Sentencia Penal Nº 271/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 671/2014 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00271/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA

Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73

Equipo/usuario: EC

Modelo:SE0200

N.I.G.:15078 43 2 2007 1012244

ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000671 /2014

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000116 /2013

RECURRENTE: Adolfo , CONSTRUÇOES GOMES&JUNIOR LIMITADA , Blas , Fermina , TRANQUILIDADE SEGUROS TRANQUILIDADE SEGUROS , CONVENIA PROFESIONAL SLP ADMINISTRADOR CONCURSAL

Procurador/a: MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA, MARIA BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA , BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ , BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ , MARIA DEL CARMEN LOSADA GOMEZ , BENJAMIN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ

Abogado/a: CELESTINO BARROS PENA, CELESTINO BARROS PENA , EVARISTO NOGUEIRA POL , EVARISTO NOGUEIRA POL , , ALEJANDRO SANCHON LOPEZ

RECURRIDO/A: Fernando , MINISTERIO FISCAL , COMPAÑIA DE SEGUROS MAPFRE

Procurador/a: AVELINO CALVIÑO GOMEZ, , JOSE PAZ MONTERO

Abogado/a: , ,

SENTENCIA Nº271/16

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

D. JORGE CID CARBALLO

En Santiago de Compostela, a treinta de diciembre de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , por delito de LESIONES, siendo partes, como apelante Adolfo y CONSTRUÇOES GOMES&JUNIOR LIMITADA, representados por la Procuradora Sra. Caamaño Castiñeira y defendidos por el letrado Sr. Barros Pena, Blas y Fermina , representados por el Procurador Sr. Regueiro Muñoz y defendidos por el letrado Sr. Nogueira Pol y la COMPANHIA DE SEGUROS TRANQUILIDADE representada por la Porcuradora Sra. Losada Gómez y defendida por la letrada Sra. López Rodríguez y, como apelados Fernando (en representación de su hijo Ceferino ), representado por el Procurador Sr. Avelino Calviño y defendido por el letrado Sr. Méndez Lorenzo, la COMPAÑIA DE SEGUROS MAPFRE, representado por el Procurador Sr. Paz Montero y defendido por el Sr. Lopez Taboada y el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia, habiendo sido Ponente el Magistrado D. JORGE CID CARBALLO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , con fecha veinte de mayo de dos mil catorce dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Adolfo como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2 º y 152.3, en concurso ideal del artículo 77 C.P . con un delito contra los trabajadores del artículo 316 del C.P ., a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier oficio o cargo en el sector de la construcción que implique mando sobre terceros durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Blas como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2 º y 152.3, en concurso ideal del artículo 77 C.P . con un delito contra los trabajadores del artículo 316 del C.P ., a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier oficio o cargo en el sector de la construcción que implique mando sobre terceros durante el tiempo de la condena.

Que debo CONDENAR y CONDENO a Fermina como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.1.2 º y 152.3, en concurso ideal del artículo 77 C.P . con un delito contra los trabajadores del artículo 316 del C.P ., a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier oficio o cargo en el sector de la construcción que implique mando sobre terceros durante el tiempo de la condena.

Cada uno de los acusados abonará un tercio de las costas procesales.

Sobre responsabilidad civil derivada del hecho delictivo, y de conformidad con el artículo 116 del Código Penal , los acusados indemnizarán solidariamente al perjudicado, a través de su tutor Fernando , en la cantidad de859.662,13 euros.Siendo condenadas como responsables civiles directas de esta indemnización la COMPANHIA DE SEGUROS TRANQUILIDADE y como responsables civiles subsidiarias las mercantiles CONSTRUCCIONES LA ROSALEDA S.L. y CONSTRUÇOES GÓMEZ Y JUNIOR. LDA. En todo caso, responderán, como responsables civiles directos las aseguradoras con quienes tengan suscrita la cobertura de responsabilidad civil los acusados.'

