Sentencia Penal Nº 271/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 76/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

RP 76-2012

Juicio Oral 439-2007

Juzgado de lo Penal 2 bis de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno. 91.4934384-85-86-87

Madrid-28071

SENTENCIA 271 / 2013

Magistrados:

Pilar Olivan Lacasta

Carlos Martín Meizoso (ponente)

Rosa Mª Quintana San Martín

En Madrid, a 27 de mayo de 2013

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 bis de Alcalá de Henares, el 2 de diciembre de 2011 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada dice así:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que Lucas puesto de acuerdo con Sabino , (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales), en la madrugada del día 13 de agosto de dos mil dos, sobre las 02 00 horas, en Arganda del Rey, provistos con diversos botes de pinturas en espray de diferentes colores, realizaron diversas pintadas en las fachadas, por (o menos, de ¡os siguientes establecimientos:

Pastelería La Moderna, sita en la Avenida del Ejército n°7, propiedad de Jesús Carlos , en el cierre dos grafitis; uno negro y otro verde.

Local de Caja España, sito en la Avenida del Ejército n° 20, diversas pintadas en fachada de granito.

Churrería sita en la Avenida del Ejército n° 34, propiedad de Benjamín , pintadas en cierre de color verde y negra,

OFISA, sita en la Avenida del Ejército n° 36, propiedad de Evaristo , pintadas simulando firmas con la leyenda LGX.

'El Almacén', sito en la Avenida del Ejército n° 36, propiedad e Catalina , pintadas en fachada y cierre metálico exterior.

Taller de marcos 'Páez', sito en la Avenida del Ejército n° 36, propiedad de Lázaro , una firma en las brochetas de entrada.

Establecimiento comercial sito en la Avenida del Ejército nº 38, propiedad de Lidia , pintadas en fachada y cierre metálico exterior.

Jardineras de ornato público, sitas entre los números 36 a 40 de la Avenida del Ejército, 31 grafitis de color verde y amarillo, y en el Centro Dolores Ibarruti, sito en la Avenida del Ejército n° 2, un grafiti de gran tamaño color plata y dos verdes en la parte trasera, propiedad del Ayuntamiento de Arganda del Rey tanto las jardineras como el Centro.

Bar 'Quesada', sito en la carretera de Loeches n° 1, propiedad de Teodoro , tres grafitis de color verde en cierres.

Zapatería 'Brimay', sita en la calle Misericordia n° 4, propiedad de- Pedro Francisco , pintadas en fachada y cierre metálico exterior.

Bar 'Jara y Olivo', sito en la calle Los Angeles n° 12, propiedad de María Rosa , graffities en los cierres de gran tamaño color verde y plata, así como dos en Fachada.

Furgoneta Citroen C-15, matrícula M-9326-VJ, estacionada en la calle Virgen del Pilar, propiedad de Correos y Telégrafos, grafitos de color negro y verde en toda la carrocería.

La reparación de las pintadas realizadas en las jardineras y en el zócalo del Centro Dolores Ibarruri, ha sido tasada en TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS, y la del resto en SETECIENTOS CINCUENTA EUROS.

Todos los propietarios citados, excepto Teodoro , Pedro Francisco y María Rosa , reclaman por estos hechos.

Las Diligencias Previas 1569/02 tuvieron entrada en el Juzgado de lo Penal número dos de esta ciudad, el 3 de agosto de dos mil siete, con fecha 8 de julio de dos mil diez, por este Juzgado Bis se dictó auto admitiendo la prueba propuesta y señalando día para el comienzo de las sesiones del juicio oral'.

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

'Absuelvo a Lucas y a Sabino , ya circunstanciados, del delito de daños del que venían acusados. Acuerdo la PRESCRIPCIÓN DE LA FALTA de deslucimiento de bienes inmuebles, que se ha declarado probada, la consiguiente extinción de la responsabilidad criminal de los acusados y su absolución, declarando las costas de oficio'.

Segundo: El Ministerio Fiscal interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se declare probado los hechos relatados por el Ministerio Público y se condene a Lucas y a Sabino , como autores de un delito continuado de daños tipificados en el artículo 263 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 12 meses de multa, con 12 € de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y la responsabilidad civil que se determine en ejecución de sentencia.

