Sentencia Penal Nº 271/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 317/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Rollo nº 317/15
Procedimiento Abreviado nº 52/11
Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona
SENTENCIA Nº
Ilmos. Sres:
D. Jesús Navarro Morales
Dª Mercedes Otero Abrodos
Dª Mercedes Armas Galve
En la ciudad de Barcelona, a 2 de junio de 2016
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 317/15 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Barcelona en
el Procedimiento Abreviado nº 52/11 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE
DESCUBRIMIENTO Y REVELACIÓN DE SECRETOS EMPESARIALES, siendo parte apelante la mercantil
SERVICIOS A CONTENEDEDORES CONTEB S.L. a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal y el
acusado Cesareo y parte apelada el Ministerio Fiscal y los acusados Domingo y Ernesto , actuando como
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 7 de junio de 2015 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Cesareo como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 278.1º del C.P ., precedentemente definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena y la multa de 12 meses a razón de 4 euros diarios, con responsabilidad penal subsidiaria en caso de impago. El acusado deberá satisfacer un tercio de las costas causadas en la presente instancia, incluidas un tercio de las costas de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Domingo como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 278.1º del C.P ., con todos los pedimentos a su favor, declarando de oficio el pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Ernesto como autor criminalmente responsable de un delito de descubrimiento y revelación de secretos del artículo 278.1º del C.P ., con todos los pedimentos a su favor, declarando de oficio el pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusación particular, SERVICIOS A CONTENEDORES CONTEB S.L., a la que se adhirió parcialmente el Ministerio Fiscal, se solicitaba por aquélla la condena de los dos acusados que resultaron absueltos, así como que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil TRANSMONSERRAT S.L.

Por su parte, la defensa de Cesareo solicitó su libre absolución.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y fue celebrada vista pública el 26 de mayo pasado, con el resultado que obra en autos, que dando, finalmente, los autos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se redactan del siguiente modo: Se ha acreditado que el 9 de septiembre de 2009, el acusado Cesareo , trabajador de la empresa CONTEB S.L., con ánimo de descubrir los secretos de dicha entidad, y al objeto de beneficiarse de la experiencia de la misma, sabedor de las condiciones de uso de las cuentas de correo de CONTEB, firmadas por el acusado el 10 de marzo de 2009, envió desde su dirección de correo electrónico de la referida sociedad, DIRECCION000 a la dirección DIRECCION001 , los siguientes archivos, en fecha 9 de septiembre de 2009: Se dan por reproducidos los recogidos en la sentencia.

Se suprime la referencia a los archivos remitidos el 21 de julio de 2009, en su totalidad.

Por lo que hace al apartado

SEGUNDO, los hechos quedan redactados como sigue: Don. Ernesto y Domingo , actuando como administradores de la empresa TRANSMONTSERRAT, y concertados con el acusado Cesareo en el ánimo de apoderase de los secretos de la empresa CONTEB S.L., crearon una cuenta de correo electrónico a nombre de Cesareo a donde éste envió el 9 de septiembre de 2009 diversos archivos conteniendo información relativa a servicios y clientes de la empresa CONTEB relativos a montaje y mantenimiento de contenedores, reproducidos más arriba.

Se mantiene el resto de contenido del apartado

SEGUNDO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, a excepción de lo que se dirá.



SEGUNDO.- El largo y muchas veces reiterativo escrito de apelación interpuesto por la defensa de Cesareo centra sus quejas contra la sentencia dictada en autos en diferentes extremos que, al objeto de seguir un orden lógico en la presente sentencia, va a significar una alteración del orden de las alegaciones de impugnación, que, en síntesis, pivotan, la primera, sobre el análisis de los correos electrónicos que obran en autos; la segunda, sobre la determinación de los elementos del tipo y, la tercera, en relación a la individualización de la pena impuesta en sentencia.

Así, y al objeto de hacer una exposición lógica y, como decimos, ordenada de los fundamentos que llevan a la desestimación de casi el total de los pedimentos del recurrente, procederemos, en primer lugar, a analizar cuáles son los elementos del tipo del artículo 278.1 C.P . por el que viene condenado el apelante, y su concurrencia en el caso que nos ocupa.

El art. 278 sanciona un tipo de delito constituido por una acción delictiva consistente, alternativamente en el apoderamiento por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos; o el empleo de algunos de los medios o instrumentos del apartado 1 del art. 197, el cual, a su vez relaciona unos modos de comisión que aquí no interesa precisar.