SEGUNDO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Adolfo , CONSTRUÇOES GOMES&JUNIOR LIMITADA, Blas , Fermina Y TRANQUILIDADE SEGUROS, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, se señaló la correspondiente vista y posteriormente debido al fallecimiento del perjudicado se volvió a celebrar una nueva vista.

CUARTO.-Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.-Nos trasladamos al verano del 2007, donde la empresa CONSTRUCCIONES LA ROSALEDA, S.L. estaba construyendo un edificio de viviendas para la promotora ESTUDIO DE PROYECTOS Y GESTIÓN, S.L., en la manzana CINCO (5) del polígono SUP-6 en el barrio de Santa Marta de nuestra ciudad. La dirección facultativa estaba compuesta (según consta en el Plan de Seguridad y Salud) por el Arquitecto señor don Cayetano , Eutimio (Arquitecto Técnico) y Fermina (Jefa de Obra).

El día 3 de julio de 2007, se comunicó a la Inspección de Trabajo la paralización de los trabajos por decisión del que en ese momento era el Coordinador de Seguridad de la obra, Jenaro , 'por presentar el terreno riesgo grave de derrumbe'. El 6 de julio, la Inspectora de Trabajo Caridad , visitó las obras y a su vez paralizó los trabajos de excavación en tanto no se hubiera diseñado un nuevo procedimiento, con modificación del Plan de Seguridad, que deberá ser aprobado por el Coordinador de Seguridad de la obra'.

Por esta razón, la dirección facultativa planificó un nuevo procedimiento para llevar a cabo la cimentación del edificio. Entre las alternativas técnicas que se barajaron, se optó por la técnica del 'vaciado por bataches', tomando previamente en consideración sus costes y su aprobación por la promotora. Este procedimiento se materializó en un nuevo 'ANEXO 02, CIMENTACIÓN Y MUROS', que modificaba el Plan de Seguridad y Salud inicial. Este anexo fue aprobado por el indicado Coordinador de Seguridad de la obra en fecha 6 de septiembre de 2007. Sobre dicha modificación podemos resaltar que se actuaría 'realizando tramos de batache de 2,00 m', que diariamente se realizaría una inspección visual del terreno, muros, perímetro de la obra con su parte superior, para detectar cualquier tipo de movimiento no deseado. En caso de producirse, inmediatamente se avisará a la dirección facultativa para determinar las medidas a seguir'; y que 'se detendrá cualquier trabajo a pie de talud, si no reúne las debidas condiciones de estabilidad definidas por la dirección facultativa'.

Por el contrato de 12/06/07, la contratista principal tenía subcontratados los trabajos de ejecución de cimentación y estructura' con la mercantil portuguesa CONSTRUÇOES GOMES Y JUNIOR, LDA., y esto dio pie a que el 19/10/07 sobre las 9 de la mañana esta empresa tuviera a dos empleados suyos montando el encofrado junto al pilar P84 del sótano 2 de este edificio. Los nombres de estos dos empleados respondían a Carlos María y de Ceferino , nacido el NUM000 de 1980, ambos de nacionalidad portuguesa. El capataz que les dirigía y daba instrucciones directas se trataba del acusado Adolfo ( NUM001 ), sin antecedentes penales, quien en el día de autos se encontraba presente, mandando y dando indicaciones a los empleados. Este capataz, habitualmente recibía instrucciones del otro acusado Blas (D.N.I. NUM002 ), sin antecedentes penales, que desempeñaba las funciones de encargado de 'La Rosaleda'. En ese momento estaba presente y dirigía la obra. Además este acusado en el momento de los hechos estaba designado como recurso preventivo por parte del contratista principal. A él le correspondía revisar a diario el estado de los taludes. Este acusado, en el momento de los hechos estaba manejando él mismo una máquina compactadora en las proximidades del lugar en el que trabajaban los empleados anteriores.