Tercero: La representación procesal de Sabino solicitó la confirmación de la resolución impugnada

Único: Se aceptan los relatados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero: E1 Ministerio Fiscal alega error en la valoración del material probatorio e inaplicación indebida del artículo 263 del Código Penal .

En primer lugar es preciso señalar que pretende la condena de quienes resultaron absueltos en primera instancia. Tal petición cuenta con un importante obstáculo, la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre dispone que, cuando la apelación se funda en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas, es exigible la inmediación y la contradicción (fundamento jurídico lo, en relación con los fundamentos 9º y 11º).

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de Š apelación implantados por la precitada sentencia, se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal Constitucional ( SSTC 170/2002 , 197/2002, 198/2002, 200/2002 y 212/2002) y del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (García Hernández c/ España). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate d© apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio d© la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el tribunal ad quem ( STC 198/2002 ).

Más aún tras la STC 120/2009 , que viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles. Postura que fue asumida por los magistrados de esta Audiencia en Junta de Unificación de Criterios de 18-6-09.

Es más, si bien la STC 167/2002 , anteriormente citada, consideraba que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el núcleo de la discrepancia entre las resoluciones de la instancia y de la apelación versaba sobre una cuestión de estricta calificación jurídica de los hechos que la de la instancia declara probados, pudiendo en tal caso el tribunal de apelación decidir adecuadamente sobre lo actuado, así como controlar y rectificar las inferencias realizadas por el órgano de instancia a partir de los hechos que éste consideró acreditados la dictada por el mismo Tribunal el 7-9-09 , STC 1S4/2009 , estableció que aún cuando la divergencia entre la sentencia absolutoria de la instancia y la condenatoria dictada en apelación se circunscribiera a una cuestión puramente jurídica, ajena a la valoración de las pruebas personales, se vulneraba el derecho a la defensa cuando no se le da al apelado la ocasión de ser escuchado por el Tribunal que originaria y definitivamente le condena, con independencia de la naturaleza personal o no de las pruebas que, en su caso, debieran ser valoradas por órgano judicial que conoce del recurso y de que el apelado no hubiera solicitado la celebración de la vista en su escrito de impugnación del recurso de apelación interpuesto de contrario.

Ciertamente las SSTC 45/2011 y 153/11 permiten revocar determinados Fallos absolutorios de primera instancia, pero exigen que la cuestión planteada por el apelante sea estrictamente jurídica y no sea necesario modificar el relato fáctico de la sentencia dictada por el juez a quo.

Todo ello ha quedado condensado en la STC 201/2012 al señalar que no cabe' efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si (a Sentencia de apelación empeora su situación)

no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo

no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración

el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia pomo- compartir el proceso deductivo empleado- a partir de hechos base tenidos por acreditados en ¡a Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales» (por todas, SSTC 272/2005 y 153/2011 ).

Finalmente la STS 670/12 , con estudio de las previas, así como de las SSTEDH de 25-10-11, caso Almenara Álvarez contra España , 22-11-11, caso Lacadena Calero contra España , 13-12-11, caso Valbuena Redondo contra España y 20-3-12, caso Serrano Contreras contra España , resume la doctrina precedente concluyendo que, conocer la intencionalidad de los acusados es una cuestión de naturaleza sustancialmente factual, en la que es preciso examinar sus intenciones y comportamientos, por lo que no es conforme a las exigencias del proceso equitativo, que garantiza el articulo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), su condena sin haber oído al acusado e incluso a los testigos, directamente por el Tribunal condenador.

Por otra parte, esa misma STS señala que ello exige ia celebración previa de una comparecencia, eventualidad que no está prevista actualmente en nuestra legislación ( SSTS 258/03 y 352/03) y ha sido rechazada por esta Audiencia Provincial en Junta de Unificación de Criterios celebrada el 25-4-13 .

Segundo: Aunque fuera posible superar el anterior obstáculo; los hechos descritos no constituyen daño, en sentido jurídico, sino más bien deslucimiento.