Tal acción delictiva ha de tener por finalidad descubrir un secreto, esto es, algo que conocen una o varias personas que tiene o tienen interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.

Además, ha de tratarse de un secreto de empresa, concepto que abarca no sólo los relativos a la técnica de los procedimientos de producción, sino también los relativos al comercio u organización del negocio de que se trate.

Conviene dejar dicho aquí -y ello se retomará a la hora de examinar el recurso de la acusación particular y del Ministerio Fiscal- que nos encontramos con un delito que puede cometer cualquier persona. No se trata de un delito especial propio que sólo está al alcance de quienes reúnen determinadas características, como ocurre con el delito del art 279. Ha de ser cometido por quien no conoce el secreto y trata de descubrirlo.

Basta, también, la acción de apoderamiento dirigida a alcanzar el descubrimiento. Conseguir o no el secreto pertenece a la fase de agotamiento del tipo. Ello tiene especial importancia en lo que se refiere, como luego veremos, a haber conseguido el acusado que TRANSMONTSERRAT hubiera podido llevar a cabo una actividad como la que le propuso el acusado y gracias a la cual hubiera obtenido durante un tiempo importantes beneficios.

Y ello es así porque la difusión, revelación o cesión a terceros constituye la figura agravada del 278.2 C.P. Delito por el que no se acusa al apelante, ni por el Ministerio Fiscal ni por CONTEB S.L.

Se alega por la defensa del Sr. Cesareo que el necesario apoderamiento que configura el elemento objetivo no se da en el caso de autos, porque, en realidad, el recurrente tenía acceso, por su propio trabajo en CONTEB, a todos las informaciones y contenidos que, según las acusaciones, fueron facilitadas a TRANSMONTSERRAT.

A tal efecto, se alega que el Sr. Cesareo prestaba en la empresa unos servicios que iban mucho más allá de su condición de simple montador de contenedores.

Se mantiene que el acusado tenía funciones comerciales, que acudía a ferias industriales del sector de los contenedores y que manejaba un listado de comerciantes y proveedores con los que trabajaba.

Pero ello en modo alguno ha sido probado.

En plenario, el testigo, Sr. Carlos José , encargado en CONTEB S.L. de coordinar el área de administración, declaró que el Sr. Cesareo estaba encargado del área de montaje exterior. Que trabajaba fuera de la empresa, aunque también lo hacía en oficinas, y que contaba con un ordenador para él. Que en su actividad en el exterior no le había sido nunca encargada ninguna función comercial.

El acusado, por su parte, mantiene en el acto del juicio que prestaba servicios en la oficina de la empresa y que hacía labores de comercial; que trabajaba al lado del contable, en una oficina de dirección de la entidad.

Pero lo cierto es que ello se aviene mal con el contrato de trabajo que firmó con CONTEB el 2 de junio de 2008 (folios 35 y siguientes) por el que se comprometía a prestar sus servicios en calidad de peón de industria manufacturera (sic). Y se hace difícil admitir que un trabajador empleado para una concreta cualificación laboral estuviera conforme con prestar otras de carácter administrativo, incluso de actividad comercial de la empresa con el sueldo, indudablemente inferior que significaba su ocupación de peón, conforme reza el contrato. No se ha impugnado el mismo ni la firma a su pie del Sr. Cesareo .

Contrariamente, pues, a lo que se postula en el recurso, no ha quedado acreditado que el acusado tuviera acceso directo a los documentos que hoy fundamentan la condena. Porque, de ser así, carecería de sentido que hubiera sido contratado como peón, es decir, como montador de contenedores. Y ello no es contrariado por el hecho de que un montador pueda tener un ordenador y una cuenta de correo electrónico, herramientas de trabajo que hoy en día todo el mundo sabe utilizar y que se han convertido en absolutamente imprescindibles para la actividad laboral, sea la que fuere -y es obvio que el Sr. Cesareo se vería en la necesidad de estar en permanente contacto con los clientes de la entidad, máxime si tenemos en cuenta que, según se ha dicho hasta la saciedad en el plenario, el montaje de contenedores significaba contactar con los proveedores de las piezas del contenedor, proceder a su montaje y hacerlo llegar al cliente final. Algo que, necesariamente, requiere de una comunicación fluida y regular que una cuenta de correo facilita al máximo.

