Sentencia Penal Nº 271/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 69/2012 de 29 de Junio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación el Rollo no 069/12, procedente del Juicio Rápido por Delito no 133/10 seguido en el Juzgado de lo Penal no 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante don Jose Ramón y parte apelada el Ministerio Fiscal y dona Azucena .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal no 4 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Juicio Rápido por Delito no 133/10, con fecha 8 de febrero de 2012 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado Jose Ramón como autor penalmente responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar y una falta de vejaciones injustas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 2 anos y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Azucena , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que sea frecuentado por la misma y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 3 anos por el delito, y 4 días de localización permanente y prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Azucena y de comunicación con la misma por cualquier medio por tiempo de 6 meses por la falta.

ABSUELVO A Jose Ramón del delito de malos tratos psíquicos habituales de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Manténganse las medidas cautelares relativas a la protección a la víctima acordadas en relación a Azucena hasta que sea firme la presente resolución." (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "Probado y así se declara que el acusado Jose Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Azucena hasta el ano 2003 aproximadamente. De esta relación en el ano 2001 nacio una hija que cuenta con nueve anos en la actualidad.

El dia 23 de abril de 2010 sobre las 10.30 horas Azucena acudió al Albergue Municipal sito en c/Azorin de Santa Cruz de Tenerife y alli coincidió con el acusado quien se dirigió a la misma en los siguientes términos "jedionda, borracha, loca, que tienes la casa y a tu hija llena de mierda". En un momento determinado Jose Ramón agarró a Azucena por los hombros y ésta le apartó, diciéndole el acusado que iba a enviar a su hijo para que le escachara la cabeza.

En alguna ocasión durante la relación mantenida con el acusado, éste ha llamado "basura" a Azucena y en otra ocasión (septiembre de 2009) le dijo que el padre de su hija era un violador." (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se senaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 de mayo de 2012, si bien por razones de servicio finalmente tuvo lugar el día 17 del mismo mes y ano.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Jose Ramón recurre la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal no 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Juicio Rápido por Delito no 133/10, en la que se le condenaba como autor de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, previsto y penado en el artículo 171.4 del Código Penal y de una falta de vejaciones injustas, prevista y penada en el artículo 620.2 del Código Penal , por error en la valoración de las pruebas por el órgano "a quo" y, por ende, en la vulneración de su presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución por no existir, según su criterio, las suficientes que demostrasen su intervención en los hechos de la forma descrita en su relato fáctico. En primer lugar, se alega error en la valoración de la prueba pues se afirma que la única prueba sobre la que se ha sostenido la condena es la declaración de la víctima, la cual no reúne los requisitos jurisprudenciales para que pueda constituir prueba de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no sólo por las graves contradicciones de sus declaraciones, sino también por la valoración conjunta de todas las circunstancias y las pruebas practicadas, debiéndose destacar la relación de amistad que une a la misma con la testigo dona Pilar . Se sostiene que, respecto de la falta de vejaciones injustas apreciada, las expresiones declaradas probadas no coinciden con las resenadas en la denuncia policial, la declaración judicial y en el acto del juicio, así como con lo manifestado con la antes citada testigo; y, respecto del delito de amenazas leves, que sólo se cuenta con la declaración de la víctima, sin que la testigo relatara haber escuchado las expresiones declaradas probadas. En segundo lugar, se sostiene que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, que consideró que los hechos eran susceptibles de constituir un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal , formularon acusación por el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal finalmente apreciado, afirmándose que ello es contrario a derecho y causa indefensión al apelante. En todo caso se considera que resulta desproporcionado considerar delito los hechos declarados probados, careciendo la acción del dolo específico requerido jurisprudencialmente, debiéndose valorar el momento y los actos anteriores, simultáneos y posteriores, no constando en el mismo ánimo alguno de atemorizar o intimidar a la víctima, careciendo de antecedentes penales y policiales. En todo caso, se considera que tales hechos podrían ser considerados como constitutivos de una falta, que no de un delito, de amenazas. En tercer lugar, se considera que la pena de seis meses de prisión impuesta por el delito de amenazas leves es demasiado gravosa, al existir la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, alegándose de nuevo que el recurrente carece de antecedentes penales y policiales. Igualmente, se sostiene que la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas tanto por el delito como por la falta resulta extremadamente limitativa de los derechos del apelante, colocándole en una situación de desamparo al vivir en el mismo domicilio que la víctima y ambos acuden al albergue municipal para comer, circunstancias que sí fueron tenidas en cuenta en fase de instrucción al imponer la medida cautelar de la misma naturaleza. Por todo ello se interesa la revocación de la citada sentencia, acordándose la libre absolución del apelante o, subsidiariamente: a) Se consideren los hechos declarados probados como constitutivos de una falta de vejaciones injustas y de una falta de amenazas, sin que haya lugar a la imposición de la pena prevista en el artículo 48.2 del Código Penal ; b) para el caso de que se considere procedente la condena por el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , se interesa que se establezca la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, en lugar de la pena de prisión impuesta; y c) En todo caso, se considerase necesaria la imposición de la pena prevista en el artículo 48.2 del Código Penal , se tengan en cuenta las circunstancias del caso y se acuerde "la prohibición a Jose Ramón de comunicarse con Azucena cuando coincidiera con la misma en el bloque de pisos en el que ambos residen y en el albergue municipal de esta capital, y la prohibición del imputado de aproximarse a Azucena en una distancia no inferior a 500 metros, en cualquier lugar distinto a los anteriores".

