Sentencia Penal Nº 271/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 707/2014 de 17 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 271/2014

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrado/a.

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 17 de octubre de 2014 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 707/2014, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviadonº 146/2014, sobre delito robo con violencia o intimidación y tenencia de armas sin licencia o permiso ; siendo apelantes, D. Eduardo representado por la Procuradora Dña. TERESA SARASA ASTRÁIN y defendido por la Letrada Dña. SILVIA ROSA VELÁZQUEZ MANRIQUE y D. Genaro , representado por el Procurador D. IGNACIO SAN MARTÍN CIDRIAIN y defendido por el Letrado D. JAVIER IGNACIO VENTURA BARCINA ; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada , Dña. BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 18 de julio de 2014 , el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:' Que debo condenar y condeno a Eduardo en concepto de autor, de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa, concurriendo las agravantes de disfraz y de reincidencia de los Art. 237 , 242. 1 y 3 del C.Penal en relación con los ATS. 16 y 62 y los Arts. 22-2 y 22-8 así como los Arts. 66 y 70 del C.Penal , a la pena de 35 meses de prisión, inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas del Art. 563 del C.Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal la pena de un año de prisión, inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas en un 50 %.

Que debo condenar y condeno a Genaro en concepto de autor, de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa concurriendo las agravantes de disfraz y de reincidencia y la atenuante simple de drogadicción de los ATS. 237, 242. 1 y 3 del C.Penal, en relación con los ATS. 16 y 62 y los ATS. 22-2 y 22-8 y 21-2 así como los ATS. 66 y 70 del C. Penal, a la pena de la pena de 31 meses y medio de prisión, inhabilitaciónespecial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absolviéndole de la acusación por tenencia ilícita de armas del que venia siendo acusado y costas en un 25 %declarando de oficio el otro 25 %.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Genaro suplicando se dictase nueva resolución en la que estimando el presente recurso se proceda a reconocerle la atenuante muy cualificada de drgadicción del artículo 21.1 en relación al 20.2 del Código Penal , procediendo a imponer al mismo la pena de 16 meses de prisión y la accesoria correspondiente.

Asimismo, fue apelada por la representación de D. Eduardo solicitando su revocación dictando otra en su lugar por la que se le absuelva del delito de tenencia de armas, y solicitaba la condena a su patrocinado a la pena de dos años de prisión por el delito de tentativa de robo.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se incoó el citado rollo, habiéndos señalado para su deliberación y fallo el día 17 de octubre de 2014.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.

PRIMERO.-La representación procesal de Eduardo interpone recurso de apelación contra la sentencia de 18 de julio de 2014 alegando error en la valoración de la prueba. Sostiene la parte apelante que la sentencia llega a una conclusión errónea al considerar al acusado autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , ya que tal tenencia sólo existió en relación con el delito de robo que perpetraron conjuntamente él y el señor Genaro , y que quedó absorbida en el robo. El coacusado ha quedado absuelto por el delito de robo, llevaba un arma de imitación. Ambos declararon que las armas las suministró un tercero, y las cogieron aleatoriamente. Al intentar huir el señor Eduardo , se le cayó el arma, no intentó forcejear con un agente sabiendo que estaba toda una patrulla policial abordándoles y que iba a ser detenido. Eduardo es una persona que ya ha cumplidos 63 años de edad, y no se puede deducir que él realizará precisamente la elección de la pistola de fogueo, ni pretendía abrir fuego él exclusivamente. Tampoco se ha acreditado que tuviera conocimiento de que el arma era de naturaleza prohibida.

Infracción por inaplicación del artículo 21.1 del Código Penal .

Súplica la estimación de recurso, la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se le absuelva del delito de tenencia ilícita de armas, con la aplicación de la atenuante de estado de necesidad, y se le imponga la pena de dos años de prisión por el delito de robo en grado de tentativa.

SEGUNDO.-La representación procesal de Genaro interpone recurso de apelación contra la sentencia de 18 de julio de 2014 , alegando error en la apreciación de las pruebas en relación a la falta de apreciación en la sentencia de la atenuante cualificada de drogadicción, al entender que en el momento de los hechos presentaba un trastorno por consumo de drogas que le afectaba sus facultades volitivas. Se le ha reconocido solamente un atenuante simple, cuando a la vista de las pruebas practicadas debería haber sido apreciada una muy cualificada del artículo 21.2 del Código Penal .

Súplica la estimación del recurso, la apreciación de la atenuante muy cualificada de drogadicción, procediendo imponer al mismo la pena de 16 meses de prisión.

TERCERO.-Recurso de apelación de Eduardo .