Además, si admitiéramos la tesis de la defensa, y como luego veremos al analizar los correos, el contenido de muchos de ellos daría a entender que el Sr. Cesareo prestaba en CONTEB labores multidisciplinares, ya que nos encontramos con correos relativos a piezas, remaches, herrajes o tornillos de los contenedores, junto a otros relativos a listas de precios (que tendrían que ver con la contabilidad de la empresa), listas de contactos de clientes, condiciones de licitación administrativa de CONTEB, correo comercial de la empresa con sus clientes, lista de contactos de clientes de Aragón, información de CONTEB Madrid de los años 2005 y 2006, costes de personal, costes diarios de herramientas, dietas, salarios, números de personas, horas de trabajo diario, número de furgonetas, que, en fin, muestran lo que, según se defiende en el recurso, sería una singular actividad laboral, que abarcaría prácticamente todas las actividades de la empresa, concentradas en una sola persona, lo que, a todas luces, resulta inverosímil.

Dando por sentado, pues, que sí asistimos a un claro apoderamiento de la información de CONTEB, debemos analizar si el contenido de la misma constituye secreto de empresa.

Se da aquí por reproducida la jurisprudencia a que se refiere la sentencia sobre lo que ha de entenderse por secreto de empresa; baste subrayar ahora que son todos aquellos datos propios de la actividad empresarial que, de ser conocidos contra la voluntad de la entidad, pueden afectar a su capacidad competitiva.

Y no cabe duda de que los listados de clientes afectan a esa competitividad, al igual que afectan datos sobre la relación de materiales empleados, su lista de precios a los clientes, los precios de su fabricación, las horas de trabajo empleadas o los cálculos de rentabilidad y amortización.

Ello guarda estrecha relación con el contenido de los mails, algunos de los cuales mantiene la defensa que no se ha acreditado que fueran hallados en el disco duro del ordenador examinado por los peritos del Juzgado: a folio 395 de su informe, ratificado en el plenario, informan los expertos que, efectivamente, no se localizaron un total de diez correos. Si examinamos de qué correos se trata, se constata que son los correos enviados el 21 de julio de 2009 desde la cuenta que tenía el acusado en CONTEB S.L. hasta la suya en Hotmail.

Sobre ello volveremos al analizar la alegación del recurso relativa a error en la apreciación de la prueba, aunque ya podemos adelantar -como es de ver en la modificación que se ha hecho de los hechos probados- que dichos correos no pueden ser tenidos en cuenta para la valoración de los hechos, porque su falta de constatación pericial se considera un impedimento serio a tal efecto.

En cuanto a considerar que el resto de correos no constituyen secreto industrial, no se trata de hacer una exhaustiva relación de los mismos, pero no es admisible pensar, como se desprende del escrito de recurso, que información tal como la lista de materiales y su precio para el año 2007, que envía CONTEB a un cliente, la lista de los contactos de Aragón, con sus nombres completos, cargos, correos y direcciones, los precios de fabricación de piezas, las cartas comerciales que CONTEB enviaba a clientes (como Plastic Omnium, o sobre mantenimiento de contenedores) la documentación completa sobre licitación de CONTEB ante la Administración, o la información de CONTEB Madrid, o los presupuestos sobre costes de personal, de unidades, dietas, días de trabajo o salarios (son algunos de los mails obrantes a folios 155 y siguientes, que sí han sido verificados por los peritos), no es admisible, decimos, que todo ello no se considere material propio del secreto de una empresa.

Por ello, en resumen, no cabe sino entender que concurre la afectación de todos esos mails al secreto empresarial, entendido como todo aquello que forma parte de la actividad propia de una empresa que tiene legítimo interés en que no lo conozcan los demás, particularmente los que se dedican a la misma clase de actividad.

Y, lógicamente, el acusado actuó con dolo, porque su finalidad era descubrir esa información de CONTEB. Téngase en cuenta que no estamos hablando de correos en los que el propio interesado hablara con los clientes de CONTEB o concertara citas con ellos dentro de la actividad laboral que le era propia, es decir, el montaje de contenedores.

Se trata, en todos los casos, de información que no correspondía conocer al acusado, pero que sí devenía importante para tener datos determinantes que permitieran la explotación de la actividad.