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del primer motivo de apelación, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano "a quo", como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado, de la testigo perjudicada, el restante testigo de cargo y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción. Si a lo hasta aquí expuesto se anade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Jose Ramón , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de la simple lectura del acta del juicio oral y del visionado de su vídeo grabación), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad ( Ss.T.C. 28-9- 1.998 , 16-6-1.998 , 11-3-1.996 ; Ss.T.S. 8-4-1.999 , 29-3-1.999 , 8-3-1.999 , 10-4-1.997 , 24-9-1.996 , 23-5-1.996 , 23-12-1.995 , 23-4- 1.994 , 1-2-1.994 , 31-1-1.994 ; As.T.S. 28-4-1.999 , 21-4-1.999 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 y 28-2-1.996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2.001 , 12-6-2.000 y 17-3-2.005 y Ss.T.C. 11-3-1.996 y 30-10-2.000 ); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad ( Ss.T.S. 22-12-2.003 , 2-12-2.003 , 17-11-2.003 , 29-9-2.003 , 3-4-2.001 , 5-4-2.001 , 28-1- 1.997 , 27-2-1.997 , Ss.T.C. 28-2-1.994 , 3-10-1.994 , 31-1-2.000 ). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2.001 , 25-4-2.001 , 5-2-1.997 , 6-2-1.997 , 3-4-1.996 , 23-5-1.996 , 15-10-1.996 , 26-10-1.996 , 30-10-1.996 , 20-12-1.996 y 27-12-1.996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1.998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1.990 , 169/1.990 , 211/1.991 , 229/1.991 y 283/1.993 , anade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2.000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba ( Ss.T.S. 30-5-2.001 , 30-4-2.001 y 24-2-1.999 ).

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2.011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, senala que "En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.".

En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio por la testigo perjudicada dona Azucena , la cual ratificó en lo esencial en el plenario su denuncia inicial y la declaración que prestó durante la instrucción judicial de la causa (folios no 39 y 40 de las actuaciones), afirmando que el acusado le había proferido las expresiones amenazantes y vejatorias declaradas probadas. En la sentencia de instancia se describió dicha declaración, calificándola como congruente y coherente, mantenida en lo sustancial durante la tramitación de la causa, sin que se apreciaran contradicciones o ambigüedades relevantes, ni motivos espurios que hicieran desmerecer su credibilidad, reuniendo los requisitos jurisprudencialmente exigidos para poder constituir prueba de cargo. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la rotundidad, convicción, persistencia y verosimilitud de sus manifestaciones. Valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada. Además, se indica que dicha declaración se vio confirmada por la testigo dona Pilar , la cual relató el incidente declarado probado en semejantes términos a los descritos por la perjudicada, tanto en lo que se refiere a la expresión amenazante (que iba a llamar a su hijo) como en lo que concierne a las expresiones vejatorias, ratificando así de forma plena lo que en igual sentido declaró durante la fase de instrucción judicial (folios no 41 y 42 de las actuaciones). En todo caso, respecto de la testigo no se aprecia circunstancia alguna que haga dudar de su declaración, reconociendo que conocía a ambos implicados, por lo que la Juzgadora de instancia pudo contar con esa circunstancia para valorar la credibilidad y objetividad de su testimonio de forma conjunta con el resto de pruebas, llegando a la conclusión de que el mismo había sido también claro, contundente y exento de contradicciones. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de su valoración, valoración que se comparte plenamente en esta segunda instancia al no haberse acreditado elemento alguno que permita considerarla errónea o no ajustada a la prueba practicada.

