrega material de los pagarés al acusado Narciso , quien no los entregó a la tenedora 'Gestiones Inmobiliarias, S.L.', tampoco dio cuenta a los otros dos socios de la transmisión de la finca, ni del destino del precio abonado por la misma, a pesar de que se trataba de la pieza clave de la sociedad.

El legal representante de la mercantil 'Anjofran, S.L.', adquirente del inmueble, desconocía datos esenciales de la adquisición, tales como el número de pagarés emitidos, o la renovación efectuada, incluso no reconoció como suya la firma extendida al pie de 'Anjofran' en los documentos que contienen la renovación, tras la exhibición de los folios 231-232. Estos datos constituyen indicios importantes, que revelan la actuación y decisión en solitario del acusado Narciso , teniendo en cuenta para ello que los hechos-base expuestos están perfectamente acreditados.

Por el contrario, el Sr. Gabino (Anjofran, S.L.) reconoce cuanto pudiera favorecer al acusado, al admitir que se pagó el precio de venta, y atribuir, a deudas de la entidad vendedora, la existencia de 3 pagarés sin cobrar. Estas alegaciones demuestran la relación del acusado con la mercantil Anjofran, S.L. adquirente de la finca, relaciones que se consolidan ante el hecho de formar parte el acusado de 'Anjofran', a partir del 24.11.99, junto con su esposa Dolores y con Gabino , sin haber dado cumplida cuenta de la venta del bien inmueble a los socios de Distribuciones Inmobiliarias (tenedora de los pagarés).

Los indicios expuestos acreditan la relación del acusado en la transmisión y adquisición de la finca, al momento de llegar a cabo ambos negocios mercantiles, consolidada posteriormente en los términos expuestos; todo ello evidencia que Narciso procede a realizar la transacción, que inicia, consuma y finaliza él mismo, sin dar cuenta a los socios querellantes, y plenamente relacionado con la adquirente.

Doña Patricia , socia de 'Gestiones Inmobiliarias, S.l.', explica con toda nitidez en el juicio la actuación del acusado, que procedió a vender el solar sin comunicar la transmisión a los socios, ni rendir cuentas, ni entregar su parte en el precio, y lo vendió a una entidad relacionada, de hecho en ese momento, con el propio acusado. En los mismos términos se expresa el socio también querellante Don Carlos Ramón .

El solar es la pieza clave de Gestiones Inmobiliarias Mar Menor, su venta constituye un perjuicio evidente para la misma, y un beneficio para acusado al retener Narciso en su poder los pagarés, integrantes del precio de la venta de la finca, emitidos nominativamente a la referida entidad, pero de los que dispuso fraudulentamente el acusado incorporándolos a su patrimonio.

El acusado refiere que el solar lo había pagado íntegramente a la compradora Anjofran, pero nunca dio cuenta del pago a los socios, limitándose a hacer entrega de los pagarés, a requerimiento del Juez de Instrucción, años después de la transmisión del solar a Anjofran.

Narciso recibió el dinero de los pagarés a través de Bankinter pero no entregó los pagarés, ello significa que los pagarés no son auténticos puesto que la persona que figura como librador niega haber firmado las renovaciones.

Lo cierto es que la mercantil titular del crédito, representado en los pagarés, en cuanto aparecía como tenedora de los mismos, no llegó a cobrar su crédito, porque el acusado retuvo fraudulentamente los títulos valores causando un grave perjuicio a los socios querellantes perfectamente evaluable

El primero motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Asumidas por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular el delito societario, y relacionada la conducta delictiva del acusado con la previsión del artículo 295 del Código Penal , se reduce el segundo motivo a la incorrecta aplicación del referido delito societario, que aprecia como conducta típica realizar actos de disposición fraudulenta del patrimonio social o contraer obligaciones a cargo de la sociedad, ocasionando un perjuicio económico evaluable, con abuso de las funciones propias del cargo, y con el dolo de obtener un beneficio propio o para un tercero, con el consiguiente perjuicio social (socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren).

