Sentencia Penal Nº 271/2013, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 113/2013 de 10 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA

- SECCIÓN PRIMERA -

Apelación penal nº 113/2013

Procedimiento abreviado nº 178/2013

Juzgado Penal 1 Lleida

S E N T E N C I A NUM. 271/13

Ilmos. Sres.

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados/as

VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES

MARIA LUCIA JIMENEZ MÁRQUEZ

En la ciudad de Lleida, a diez de septiembre de dos mil trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 14/05/2013, dictada en Procedimiento abreviado número 178/2013, seguido ante el Juzgado Penal 1 Lleida.

Es apelante Erasmo , representado por la Procuradora Dª. MªANTONIA VILA PUYOL y dirigido por la Letrada Dª. NÚRIA GARCÍA JODAR. Es apelado el MINISTERIO FISCAL. Es Ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D.VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Penal 1 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 14/05/2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Erasmo como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 y 3 del Código Penal , a la pena de 4 años de prisión. Así como la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56 C.P .;

Todo ello más al pago de las costas causadas en esta instancia

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrado Ponente al que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

ÚNICO.- Se admiten los que contiene la resolución recurrida, en todo lo que no se oponga o contradiga lo expuesto en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante se alza contra la sentencia que le condena como autor de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de arma, alegando como primer motivo de impugnación que no concurre el subtipo agravado previsto en el apartado 2 del artículo 242 del Código Penal , referido exclusivamente a que el robo se cometa en casa habitada o en cualquiera de sus dependencias; en segundo término, sostiene que el objeto utilizado para la comisión del delito no reúne las condiciones exigidas para la aplicación del apartado 3 del mismo artículo 242, al tratarse de una pistola de juguete, negra, de plástico y con el gatillo de color naranja, sin que pueda calificarse como arma ni como instrumento peligroso; en tercer lugar, considera que debe aplicarse el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , ante la menor entidad de la intimidación y violencia ejercida sobre la víctima y tratarse de un robo cometido por una única persona en un pequeño establecimiento abierto al público; finalmente, sostiene que el delito no se consumó, pues el acusado no tuvo disposición efectiva ni potencial del dinero sustraído, que inmediatamente detenido; por todo ello interesa la aplicación de una pena de 6 meses de prisión.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En materia de recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' asume la plena jurisdicción sobre el supuesto objeto del recurso, con idéntica situación a la del juez 'a quo', con posibilidad de un nuevo anàlisis crítico de la prueba practicada y comprobación de si existe o no prueba incriminatoria razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia. No obstante lo anterior, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador 'a quo', en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la LECrim ., y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral, goza de una especial singularidad, ya que dicho acto -núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, con plena eficacia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 C.E .). Por ello, el Tribunal de apelación debe limitarse a examinar si el juzgador de instancia ha incurrido en razonamiento arbitrarios, ilógicos o irracionales, o si hubo o no vulneración del derecho a la presunción de inocencia, analizando la existencia y suficiencia de actividad probatoria de cargo practicada en el acto del juicio (en este sentido, se ha pronunciado de forma uniforme y reiterada la jurisprudencia - SSTS de 3.3.99 , 13.2.99 , 24.5.96 y 14.3.91 , entre otras).

En base a lo expuesto hay que entender que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio, siempre que resulte debida y adecuadamente motivado, únicamente deberá ser rectificado, cuando haya incurrido en un manifiesto y claro error, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, habiendo señalado la jurisprudencia del TS que para acoger el error en la valoración de las pruebas, se exige la existencia en la narración descriptiva de supuestos inexactos, con error evidente, notorio y de importancia, de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Entrando ya en el primer motivo de apelación, no puede contar con favorable acogida al tratarse de un mero error material manifiesto de la sentencia en su fundamento de derecho segundo, al estimar de aplicación el apartado 2 del artículo 242 del Código Penal , es decir, el actualmente referido al robo cometido en casa habitada, cuando el realmente aplicado es el relativo al uso de armas o instrumentos peligrosos (apartado 3 del mismo artículo), agravación que en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, aparecía contenida en el citado apartado 2; dicho error material es fácilmente detectable cuando se afirma tanto en los fundamentos de derecho primero y quinto de la misma resolución, e igualmente en el fallo, que es procedente la aplicación del apartado 3 del artículo 242 del Código Penal , sin referencia ninguna a que el delito se cometiera en casa habitada.