Pero debe señalarse, como ya hemos adelantado más arriba, que el delito se comete con la simple obtención de esa información, con la simple acción de apoderamiento.

Por ello, el enriquecimiento que pudo suponer para TRANSMONTSERRAT S.L. la obtención y uso de ese secreto industrial deviene irrelevante para la estimación del tipo.

En este sentido, carece de importancia que, como se recoge en el escrito de recurso, pudieran llegar a ofrecerse a clientes precios más competitivos que los que hasta ese momento ofrecía CONTEB. Pero ello no hace sino reforzar el hecho de que la información de la empresa fue obtenida por el acusado para ser descubierta, lo que le permitió no sólo marchar rápidamente de CONTEB una vez obtuvo lo que deseaba (deja voluntariamente de prestar sus servicios el día 10 de septiembre de 2009) sino ser contratado por TRANSMONTSERRAT al cabo aproximadamente de un mes, empresa que, al cabo sólo de otro mes, amplía su objeto social, introduciendo el de montaje de contenedores, que encarga, precisamente, al Sr. Cesareo .

Insistimos en que el enriquecimiento posterior por la obtención de toda esa información no configura el tipo, pero ayuda al convencimiento de su comisión.

Por ello no es importante para lo que aquí nos interesa que TRANSMONTSERRAT únicamente contratara con algunas empresas que habían sido clientes de CONTEB.

En todo caso, es contundente la prueba testifical practicada en la persona de Casiano , responsable de OMB, que asegura en el plenario que el acusado fue a visitarle y le ofreció precios mucho más bajos para el montaje de contenedores, y que se traducían en una rebaja muy significativa para el precio de cada contenedor.

En definitiva, se estima acreditado que el apelante se apoderó de información de CONTEB S.L., empresa para la que trabajaba, y que dicha información constituía secreto de empresa. Lo hizo recopilando los datos que obraban en los archivos informáticos de la entidad y que, a través de la cuenta de correo que, como empleado, le había sido abierta por CONTEB, remitió a la que, a su vez, TRANSMONTSERRAT S.L., le había abierto a tal fin.

Este último extremo nos introduce en el bloque de alegaciones desarrolladas en el escrito de apelación en relación a la alegación primera sobre los correos electrónicos y su valoración en la sentencia impugnada.

Vaya por delante que, como ya se ha recogido en el apartado de hechos probados, no se consideran acreditados los correos relativos a los documentos 25 a 32, documento 34 y documento 52 del informe pericial que se refieren a los enviados por el acusado el 21 de julio de 2009 desde su cuenta de correo en CONTEB hasta su cuenta particular de Hotmail.

Decimos esto porque gran parte de las alegaciones del recurrente en relación a los correos, se centran en hacer hincapié en que los obrantes a folios 75 y siguientes fueron enviados desde el correo de Hotmail al correo de la empresa, lo que, se afirma, haría difícil comprender de qué forma pudieron obtenerse por la querellante -aunque no está de más decir que, en todo caso, CONTEB los tendría en su bandeja de recibidos y por eso pudo aportarlos.

Tal como fuere, dichos correos ya no constituyen elementos incriminatorios para el Sr. Cesareo .

Cualquier valoración de los mismos resulta, pues, estéril.

No lo es, sin embargo, subrayar que el conjunto del acervo probatorio no puede sino llevar a concluir que fue el acusado, Sr. Cesareo , quien envió los correos del 9 de septiembre, que son en los que nos vamos a centrar.

Y como acertadamente se razona en la sentencia apelada, estamos ante una multitud de correos, que hace difícil creer que hubieran sido enviados, todos, por personas distintas al Sr. Cesareo .

En segundo lugar, carece de verosimilitud que una persona distinta al Sr. Cesareo justamente un día antes de cesar, de modo voluntario, en la empresa, enviara, con el único fin de perjudicarle, los tan repetidos correos de 9 de septiembre, porque no podemos olvidar que el acusado presenta su baja voluntaria de la empresa el 10 de septiembre (folio 39) que es la única fehaciencia que se tiene de cuándo se decide poner en conocimiento de CONTEB su voluntad de cesar en la prestación de sus servicios a la empresa, ya que por más que asevere el Sr. Cesareo en su declaración en plenario que el 9 el septiembre ya no estaba en la empresa, ello se contradice por el mencionado documento, siendo que el informe pericial sí ha constatado que ese día y desde su cuenta de correo de la empresa, se envió esa información a TRANSMONTSERRAT.