Lo cierto es que se produjo un desplazamiento del talud del terreno, que se vino encima de la plancha metálica de marca PERI, de aproximadamente 120 kilos de peso a cuyos pies los trabajadores mencionados estaban trabajando, concretamente estaban ajustando los puntales que lo sostenían. El batache que se estaba ejecutando en ese momento concreto, tenía una anchura mayor a los dos metros que marcaba el ANEXO 02 del Plan de Seguridad y Salud. Ese día, los puntales eran distintos de los que se habían usado en los tramos anteriores del batache. El cable que unía la plancha a la grúa que la había desplazado, había sido retirado antes de que el apuntalamiento estuviese finalizado. Las vibraciones de la máquina compactadora llegaron a la zona del accidente. El apuntalamiento de la plancha no resistió la presión ejercida por la tierra desplazada, que junto con la 'ferralla' y la propia plancha cayó encima de ambos trabajadores. A Carlos María le dio tiempo para escapar, no así a Ceferino , a quien la chapa le atrapó. Ambos acusados eran conscientes de la anómala ejecución de los trabajos y del riesgo del derrumbe.

Poco después este trabajador todavía consciente, fue evacuado al Hospital Clínico donde se comprobó que había sufrido la fractura de la apófisis transversa L1- L5, fractura multifragmentaria iliaca izquierda, fractura del ala izquierda, fractura de ramas pubianas, diastasis sacro-ilíaca derecha, diastasis de la sínfisis púbica, fractura de acetábulo derecho y rotura extraperitoneal de la vejiga. El 3/12/07 se produjo un cuadro de hipotensión, alteraciones del segmento ST del encefalograma y ausencia de pulso, por lo que se realizaron maniobras de reanimación cardiopulmonar, persistiendo la asistolia. Fue recuperado al acabo de un tiempo, con secuela de encefalopatía postanóxica. EL 29/10/07 fue trasladado de la UCI a planta (Urología). De allí fue llevado al hospital de Arrábida (Portugal), donde ingresó el 11/01/08, y posteriormente (17/04/09) a la Casa da Misericordia de Santo Tirso (Portugal), donde seguía ingresado el 06/10/09 en situación de estado vegetativo permanente, alimentado por PEG, sin potencial de curación. Esto produce una incapacidad funcional del 100%. Ha sido sometido a varias intervenciones quirúrgicas, y sufre un perjuicio estético importantísimo. Para poder subsistir, precisa el cuidado de terceras personas de forma constante.

Hasta el 10/03/09, la aseguradora TRANQUILIDADE, llevaba satisfechos 116.850,90 euros a distintos hospitales, entre ellos el CHUS, por gastos médicos por cuenta del perjudicado. Éste ha sido a un procedimiento de incapacitación en Portugal. Consta que el 25/03/09 su padre Fernando fue nombrado tutor.'

Fundamentos

A.- RECURSO INTERPUESTO POR DON Blas Y DOÑA Fermina .

PRIMERO.-Doña Fermina , jefa de obra contratada por la entidad constructora Construcciones La Rosaleda, S.L. y don Blas , encargado y contratado por la misma empresa apelan la sentencia en la que se les condena como autores de un delito de lesiones imprudentes en concurso ideal con un delito contra los derechos de los trabajadores alegando que la solución constructiva de bataches fue acordada por la propiedad y que doña Fermina recomendó el sistema de pilotes. Asimismo, señalan que el hecho de que doña Fermina no estuviera en la obra en el momento en que ocurrió el siniestro, no justifica su condena y reprocha que no se concrete en la sentencia la falta de diligencia que se achaca a dicha acusada. Además, sostienen que no ha quedado probado que la anchura de los bataches fuese superior a los tres metros, que los medios de seguridad existían y no concurre el elemento subjetivo consistente en el conocimiento de la existencia del riesgo y pese a ello, no adoptar medidas para evitarlo. Por otro lado, entienden que la omisión de medidas de seguridad no ha sido grave como para tipificar la conducta como delito contemplado en el artículo 152 CP , sino de carácter leve. Subsidiariamente, plantean que existe una duplicidad de reclamaciones y en último caso, que ha de moderarse la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil.