3.1- Error en la valoración de la prueba. La sentencia de 18 de julio de 2014 ha condenado al acusado como autor de un delito de robo con intimidación con uso de arma o instrumento peligroso en grado de tentativa, concurriendo las agravantes de disfraz y de reincidencia,a la pena de 35 meses de prisión, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del citado texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, y accesorias.

No impugna la parte apelante la condena como autor de un delito de robo, ni la concurrencia de las agravantes que ha sido apreciadas, estima que existe un error en la valoración de la prueba por razón de que ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal .

La sentencia apelada, en relación a este concreto extremo ,ha establecido que el acusado Eduardo portaba una pistola cromada marca Zoraki, con número de serie borrado, inicialmente detonadora y a la que se le había suprimido el obstáculo que impide que salgan proyectiles para el cañón, considerada arma prohibida por el artículo 4.1 del Reglamento de Armas , junto con siete cartuchos del calibre 9 mm. inicialmente cartuchos detonadores modificados para disparar proyectiles, aptos para poder ser disparados por la pistola.

Este extremo de la sentencia no ha sido impugnado, por lo que permanece inalterable en la segunda instancia.

El fundamento jurídico segundo de la sentencia establece que no cabe duda de que conocía el arma que portaba y tuvo ocasión de conocerla aún en la tesis, más favorable del relato de hechos efectuada por el otro coacusado, ya que conocía las armas, fue condenado por tenencia de armas y pese a negarlo con evidente ánimo exculpatorio, de la propia declaración del coacusado se desprende que la tuvo en su poder tiempo suficiente para comprobar las características de dicha arma, resultando más claro aún cuando al frustrarse el atraco, el señor Eduardo no abandona su arma como lo hizo el señor Genaro , sino que se la guardó e intentó quedársela al huir, si posteriormente cayó bajo un coche fue consecuencia del forcejeo con el agente, no por abandono voluntario de la misma, lo que evidencia la valía que él mismo daba al arma, por lo que pretendió huir conservándola, lo que evitó la actuación policial. Añade que el delito de tenencia ilícita de armas de fuego del artículo 563 y siguientes no es incompatible con el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, ni por tanto absorbible por el, sino coexistentes y éste se comete con el uso de alguna de aquéllas, ya que el bien jurídico protegido por tales infracciones es diferente.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido en relación al delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 563 y siguientes del Código Penal , entre otras la sentencia de 27/10/1995 , que' el delito de robo agravado del artículo 501 párrafo último del Código Penal , no puede absorber el delito autónomo de tenencia ilícita de armas en cuanto que aquél se comete como ordinariamente acontece, sin necesidad de que se realicen los hechos integrantes de la segunda infracción, esto es sin necesidad de que se porten armas de fuego en estado de funcionamiento, delitos ambos que jurídicamente pueden pues coexistir al referirse a bienes jurídicos protegidos totalmente diferentes ( sentencias de 7 de julio de 1992 , 2 de marzo 1990 , 3 de febrero de 1989 , etcétera). Es entonces correcta desde esta perspectiva la sentencia recurrida que condenó, además del delito de resistencia a los agentes de la autoridad, por los de robo y tenencia ilícita de armas.

El delito del artículo 254 del Código Penal (actualmente 563) acoge una infracción de las denominadas impropiamente de propia mano que sólo comete en principio quien tiene la posesión material o la disponibilidad del arma, delito también llamado de peligro en abstracto que protege la seguridad de la comunidad ciudadana frente al grave riesgo que para la misma constituye la posesión individual, sin fiscalización y control, de las armas de fuego. La doctrina emanada de esta Sala Segunda, reconociendo la realidad de aquellas situaciones criminales en las que se produce la tenencia conjunta, indistinta y compartida de las armas portadas, en cuanto un grupo, incluso sólo dos, aunque sea ocasionalmente para un determinado golpe criminal, armas que quedan a disposición de todos para la realización del plan previsto, reconociendo la realidad, se ha llegado a atribuir a todos la responsabilidad de la tenencia, aunque en el momento del hecho sea materialmente uno solo de los sujetos el portador en razón de las exigencias del papel a cada uno asignado bien entendido que si faltan los datos expresivos de la común disponibilidad no puede apreciarse la figura delictiva para todos, sin perjuicio de la agravante específica de uso de armas del último párrafo del artículo 501 del Código aplicable a cuantos intervienen en el acto detentatorio si tenían conocimiento del uso de la misma cuando se planificó o ejecutó el hecho, conforme a lo indicado en el párrafo segundo del artículo 60 del CP ( sentencias de 1 de marzo de 1995 y 13 de diciembre de 1991 entre otras muchas)..'.

La sentencia de 21/11/2001 del Tribunal Supremo ha establecido que ' se puede cometer el delito cuando el arma se tenga a disposición del agente con posibilidad de ser por el utilizada, por lo cual en muchos supuestos no es necesaria la posesión directa o inmediata, bastando con la mediata..'