La incoherencia de negar el envío de esos correos se evidencia porque sólo el acusado podía saber que tenía una nueva cuenta de correo facilitada por TRANSMONSERRAT, sin que, en modo alguno, se haya acreditado que él mismo la hubiera facilitado a los responsables de CONTEB, además de no haber dado respuesta satisfactoria en el interrogatorio de plenario a por qué niega haber sido él el autor de esos envíos cuando en instrucción admitió que era posible que lo hubiera hecho porque él siempre se enviaba correos para poder trabajar.

En cuanto a que hubiera podido ser un superior quien remitiera esos correos desde la cuenta del Sr.

Cesareo , a la vista del contenido del documento obrante a folio 236 de la causa, no se alcanza a comprender el objetivo que pudiera llevar a un superior a tomar semejante decisión, que, en todo caso, lo único que llevaba era a perjudicar a CONTEB, sin que en todo este tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hayan recaído sospechas de este tipo en otros empleados o trabajadores de la empresa, no consta que algún superior haya sido despedido o amonestado por esta circunstancia.

Por lo demás, el ahora apelante reconoció que cuando empezó a prestar sus servicios en TRANSMONTSERRAT, en octubre de 2009, sí se apercibió de que en su cuenta de correo de esta entidad había correo procedente de la cuenta que él había tenido en CONTEB, pero, afirma, no le dio importancia, algo que no resulta creíble, si tenemos en cuenta que no era solamente extraño el hecho de que se recibiera correo de esa cuenta, sino que su contenido era empresarial. Y visto el cariz que fueron tomando las cosas, tiene poca explicación que, de ser así, el acusado no hubiera denunciado tal hecho o lo hubiera puesto de inmediato en conocimiento de CONTEB, y nada de eso hizo.

Abundando en todo ello, nada se ha aportado por la defensa que acredite otras alegaciones exculpatorias del acusado, como que, ya como trabajador de TRANSMONTSERRAT, recibió un correo de CONTEB advirtiéndole de que no le pagaría el finiquito.

Por lo que hace a la obtención de los archivos que fueron remitidos a TRANSMONTSERRAT y cuya información no estaba en la órbita de competencias del acusado, el testigo Don. Carlos José , apuntó en su declaración que el acusado pudo conseguir las contraseñas para entrar en los archivos d la empresa, y que eso no era difícil, pues posiblemente dichas contraseñas estaban apuntadas en algún sitio.

En todo caso, no es ésta una cuestión de debate, desde el momento en que la defensa mantiene que el Sr. Cesareo no se apoderó de información de la empresa, sino que tenía libre acceso a toda la que se transmitió a TRANSMONTSERRAT por su propio trabajo en CONTEB.

Todos estos razonamientos no pueden sino llevar a este Tribunal a compartir la convicción a que ha llegado el Juez de instancia, según la cual fue el acusado, en concierto, como veremos, con los Sres.

Domingo Ernesto , quien se apoderó de la información empresarial de CONTEB, haciéndola llegar a TRANSMONTSERRAT S.L.

Y ello a pesar de ser cierto que es factible que las horas y fechas de los documentos contenidos en un ordenador puedan ser alterados desde el propio dispositivo: porque, a la vista del conjunto del acervo probatorio no hay indicio alguno que apunte a que alguien hubiera alterado esos datos, ni con qué fin, ni quién fuera el autor material ni qué ventajas extraía de todo ello CONTEB.

En cuanto a desconocer si la torre del ordenador del acusado que fue facilitada por la querellante al Juzgado es o no la auténtica, hasta el momento ninguna circunstancia apunta a que no lo sea -tampoco consta que se hubiera denunciado este extremo por las defensas durante la instrucción- máxime si tenemos en cuenta que parte de los correos que se contienen en el escrito de querella, precisamente, no han sido hallados en la torre del ordenador por los peritos, como ya hemos visto que consta en su informe. Otro extremo que muestra un correcto actuar de la querellante es que la querella fue interpuesta más de un año después de acaecidos los hechos que nos ocupan: si mediara mala fe u otra circunstancia semejante, lo lógico hubiera sido denunciar los hechos en cuanto hubieran ocurrido.