Por su parte, el Ministerio Fiscal y la acusación particular han solicitado la desestimación del recurso interpuesto por don Blas , pero en el caso de doña Fermina , mientras que el Ministerio Público se ha adherido al recurso interpuesto, la acusación particular ha instado la confirmación de la sentencia apelada, razón por la cual se dará respuesta al recurso interpuesto analizando por separado la situación de uno y otro acusado.

SEGUNDO.-Comenzando con doña Fermina , ha de darse la razón al Ministerio Fiscal cuando señala que de la lectura de los hechos probados de la sentencia se extrae que no se narra en qué medida doña Fermina tuvo el control de la acción que llevó al resultado conocido. Dicho relato de hechos, cuya modificación no ha sido instada en segunda instancia, se detiene a analizar las circunstancias del accidente y la participación que en el mismo tuvieron los otros dos acusados (don Blas y don Adolfo ), señalando que ambos eran conscientes de la anómala ejecución de los trabajos y del riesgo de derrumbe. Sin embargo, ninguna mención se hace a doña Fermina , salvo la de indicar, en el primer párrafo, que formaba parte de la dirección facultativa, dato éste no sólo inexacto, sino también irrelevante a efectos del presente recurso. En todo el restante relato de hechos probados no se hace alusión alguna a doña Fermina , dándose la circunstancia de que los mismos reproducen casi íntegramente el relato de hechos contenidos en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal pero sin advertir que el Ministerio Público no formuló acusación contra dicha acusada, motivo por el cual su acusación se centra en la conducta de los otros dos acusados.

Como señala el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 , ' esta Sala, en Sentencias núm. 368/2015, de 18 de junio , 470/2005, de 14 de abril , 945/2004, de 23 de julio , 302/2003 de 25 de febrero y 209/2002 de 12 de febrero , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado; pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22 de octubre ), de manera que a través este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales'.También ha dicho que lasubsunción penal reclama la valoración normativa por parte del Juez del hecho histórico clara y terminantemente determinado, de modo que constituya la premisa fáctica de la conclusión condenatoria. De ahí la trascendencia de la precisión en el relato fáctico, pues éste constituye la única fuente de la que el Juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen( SSTS de octubre de 2003, 16 de diciembre de 2002 o 5 de diciembre de 2002 ).

Con arreglo a dicha doctrina y una vez examinado el relato de hechos probados de la sentencia apelada, procede la absolución de doña Fermina porque en dicho relato no se describe conducta alguna de la acusada que pudiera subsumirse en el delito de lesiones imprudentes tipificado en el artículo 152 CP , ni en el delito contra los derechos de los trabajadores contemplado en el artículo 316 del mismo texto legal .

TERCERO.-Por el contrario, en el caso de don Blas , sí se indica en los hechos probados que era el encargado de la empresa constructora y había sido designado como recurso preventivo, que era a él a quien le correspondía vigilar diariamente el estado de los taludes y que en el momento de ocurrir el accidente se encontraba manejando una máquina compactadora. También se dice que los trabajos se estaban ejecutando de forma anómala porque los bataches tenían una anchura superior a la contemplada en el plan de seguridad, porque la plancha metálica que cayó encima del trabajador se había soltado de la grúa antes de finalizar el apuntalamiento y que dicho apuntalamiento no resistió la presión del desplazamiento de la tierra que atrapó al trabajador, siendo el acusado consciente de esa anómala ejecución de los trabajos y del riesgo de derrumbe.