TERCERO.- Seguidamente, el apelante considera que se ha aplicado indebidamente el apartado 3 del artículo 242 del Código Penal , es decir, la agravación específica de uso de armas u otros instrumentos peligrosos; al respecto, señala la STS de 23 de octubre de 2002 que 'el tipo agravado por el empleo de medios peligrosos responde, desde su estructura típica, a la agravación del mayor peligro que para la vida y la integridad física del sujeto pasivo que recibe la violencia o intimidación, por lo que el tipo agravado concurre tanto por la llevanza de armas como de otros medios igualmente peligrosos.

La más reciente jurisprudencia (Cfr. STS. 16.3.99 ) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS. 22.9 . 9 , 12.4.99 , 22.4.99 , etc. ...)'

Recientemente, la STS núm. 8547/2012, de fecha 12 de diciembre de 2012 dice: '(...) pudiéndose predicar tal calidad (de instrumento peligroso) a efectos penales de las pistolas que se exhiben con finalidad amedrentadora aunque luego no se localicen cuando pueda deducirse su peligrosidad como instrumento peligroso y contundente dada la dureza de su estructura, aunque sea de baja aleación metálica, al igual que ocurre con botellas o vasos de cristal.'

En el supuesto que ahora se somete a la consideración de la Sala, la sentencia de instancia justifica la aplicación de la antedicha agravación en el aumento de la capacidad agresiva del autor y del efecto intimidatorio en la víctima, inspirándole un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego derivado de la creencia de que se trataba de un pistola real; no obstante, considera la Sala que el instrumento que empleó el acusado para la comisión del delito no reúne los requisitos precisos para integrar el concepto de medio peligroso a los efectos agravatorios del núm. 3 del artículo 242 del Código Penal , pues, partiendo de la anterior doctrina jurisprudencial, el arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor, al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado, siendo así que, en este caso, tras examinar el objeto utilizado en el robo, que fue incautado como pieza de convicción, nos encontramos con una pistola de juguete, negra y con el gatillo de color naranja, que no ostenta potencialidad lesiva pues está hecha de plástico y su estructura es frágil, sin la contundencia ni dureza necesaria para producir daño. La circunstancia de que fuera apta para atemorizar a la víctima no supone que sea objetivamente peligrosa y, como ya hemos dicho, esta aptitud para amedrentar no integra los presupuestos objetivos exigidos jurisprudencialmente para constituir el subtipo agravado; ello conlleva la estimación del indicado motivo de impugnación, sin aplicación por tanto de la citada agravación específica, lo que deberá reflejarse en la individualización de la pena, según más adelante se dirá.

CUARTO.- Tras ello, considera el apelante que debe aplicarse el subtipo atenuado previsto en el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal , sosteniendo que la intimidación y violencia ejercida sobre la víctima fue de menor entidad, tratándose además de un robo cometido por una sola persona en un pequeño establecimiento abierto al público.