Finalmente, y por lo que hace a la pena privativa de libertad impuesta al acusado Sr. Cesareo , no es cierto que no se haya motivado por el Juez de instancia la individualización de la condena: con claridad, se expone en la sentencia que la pena se impone atendiendo a la actividad ilícita continuada y premeditada (sic), desde el mes de julio hasta septiembre de 2009.

Pero, habida cuenta de la supresión que se ha hecho en los hechos probados de los correos remitidos el 21 de julio, por las razones ya expuestas, se está en aplicar la pena en su grado mínimo, es decir, reducirla a la de 2 años de prisión, manteniendo el pronunciamiento sobre la multa, que sí se ha impuesto en su mínima extensión.

No concurren, sin embargo, circunstancias que aconsejen la estimación de las dilaciones indebidas cuya aplicación ahora se insta por el apelante, con fundamento en que desde el auto de apertura de juicio oral hasta el auto de admisión de prueba ha transcurrido algo más de un año, y desde ésta al señalamiento, otros doce meses.

El acuerdo de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012 establece que -sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso para periodos de paralización inferiores- en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21,6 C.P ., la superior a 18 meses.

En iguales términos, se considera que, en todo caso, tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación con dicho artículo 21,6 la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Entre el juicio oral y el señalamiento ha habido, necesariamente, pronunciamientos tan importantes como la presentación de los escritos de defensa y su traslado a las partes, remisión de los autos al Juzgado penal, su admisión, auto de admisión de pruebas y fecha de señalamiento.

Entre unos y otros no han transcurrido dieciocho meses.

Este motivo debe, pues, ser también desestimado.



TERCERO.- La representación de CONTEB S.L. postula en su escrito de recurso la revocación de la sentencia dictada en autos, en el sentido de condenar a los Sres. Domingo Ernesto por el delito del artículo 278.1 C.P .

También el Ministerio Fiscal presenta apelación contra el fallo absolutorio de los Sres. Domingo Ernesto .

Teniendo en cuenta que la solicitud de condena se postula por las apelantes con anterioridad a la reforma de la Ley de Procedimiento, introducida por Ley 41/2015, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015 y que, en lo que aquí importa, modifica el artículo 790 y el 792 , -de modo que, en esencia, habrá de interesarse en el caso en que se recurra una sentencia absolutoria la nulidad de la dictada en primera instancia- teniendo ello en cuenta, decimos, habrá de estarse a los principios que regían en esta materia con anterioridad a la mencionada reforma.

Así, sin ánimo de ser exhaustivos, debe señalarse que se había desarrollado todo un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar sólo algunas, las SSTC 8/2006, de 16 de enero ; 24/2006, de 30 de enero ; 74/2006, de 13 de marzo ; 75/2006, de 13 de marzo ; 80/2006, de 13 de marzo ; 91/2006, de 27 de marzo ; 95/2006, de 27 de marzo ; 114/2006, de 5 de abril ; 142/2006, de 8 de mayo ; 217/2006, de 3 de julio . Según esta doctrina consolidada 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.

La cuestión fue posteriormente retomada por el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 11 de septiembre de 2007 establece los parámetros en los que, no obstante lo anterior, puede moverse el Tribunal a quo en aquellos casos en los que pueda revocarse el fallo absolutorio; dice el Tribunal: '...lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican.

Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando (...) el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales... (el subrayado es añadido).

Aplicado todo ello al caso que nos ocupa, debe señalarse que son cuatro los elementos objetivos que ha tenido en cuenta el Tribunal para llegar a la conclusión, corrigiendo el parecer del Juez a quo, de que los acusados absueltos son también responsables criminalmente de los hechos enjuiciados.

En primer lugar, un argumento, de carácter meramente técnico, en el que el Juez a quo apoya su absolución y que no puede sostenerse en autos: que la conducta de los Sres. Domingo Ernesto no puede cometer el delito porque, según se razona, no tenían acceso a la información.

Pero ello no es así.

Ya hemos dicho en el anterior Fundamento Jurídico que el delito del artículo 278 C.P . puede ser cometido por cualquier persona, contrariamente a lo que, esta vez sí, ocurre en el caso del artículo 279 CP , cuya aplicación, sin embargo, no ha sido interesada por las acusaciones.

Así las cosas, resulta que la conducta de los acusados, consistente en haber proporcionado al Sr.