Se alega en el recurso de apelación que el acusado no tuvo ninguna intervención en la elección del sistema constructivo de bataches. Sin embargo, ello es irrelevante porque la condena no se fundamenta en la elección del sistema constructivo empleado, sino en la defectuosa ejecución del sistema elegido y en la inobservancia de las debidas medidas de seguridad en la realización de los trabajos por el sistema de bataches. Que el sistema de bataches no fuese el ideal, no implica necesariamente que fuese inidóneo. Cuestión distinta es que se ejecutó defectuosamente y en ello se fundamenta la condena de los acusados.

Así, en cuanto a la ejecución de los trabajos, se indica en la sentencia apelada como una de las causas del accidente, la excesiva anchura de los bataches, que excedía de los 2 metros contemplados en el plan de seguridad de la obra y que fue modificado a raíz de los desprendimientos de tierras ocurridos en julio de 2007 cuando se paralizaron los trabajos. En el recurso se alega que no ha quedado probado que la anchura de los bataches fuese superior a los tres metros pero no se niega que, al menos, tenían dicha anchura, lo cual supone un incremento de un 50% respecto a la medida contemplada en el plan de seguridad. Así, lo han reconocido el propio apelante, doña Fermina y la coordinadora de seguridad y salud en la obra doña Carmela . Por tanto, ha quedado probado que se asumió un riesgo elevado al permitir la realización del batache con una dimensión muy superior a la contemplada en el plan de seguridad, a pesar de que el apelante era consciente de que el terreno no era el más idóneo y que ya había habido problemas previos derivados del movimiento de tierras, tal y como él mismo reconoció en el acto del juicio. El apelante, como encargado de la obra, tenía el deber de vigilar y controlar que la medida del batache se ajustase a las medidas contempladas en el plan de seguridad, al igual que la capacidad para dar instrucciones a fin de que la ejecución de los trabajos se realizase con arreglo a lo previsto.

Por otro lado, el apelante también ha reconocido que se colocó la chapa metálica con una grúa, pero el cable que sujetaba la chapa a la grúa se soltó antes de que aquélla estuviese definitivamente apuntalada y tanto él, como doña Sandra, han reconocido que debería haberse esperado a soltar el cable hasta que la chapa estuviese más segura. Ello supone una inobservancia de las medidas de vigilancia que al apelante, recurso preventivo y encargado de la contratista en la obra, le correspondía adoptar, ya que entre sus funciones se encontraba la de controlar la ejecución de los trabajos y resulta probado que en el momento en que se estaba realizando dicha operación, el acusado estaba haciendo trabajos de compactación con una máquina. Don Blas debió haber supervisado dicha operación y controlar que no se soltase el cable hasta que la plancha estuviese definitivamente fijada, ya que ello podría haber ralentizado el desplazamiento de dicha chapa y permitir al trabajador escapar antes de ser atrapado por el movimiento de las tierras.

Debe tenerse en cuenta que, como se señala en el acta de la Inspección de Trabajo, el Real Decreto 1627/1997, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, establece, en su anexo IV, parte C, 9 b) 1º que en las excavaciones deberán tomarse las precauciones adecuadas para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimientos de tierras, caída de personas, tierras, materiales u objetos, mediante sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas y en el mismo anexo, parte C, 11 que 'a)Las estructuras metálicas o de hormigón y sus elementos, los encofrados, las piezas prefabricadas pesadas o los soportes temporales y los apuntalamientos sólo se podrán montar o desmontar bajo vigilancia, control y dirección de una persona competente. b) Los encofrados, los soportes temporales y los apuntalamientos deberán proyectarse, calcularse, montarse y mantenerse de manera que puedan soportar sin riesgo las cargas a que sean sometidos. c) Deberán adoptarse las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra los peligros derivados de la fragilidad o inestabilidad temporal de la obra'.