Con base a la doctrina jurisprudencial expuesta se concluye que la calificación jurídica realizada por el juez a quo es correcta, conforme a la resultante hacía fáctica acreditada, y que debe ser ratificada en esta segunda instancia. Nos encontramos ante un concurso real de delitos, pues el delito de robo agravado, no absorbe el delito de tenencia ilícita de armas conforme reiterada jurisprudencia.

'La posesión inmediata del arma por parte del acusado en la ejecución del hecho, y hasta el momento de su detención, determina la consumación del delito, que se origina por la posesión, no meramente instantánea, que permite la disposición de la que se detenta como posibilidad de uso'.

El hecho de que al acusado se le cayera el arma cuando huía de la policía, extremo alegado en su recurso de apelación, carece de relevancia a los efectos que nos ocupan, dado que el delito de tenencia ilícita de armas ya se había consumado desde el mismo momento de su disposición en la perpetración del robo, siendo la huida un acto posterior a la perpetración del delito de tenencia ilícita de armas.

Para la consumación del delito es precisa la conciencia de la ilicitud de la posesión del arma, por lo que cabría la posibilidad de exoneración de responsabilidad cuando pudiera apreciarse error de derecho, que deberá ser acreditado por parte de quien lo alegue y mediante pruebas directas o indiciarias.

En este caso, que el acusado era conocedor de la ilicitud de la posesión del arma, aparece justificado por el hecho de que hubiera sido ejecutoriamente condenado con anterioridad por otro delito semejante, y por el propio hecho de su afirmación de que la tiró debajo de un coche, según manifestó su declaración judicial.

La absolución del coacusado por este delito, no puede ser objeto de examen en la segunda instancia.

El motivo debe ser desestimado.

3.2- Estado de necesidad.

Afirma la parte apelante que su situación económica y social era muy precaria. La desesperación lo llevó a intentar cometer el delito de robo, y en el presente caso, la forma de llevarlo a cabo se puede calificar de chapucera y con pocas posibilidades de lograrlo. Situación dramática con poca esperanza de cambiar debido a la crisis.

El artículo 20.5º del Código Penal regula la eximente de estado de necesidad. Señala el citado precepto que el que en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran o siente requisitos:

Primero. Que el mal causado no sea mayor del que se trate de evitar.

Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

Tercero que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

La sentencia apelada señala que no se ha acreditado en modo alguno ninguno de los requisitos del estado de necesidad, menos aún que sea actual e inminente, ni menos aún que no pueda ser resuelta la necesidad por otros medios, como exige la doctrina jurisprudencial, por lo que la mera manifestación no permite apreciar dicho estado de necesidad como eximente completa, ni como incompleta, ni como atenuante, ni analógica.

La conclusión alcanzada en la instancia debe ser ratificada. La realidad del estado de necesidad se caracteriza por la objetividad y por la inmediatez, y no se estima la situación de estrechez económica, no siendo suficiente la mera situación de paro laboral sin otras connotaciones, y en el supuesto del hurto necesario, miserable o famélico, la jurisprudencia exige para la estimación del Estado de necesidad que se actúe a instancia o impulso del estado de precariedad, penuria o indigencia en que se halla el sujeto activo, y que se prevé que se han agotado todos los recursos que la esfera personal, profesional y familiar podía utilizar, que no hay otra solución que la de proceder de un modo antijurídico, y que las cosas o bienes obtenidos sean aplicados a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o a las de su familia, sin que se haya tomado más de lo estrictamente indispensable.

Tales circunstancias no han sido justificadas en el presente caso de ninguna manera por la defensa del acusado, correspondiéndole la carga de la prueba por tratarse de una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal, completa o incompleta. No puede concluirse en ningún caso que el acusado no tuviera otro medio distinto para paliar su situación económica, que la de proceder a robar con violencia un banco con el ánimo de apoderarse del dinero que había en su interior, que ascendía a 100.000 €, actuación desproporcionada para cubrir la alegada eventual y puntual necesidad económica que pudiera tener el acusado.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-Recurso de apelación de Genaro .

En su recurso de apelación alega la falta de apreciación en la sentencia de la atenuante de drogadicción como cualificada, por entender que ha incurrido en un error en la valoración de las pruebas practicadas, pues se ha basado el juez a quo en el informe del médico forense que no tuvo en cuenta el historial toxicológico que presenta el acusado, al no haber tenido el médico forense acceso a los informes médicos anteriores, en concreto a los aportados al inicio del juicio oral como prueba documental y que corresponden a informes del Centro de salud mental Novia Salcedo de Osakidetza del 3/6/2011, y de 11/12/2013, así como del informe de los servicios médicos de la prisión de Pamplona de fecha 30/6/2014.