La argumentación del acusado en torno a justificar la retención del precio de la venta del inmueble de Construcciones Inmobiliarias, ante la supuesta deuda que mantenía esta entidad con Narciso (Garcon 91, S.L.), no es suficiente para estimar el segundo motivo del recurso, porque los argumentos expuestos por el recurrente se insertan en una pretendida compensación de deudas, que se sostiene en relaciones de derecho privado, pero no afecta a los hechos enjuiciados, ni constituye el objeto de enjuiciamiento, que ha sido la venta del inmueble, a una tercera entidad relacionada con el acusado, basta con la simple desaparición del bien, con la despatrimonialización de la sociedad que era la propietaria del mismo y la repercusión, en este caso, hacia los otros dos socios de la mercantil.

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2008 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), a la que hace expresa mención el auto de esta sala de 23.11.2012 (Pte. del Olmo Gálvez), recoge en su Fundamento de Derecho Quinto: 'como decíamos en la STS 754/2007, de 2.10 'respecto a la conducta descrita en el art. 295 C.P ., la dicción literal del precepto 'disponer fraudulentamente', requiere la mediación de engaño. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295, actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido e que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas, en el artículo 295 la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador, se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo sólo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona al principal, el delito del artículo 295 C.P ., tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es, la depatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Por razones sistemáticas se examina prioritariamente el cuarto motivo del recurso relativo a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. La sentencia ha aplicado la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7ª del C.P . vigente al ocurrir los hechos, ante el transcurso de un largo período de tiempo desde la comisión del delito (13 años), a excepción del período de tiempo imputable directamente al acusado, de su incomparecencia al llamamiento judicial que determino la busca y puesta a disposición del Juzgado, a ello ninguna justificación tiene el acusado, a pesar de mostrar su malestar por los días de permanencia en prisión provisional cuando fue hallado, pero olvida que ello respondió, al cambio de domicilio del acusado, que, el mismo, debió comunicar puntualmente al Juzgado en evitación de la medida de busca adoptada, conforme exige la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En definitiva, la atenuante ordinaria ha sido correctamente aplicada, no existiendo razón alguna que permita su aplicación como muy cualificada, en los términos invocados en el recurso.

SEXTO.- El delito societario del artículo 295 del C.P . requiere un perjuicio económicamente evaluable a los socios, perjuicio que concurre en este caso, y ha sido perfectamente evaluado por la Juez en la sentencia al determinar la responsabilidad civil, de conformidad con los artículos 109 y 116 del Código Penal , ascendente a 108.043`21 euros conforme ha interesado el Ministerio Fiscal, cantidad que debe ser acogida preferentemente frente a la reclamada por la Acusación Particular que se ha basado para ello en el precio de venta pactado entra las partes contratantes, que al parecer ascendía a 209.152`02 euros. La indemnización otorgada ha tenido en cuenta que la deuda documentada en los pagarés goza de superior eficacia probatoria frente al pacto privado entre partes, no acreditado suficientemente. No siendo posible excluir del pago los pagarés depositados en el Juzgado de Instrucción ante la posibilidad de ser reclamados por los socios de Gestiones Inmobiliarias, ya que ello conllevaría el inicio de un juicio ordinario o verbal, ante la posible prescripción para ejercitar la acción cambiaria y, en todo caso, con perjuicio añadido a los querellantes ante los gastos de un procedimiento civil. En otro orden, destacamos que la sentencia atiende a la pretensión de responsabilidad civil de la mercantil Anjofran, S.L. para el caso de insolvencia del acusado, aquietándose las partes ante este pronunciamiento.

SEPTIMO.- En consecuencia con cuanto antecede, el recurso debe ser desestimado, procediendo declarar de oficio las costas de ésta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Vistos, los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Narciso , contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Murcia en el Procedimiento Abreviado núm. 130/2009, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se declaran de oficio las costas de ésta alzada.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.