Por todo ello, se debe concluir que la Juzgadora de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración de la testigo-perjudicada, corroborada por la restante testigo de cargo. Siendo expuestos por la Juzgadora de instancia los motivos que le llevan a dotar de mayor credibilidad a dichos testimonios frente a la declaración prestada por el acusado, más allá de algunas posibles imprecisiones o matizaciones en sus declaraciones que no afectaron a lo principal de sus relatos incriminatorias, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que es del todo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación y penalidad de los hechos, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez "a quo" por su propia y parcial valoración.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación sobre el que se articula el recurso de apelación ahora analizado, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a que ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, que consideró que los hechos eran susceptibles de constituir un delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal , formularon acusación por el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal finalmente apreciado, afirmándose que ello es contrario a derecho y causa indefensión al apelante. En todo caso se considera que resulta desproporcionado considerar delito los hechos declarados probados, careciendo la acción del dolo específico requerido jurisprudencialmente, debiéndose valorar el momento y los actos anteriores, simultáneos y posteriores, no constando en el mismo ánimo alguno de atemorizar o intimidar a la víctima, careciendo de antecedentes penales y policiales. En todo caso, se considera que tales hechos podrían ser considerados como constitutivos de una falta, que no de un delito, de amenazas.

Esta alegación debe correr la misma suerte desestimatoria, en tanto que, por un lado, las expresiones amedrentadoras proferidas por el apelante han resultado debidamente acreditadas en los términos declarados probados en la sentencia de instancia, tal y como se deriva de los acertados razonamientos contenidos en la misma y de lo ya expuesto en el fundamento de derecho anterior de esta resolución. Y, por otro lado, por cuanto, como adecuadamente se expone en la sentencia de instancia, en el presente caso concurren todos y cada uno de los requisitos legalmente exigidos en el artículo 171.4 del Código Penal para la apreciación del delito de amenazas leves en el mismo tipificado, resultando por ello correcta la calificación jurídica efectuada en la sentencia de instancia de los hechos declarados probados, cuyos acertados razonamientos al respecto se hacen propios en esta segunda instancia, dándose aquí por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

Por otra parte, debe indicarse que el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal no deja de participar de la misma denominación, estructura y elementos configuradores del delito de amenazas graves contenido en el artículo 169 del Código Penal , compartiendo ambos el mismo bien jurídico protegido, diferenciándose en el hecho de que en el primero, y en lo que ahora interesa, se exige además que la amenaza recaiga sobre "quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia". Por ello ninguna infracción del principio acusatorio y del derecho de defensa se produce si, en atención a la valoración de la prueba practicada en el plenario y de la entidad de las expresiones amenazantes declaradas probadas, la juzgadora ha optado por subsumir los hechos probados en el delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal , frente a la inicial petición de la acusación particular de su consideración de amenaza grave, que no leve, del artículo 169.2 del mismo Cuerpo legal .

Finalmente, en modo alguno cabe atender la petición de que los hechos sean constitutivos de una falta de amenazas del artículo 620.2 del Código Penal pues precisamente el artículo 171.4 del Código Penal eleva a la categoría de delito las amenazas leves, normalmente constitutivas de una falta del artículo 620.2 del Código Penal , en los casos en los que la víctima "sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia".

CUARTO.- El tercer motivo de apelación sobre el que se articula el recurso de apelación ahora analizado, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se refiere a que se considera que la pena de seis meses de prisión impuesta por el delito de amenazas leves es demasiado gravosa, al existir la pena alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad, alegándose de nuevo que el recurrente carece de antecedentes penales y policiales. Igualmente, se sostiene que la pena de prohibición de aproximación y de comunicación impuestas tanto por el delito como por la falta resulta extremadamente limitativa de los derechos del apelante, colocándole en una situación de desamparo al vivir en el mismo domicilio que la víctima y ambos acuden al albergue municipal para comer, circunstancias que sí fueron tenidas en cuenta en fase de instrucción al imponer la medida cautelar de la misma naturaleza

En lo que se refiere a la imposición de la pena privativa de libertad, si bien el artículo 171.4 del Código Penal prevé la posibilidad de imposición de la pena de seis meses a un ano de prisión o de la pena de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días, lo cierto es que el la acusación particular, como única parte acusadora que sostuvo la petición de condena por un delito de amenazas, interesó de forma expresa la condena del ahora recurrente por este delito a la pena de prisión, imponiéndola la Juzgadora de instancia en estricta aplicación del principio acusatorio, explicando en la resolución recurrida las razones de su imposición, tanto en cuanto a la naturaleza de la pena como en lo relativo a su extensión (en su mínimo legal), sin que se aprecien motivos en esta alzada para modificar los criterios allí seguidos por no resultar arbitrarios ni contrarios a la normativa que son de aplicación en esta materia, así como atendiendo a las concretas circunstancias del caso y del recurrente, sin que resulte necesario efectuar mayores razonamientos al imponerse la pena en su mínimo legal, siendo necesario exponer las razones que fundamentan su imposición cuando se excede de ese mínimo ( S.T.S. 117/2002, de 31 de enero ).