La sentencia apelada aprecia la atenuante simple de drogadicción en el acusado Genaro por entender que no alcanza, como se desprende del informe forense, mayor grado que el de la atenuante simple, al no haberse acreditado que fuera una tercera persona la que planificara el atraco, pero que hasta para desarrollar el plan tenía que tener las facultades conservadas, como expuso el médico forense.

Tras la revisión de las pruebas practicadas en la vista oral se constata que el informe pericial forense de 27 de enero de 2014 se basa en la valoración clínico forense realizada al imputado en dependencias del Palacio de Justicia el 18/11/2013, en el informe del servicio médico de la cárcel el 22/11/2013, del Centro de salud el 6/11/2013, y análisis de cabello.. En dependencias de la Policía Municipal el 6 de noviembre solicita asistencia médica en dos ocasiones por sintomatología de ansiedad e insomnio. En el reconocimiento médico en el ingreso en prisión se documenta consumo de sustancias y se le prescribe tratamiento médico farmacológico continuado que sigue la actualidad. En la exploración física no se aprecia déficit sensorial, ni neurológico grosero central y periférico. La exploración psicopatológica, el nivel de conciencia es normal. Las consideraciones médico forenses concluyen que el acusado no ha acreditado con documentos médicos un estado psicopatológico de dependencia de ninguna sustancia. Acredita mediante documentos un consumo continuado de múltiples sustancias. La conclusión médico legal es que el imputado padece un trastorno por consumo perjudicial de sustancias psicoactivas sin acreditación de estado físico ni psíquico de dependencia a sustancias psicoactivas, y en relación a los hechos objeto de este procedimiento el imputado sufre influencia de grado leve moderada en sus funciones volitivas debido a consumo perjudicial de sustancias psicoactivas.

El informe de Osakidetza de 3 de junio de 2011, revela un problema de dependencia a cocaína, siendo diagnosticado de trastorno límite de personalidad y sintomatología ansioso-depresiva, debe continuar tomando medicación hipnótica de forma ininterrumpida. El informe del Centro Penitenciario de Pamplona recoge el diagnóstico al ingreso de trastorno disocial de la personalidad, dependencia de cannabinoides, consumo perjudicial de cocaína, alcohol y otros estimulantes.

La aplicación de la eximente completa del artículo 20.1º CP será solo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión. La drogadicción produce efectos exculpatorias cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo de la gente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador al que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere artículo 20.2º del CP cuando requiere una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya la capacidad culpabilística aún conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que se ejecuta. En la eximente incompleta, la influencia de la droga puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado por su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva, artículo 21.1º CP .

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia.

La atenuante del artículo 21.2º CP se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento. La sentencia del Tribunal Supremo de 28/5/2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Respecto a su apreciación como muy cualificada, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006 señala que es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho, y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificar la tienen encaje más apropiado en la eximente incompleta. Cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º CP .

En el presente caso, vistas las consideraciones doctrinales expuestas y las circunstancias fácticas acreditadas, se concluye que, aunque documentalmente ha justificado mediante informes médicos un diagnóstico de dependencia a cocaína, trastorno límite de la personalidad y sintomatología ansioso depresivo, ya el propio informe médico forense refleja en el apartado cuarto que la orientación diagnóstica corresponde a transtornos F 19.1. 'Trastornos mentales y el comportamiento debidos a consumo de múltiples drogas y sustancias psicoactivas. Consumo perjudicial'.No se ha acreditado que en el momento de los hechos el acusado tuviera sus facultades intelectuales y volitivas gravemente afectadas por el consumo de tóxicos, existiendo una única prueba pericial, realizada por el informe médico forense el 27 de enero de 2014, en el que se concluye que las funciones volitivas estaban influenciadas en grado leve-moderado, añadiendo el perito que los hechos objeto del procedimiento corresponden a la ejecución de un plan complejo e integrado de múltiples acciones, si el imputado hubiera estado sometido a un condicionamiento significativo en sus facultades volitivas, no habría podido completar integrar este conjunto de acciones encaminadas al fin concreto de los hechos.

De lo que infiere que la afectación sobre las facultades volitivas del imputado atribuible a su consumo de sustancias no puede sobrepasar el nivel de leve-moderado o escasamente significativo, tal y como establece el único informe pericial, por lo que no cabe aplicar la atenuante como muy cualificada.

Por tanto, el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Las costas procesales de la segunda instancia se imponen a las partes apelantes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamoslos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Eduardo y de Genaro contra la sentencia de 18 de julio de 2014 del Juzgado de lo Penal número tres de Pamplona , procedimiento abreviado número 146/2014, la confirmamos íntegramente con imposición de costas de la segunda instancia a las partes recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.