Como dijera la SAP Madrid de 10-9-2002 , en trance de diferenciar los conceptos 'dañar' y 'deslucir'; no conviene olvidar que, mientras el segundo de los verbos significa 'quitar gracia, atractivo o lustre'; el primero, y en lo que penalmente resulta relevante, significa, según reiterada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, bien la destrucción de la cosa o la pérdida total del valor; bien su inutilización (que supone la desaparición de sus cualidades o utilidades), bien el menoscabo de la cosa misma (que consiste: en ¡a destrucción- parcial, el cercenamiento a la integridad o la pérdida parcial de su valor).

Diferenciación que ha de conducir a la conclusión apuntada por cuanto parece incuestionable que la acción enjuiciada no generó ni 'la destrucción total de los objetos'; ni 'la pérdida total de su valor'; ni la 'desaparición de sus cualidades o utilidades'; ni su 'destrucción parcial'; ni 'el cercenamiento de su integridad'; ni la 'pérdida parcial de su valor', resultados todos elfos que, como parece evidente, no pueden equipararse con unas simples 'manchas' cuya limpieza no habrá sido difícil y cuyo valor o importe bien podría dar lugar, en su caso, al correspondiente resarcimiento civil, no pareciendo ocioso precisar, por último, que distinguiendo claramente el legislador como conductas típicas el daño (artículo 625) y el deslucimiento (artículo 626), no parece que su intención fuera remitir al concepto de 'daño', el 'deslucimiento'.

En el mismo sentido la SAP Madrid de 18-7-07 recuerda que ausente un concepto legal del delito de daños, al operar el articulo 263 por mera exclusión refiriéndose a la causación de daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, SSTS de 26-11-81 , 24-2-81 , 2-12-82 . 6-12-84 y, 25-2-85 , identifica el delito de daños con toda destrucción, deterioro o menoscabo, tanto físico como económico, causado en bienes ajenos y no comprendidos en otros pasajes del Código Penal, actuando el agente con animus damnandi y no con animus lucrandi, suponiendo la destrucción la pérdida total, la Inutilización la pérdida de su eficacia y el deterioro la pérdida parcial del valor cualquiera que sea su representación así como la alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento, y así lo reitera la sentencia de 11-3-97 , ya con relación al Código Penal de 1995, exponiendo que ' en el delito de daños el objeto de la acción es siempre una cosa y el resultado es la destrucción, equivalente a la pérdida total de su valor, la inutilización que supone la desaparición de sus cualidades y utilidades o el menoscabo de la cosa misma que consiste en una destrucción parcial, un cercenamiento a la integridad, perfeccionamiento o al valor de la cosa'.

En definitiva el concepto jurídico del delito de darlos no difiere del gramatical: el daño es el efecto de dañar que no es sino causar detrimento, perjuicio o menoscabo, y no cabe confundir dicha conducta con la de deslucir a que se refiere el artículo 626 del Código Penal , que consiste en quitar la gracia, atractivo o lustre a algo.

Finalmente cabe señalar que la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la audiencia Provincial de Madrid, celebrada el 25-5-07, acordó que 'Cuando la acción encaminada a restaurar el estado de los bienes sobre los que se realizaron los dibujos o grafitis no sobrepasara la mera limpieza estaríamos ante un mero deslucimiento', , Si la retirada de las pinturas generara un menoscabo o deterioro del objeto o exigiera su reposición, el hecho integrará un delito o falta de daños'.

!>..

Es decir, tenemos que distinguir los supuestos de mero deslucimiento, que solo requieren limpieza, como los que nos ocupan, según hemos visto, de los que constituyen un daño real por generar menoscabo o deterioro del objeto, que distan de corresponderse con el caso sometido a debate.

En el mismo sentido se han pronunciado otras secciones de esta Audiencia de Madrid en AAP de 5-3-07 , 20-5-05 , 22-12-2003 , 10-9-2002 , 12-03-01 y 6-09-00 . Así como la Audiencia Provincial de Burgos, en S 11-5-2006 , la Audiencia Provincial de Barcelona, en S 11-11-2004 , la de Cuenca, el 14-1-2004 , la de Valladolid, en S 12-3-2001 , entre otras.

En consecuencia, sólo cabe confirmar la Sentencia dictada, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se desestima el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, confirmando íntegramente la Sentencia dictada el 2 de diciembre de 2011, por el Juzgado de lo Penal 2 bis de Alcalá de Henares, en Juicio Oral 439-2007.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra está-resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación; leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, Doy fe.