Mejor suerte debe correr, siquiera parcialmente, la alegación referida a las penas accesorias de prohibición de aproximación y de comunicación, en tanto que, a diferencia de la mínima pero existente motivación de la extensión de la pena privativa de libertad impuesta, lo cierto es que, más allá de expresiones genéricas, no se contiene una motivación siquiera mínima y particular en lo concerniente a las referidas penas accesorias que justifique su imposición en una extensión distinta de la mínima legalmente establecida en el artículo 57.1 del Código Penal de un ano superior a la duración de la pena privativa de libertad impuesta (extensión de la pena que por otro lado fue la interesada por la acusación particular como única peticionaria de la condena por un delito de amenazas), o en el caso de la pena de prohibición de comunicación que justifique siquiera su imposición; no pudiendo este Tribunal suplir esa función motivadora que corresponde al juez "a quo", máxime cuando ni siquiera se puede inferir de los restantes fundamentos de la resolución de instancia.

En este punto debe recordarse que, conforme establece de forma taxativa el párrafo segundo del artículo 57.2 del Código Penal , en los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de dicho artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge "se acordará, en todo caso" (formula legal imperativa que no deja lugar a dudas) la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 del código Penal (que no es otra que la de "la prohibición de aproximarse a la víctima", que impide al penado acercarse a la misma, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, quedando en suspenso, respecto del hijo común menor de edad, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena) por un tiempo que no excederá de diez anos si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 57.1. Por ello, y sin necesidad de que se valoren otras circunstancias como pueden ser la gravedad de los hechos o el peligro que el delincuente represente, procede su imposición por imperativo legal. Distinto es el caso de la pena de prohibición de comunicarse con la víctima que se contiene en el artículo 57.1 del Código Penal pues la misma, en cuanto a su imposición, si se constituye como una facultad del Juzgador por cuanto, en los supuestos allí previstos, los jueces o tribunales "podrán" acordar en la sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez anos si el delito fuera grave o de cinco si fuera menos grave; atendiendo para ello "a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente". Igualmente, resulta facultativa la imposición de las prohibiciones establecidas en el artículo 48 del Código Penal , por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 Código Penal (artículo 57.3).

Por su parte, el Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 en el sentido que "... El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la mas graves de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa". Este acuerdo fue complementado por el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2.007 al indicar que "El Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2.006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.".

Por ello, el Tribunal no puede ir más allá de lo interesado, pues al igual que no le corresponde introducir elementos agravatorios en contra del reo que no hayan sido planteados, ya que afectaría al derecho a la defensa, tampoco puede establecer sus consecuencias sin que le haya sido expresamente interesado y haya podido oír a la defensa sobre el particular. La excepción a tal principio se deriva de la efectividad del principio de legalidad, que obliga a imponer al menos el mínimo de la pena prevista por la ley ( S.T.S. 893/2.008, de 16 de diciembre ).

Sentado lo anterior, y ante la falta de esa necesaria motivación, e incluso respecto al principio acusatorio que impide imponer pena superior a la solicitada por las acusaciones, procede revocar parcialmente la sentencia de instancia únicamente en el sentido de fijar, en cuanto al delito de amenazas leves apreciado, en "un periodo superior a un ano a la pena privativa de libertad impuesta" la extensión de la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Azucena , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que sea frecuentado por la misma, dejando igualmente sin efecto la pena accesoria de prohibición de comunicarse con la citada persona impuesta por dicho delito, así como la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación con la misma por cualquier medio por tiempo de 6 meses por la falta de vejaciones injustas también apreciada, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos condenatorios.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Jose Ramón contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal no 4 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido por Delito no 133/10 , por la que se le condenó como autor criminalmente responsable de un delito de amenazas leves en el ámbito familiar -violencia de género- del artículo 171.4 del Código Penal y de una falta de vejaciones injustas, prevista y penda en el artículo 620.2 del Código Penal , por lo que procede confirmarla en su integridad, con la única excepción de fijar, en cuanto al delito de amenazas leves apreciado, en "un periodo superior a un ano a la pena privativa de libertad impuesta" la extensión de la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Azucena , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar que sea frecuentado por la misma, dejando igualmente sin efecto la pena accesoria de prohibición de comunicarse con la citada persona, así como la pena accesoria de prohibición de aproximación a menos de 500 metros y de comunicación con la misma por cualquier medio por tiempo de 6 meses por la falta de vejaciones injustas también apreciada, manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos condenatorios, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.