Este motivo de impugnación no puede encontrar favorable acogida; señala el citado apartado 4 del artículo 242 del Código Penal que podrá imponerse la pena inferior en grado atendida la menor entidad de la violencia e intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho; en el caso que nos ocupa en absoluto puede calificarse como de menor entidad la violencia e intimidación ejercida si partimos de la declaración de la víctima, calificada como persistente y coherente por la Juez 'a quo', al relatar que se encontraba sola en el establecimiento cuando entró el acusado, mostrándole lo que ella consideraba como un arma real y exigiéndole la entrega de dinero, accediendo a darle 40 euros; tras ello, la cogió por el cuello, apretándole con violencia hasta el punto de provocarle un esguince cervical leve, le apuntó con el arma cerca de la cabeza y la tiró al suelo, amenazándola en todo momento con lo que le parecía una pistola; por tanto, nos encontramos ante una intimidación de carácter grave, derivada de la actitud del acusado, que provocó miedo y temor en la víctima, ante la contingencia de que pudiese hacerle algo con el arma, aparentemente real, con la que le apuntaba cerca del cuerpo al tiempo que le exigía la entrega de dinero y la cogía fuertemente por el cuello, llegando a tirarla al suelo, excluyendo de este modo la aplicación del subtipo atenuado recogido en el apartado 4 del artículo 242 del Código Penal .

Por último, sostiene el recurrente que el delito no llegó a consumarse porque no tuvo la disponibilidad efectiva o potencial del dinero sustraído; al respecto, dice la STS núm. 304/2013, de 26 de abril : 'La consumación en estas figuras delictivas (robo) no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor, tampoco se exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la entrada en la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Así se han pronunciado reiteradas Sentencias de esta Sala como es exponente la 768/2002, de 24 de abril , en la que se expresa que en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o intentada se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material.'

En este caso no cabe duda de que el autor tuvo la disponibilidad potencial del dinero sustraído si se tiene en cuenta que el robo tuvo lugar alrededor de las 13.45 horas en la calle Agustins de Lleida, tras lo que el acusado huyó, teniendo incluso tiempo de esconder la pistola de juguete con la que cometió el robo cerca de la pasarela peatonal de los Campos Elíseos, siendo avistado por primera vez por la policía cuando ya se encontraba en la zona del puente viejo, caminando en dirección a la avenida Francesc Macià, es decir, a una distancia considerable del lugar de los hechos; en ese momento, al darle el alto una patrulla policial, huyó corriendo hacia el ayuntamiento, no siendo alcanzado hasta que llegó a la plaza del Depósito; por tanto, convenimos con la Juez ' a quo' que el periodo de tiempo transcurrido desde la comisión del robo hasta que el acusado es detectado por la policía e incluso hasta que es finalmente detenido y la distancia entre el lugar de los hechos y aquél en que fue advertida por primera vez su presencia, iniciándose entonces la persecución, evidencian que el autor del robo tuvo la disponibilidad potencial del dinero que sustrajo, siquiera de modo momentáneo, fugaz o de breve duración, produciéndose de este modo la consumación delictiva ( SSTS de 20 y 26 de junio de 1978 , 19 de enero de 1979 , 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1983 , 16 de enero de 1984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1986 , 31 de marzo de 1987 , 3 de febrero y 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1991 , 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 , 10 de octubre de 1997 y 16 de marzo de 1998 ).

Por todo lo anterior, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, eliminando la apreciación de la agravación de uso de arma o instrumento peligroso, prevista en el artículo 242.3 del Código Penal e individualizando la pena, de acuerdo con el artículo 66.1.6ª del Código Penal , en 3 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, atendiendo a la gravedad del hecho cometido y valorando en especial la soledad de la víctima en el interior de un pequeño establecimiento abierto al público, la intimidación desplegada por el acusado con un arma que la víctima creyó real, apuntándole cerca del cuerpo al tiempo que le exigía la entrega de dinero, en todo momento colocado detrás suyo, la agresividad del mismo plasmada en que cogió a ésta por el cuello fuertemente, causándole un esguince cervical leve, llegando a tirarla al suelo y, finalmente, consiguiendo el apoderamiento de una cantidad importante de dinero.

QUINTO.- Conforme al artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al artículo 123 del Código Penal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSparcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Erasmo , contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Lleida , en el procedimiento abreviado núm. 178/2013, que REVOCAMOSen el único sentido de eliminar la agravación de uso de arma o instrumento peligroso del artículo 242.3 del Código Penal , imponiendo al acusado, como autor de un delito de robo con intimidación en las personas, previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , la pena de 3 años y 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

La presente sentencia es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.