Cesareo una cuenta de correo electrónico ( DIRECCION001 ) es un hecho objetivo, que nadie ha negado que ocurriese y que viene corroborada por los peritos judiciales en su informe, ratificado en el plenario. Y que esa cuenta estaba abierta el 9 de septiembre de 2009 es otro elemento objetivo incontrovertible, porque no cabe duda alguna de que desde la cuenta del Sr. Cesareo en CONTEB S.L. esos correos llegaron a la cuenta de TRANSMONTSERRAT.

Y que a esta cuenta llegó la información de constante referencia es un hecho corroborado y peritado.

Un segundo elemento objetivo tiene también que ser valorado: que en el mes de agosto de ese mismo año 2009 el Sr. Cesareo se reunió con Ernesto y aquél le dijo que iba a dejar CONTEB. Así lo han declarado los tres acusados.

Tercer elemento: que en octubre de 2009 el Sr. Cesareo entró a trabajar para TRANSMONSERRAT S.L.

Y cuarto elemento incriminatorio: que en noviembre de 2009 TRANSMONSERRAT S.L. amplió su objeto social, hasta ese momento dedicado al transporte, para abarcar el montaje de contenedores, actividad que venía desarrollando el acusado, Sr. Cesareo , en CONTEB.

Pues bien, la concatenación de todos estos elementos, la dirección a que apuntan todos ellos (la de emprender una nueva actividad de montaje de contenedores), su sucesión en el tiempo, en un espacio breve de tres meses, unido al contenido de los correos remitidos el 9 de septiembre de 2009 desde la cuenta de correo del Sr. Cesareo en CONTEB a la que le había sido abierta en TRANSMONTSERRAT, sobre todo, con anterioridad a empezar a prestar en ella sus servicios y la realidad de que TRANSMONTSERRAT abrió un nuevo tipo de actividad empresarial consistente, precisamente, en el montaje de contenedores, igual que lo hacía CONTEB, no lleva sino a concluir que existía entre los tres acusados un previo concierto de voluntades en la apropiación de los secretos de empresa de CONTEB.

Nótese que en modo alguno se ha entrado a valorar prueba testifical o personal, algo que, ya lo hemos visto, corresponde al Juez que goza de la inmediación.

En definitiva, y siguiendo la línea jurisprudencial mencionada, no se comparte el proceso deductivo del Juez a quo, que emplea a partir de los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia de instancia, que no se alteran en esta alzada, pero a partir de los cuales este Tribunal deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el Juez a quo.

Es por ello que procede la revocación de la absolución de los acusados Ernesto y Domingo , debiendo ser condenados como autores criminalmente responsables del delito del artículo 278.1 C.P . y no como cooperadores necesarios, aunque penológicamente ello carezca de importancia, porque los tres se concertaron para el apoderamiento de la información de CONTEB.

Las penas que deben imponerse son las mismas que se individualizan para el otro acusado, Sr. Cesareo . Se les imponen, además, las costas.

En cuanto a la responsabilidad civil, no pueden prosperar las pretensiones indemnizatorias de CONTEB, ya que, verificada que ha sido en su integridad el acta de juicio oral, no puede sino coincidirse con el Juez de instancia en que la pericial practicada al efecto no fue clara ni contundente en sus conclusiones, sin que haya podido aclararse con la nitidez que exige una condena civil hasta dónde el comportamiento ilícito de los acusados fue el causante directo de perjuicio o de la pérdida de ganancias, y hasta dónde ello fue debido a otras causas, ajenas al apoderamiento de los secretos de empresa, y la consecuente pérdida de clientela y competitividad.

Es por ello que se estima adecuado no hacerse pronunciamiento en esta jurisdicción sobre dicho extremo, sin perjuicio de que se ejerciten las acciones que se consideren oportunas en orden al resarcimiento del perjuicio que se dice cometido.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Cesareo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Barcelona, con fecha 7 de junio de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 525/13 y, en su consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE aquella Sentencia, en el sentido de condenar al acusado como autor del delito del artículo 278.1 C.P ., a la pena de 2 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 4 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CONTEB S.L. contra la dicha sentencia, CONDENANDO a los acusados Ernesto y Domingo como autores del delito del artículo 278.1 C.P ., a la pena, para cada uno de ellos, de 2 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 4 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de imago.

Se les condena a los tres al pago de las costas causadas en la primera instancia, incluidas las de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.