En consecuencia, podemos afirmar que la conducta del apelante, en su condición de encargado de la contratista y como recurso preventivo, supuso no sólo la infracción de lo previsto en el plan de seguridad sobre el control de la anchura de los bataches, sino también la infracción de las normas expuestas en el párrafo precedente, al no adoptarse las precauciones adecuadas para evitar el desprendimiento, no haber vigilancia de las operaciones por parte de una persona competente que evitó que no se soltara la plancha metálica de la grúa; además, no se aseguró el apuntalamiento y en fin, no se mantuvo a los trabajadores protegidos del peligro de desprendimiento de tierras que en este caso era elevado.

En consecuencia, sí ha habido infracción de las normas de prevención de riesgos laborales por quien, en su condición de encargado de la obra y como recurso preventivo, tenía obligación de controlar y vigilar por su cumplimiento y dicha infracción ha sido grave. Ese comportamiento ha puesto en peligro la vida e integridad de los trabajadores que estaban desarrollando los trabajos bajo su supervisión en el momento en que tuvo lugar el siniestro. Además, el acusado era consciente del riesgo que había y pese a ello, no extremó las medidas de precaución, al no controlar las medidas de los bataches ni la operación de apuntalamiento de la plancha metálica que cayó sobre los trabajadores, motivo por el cual dicha conducta tiene encaje en el artículo 316 CP .

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha señalado que cuando 'el resultado producido -la muerte de uno de los trabajadores- constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad -ya que en la misma situación de peligro se encontraban trabajando la generalidad de los que desempeñaban sus funciones en la obra-, debe estimarse correcta la tesis asumida por el tribunal de instancia al entender que ha existido un concurso ideal entre el delito contra los derechos de los trabajadores y el de homicidio imprudente' ( STS 14/7/1999 ). En este sentido, la gravedad de la conducta imputada al acusado justifica también su condena como autor de un delito de lesiones imprudentes.

En conclusión, ha de desestimarse el recurso de apelación en cuanto al acusado don Blas se refiere, con la matización de que la cuestión relativa a la responsabilidad civil será objeto de análisis en un fundamento jurídico posterior.

B.- RECURSO INTERPUESTO POR LA ENTIDAD TRANQUILIDADE

CUARTO.-En el recurso interpuesto por dicha entidad se plantean diversos motivos de apelación referidos en algunos casos al quebrantamiento de las garantías procesales, así como a la infracción de preceptos sustantivos y a la valoración errónea de la prueba pero lo que subyace detrás de la mayoría de los motivos de apelación es la queja por el hecho de haber sido condenada al pago de una suma al perjudicado en su condición de aseguradora de la entidad constructora portuguesa, CONSTRUÇOES GOMES E JÚNIOR LDA a petición del Ministerio Fiscal, cuando el perjudicado, personado en la causa, no ha ejercitado acción alguna contra ella en el presente procedimiento al haberlo hecho ante los tribunales de Portugal.

Por su parte, el Ministerio Público se ha opuesto al recurso de apelación alegando que la condena de dicha entidad deriva de la condena del trabajador don Adolfo que conlleva la condena como responsable civil subsidiaria de la empresa empleadora y la responsabilidad civil directa de la empresa aseguradora apelante.

Debe señalarse que en la sentencia apelada no se ofrece argumento alguno para condenar a la entidad apelante, como tampoco se razona el motivo de que se le condene a abonar la suma de 859.662,13 € cuando el Ministerio Fiscal, única parte que ejercitaba la acción civil contra la entidad TRANQUILIDADE, había solicitado el pago de 400.000 €. En realidad, en toda la fundamentación jurídica de la sentencia no se dedica ni una sola línea a justificar la condena de la entidad apelante al pago de las responsabilidades civiles a pesar de que estamos hablando de la condena al pago de una elevadísima suma de dinero, lo cual sería motivo suficiente para declarar la nulidad de la sentencia por falta de motivación, decisión que se considera innecesaria por razones de economía procesal y a fin de evitar mayores dilaciones en el presente procedimiento a la vista de los razonamientos que seguidamente se expondrán.

QUINTO.-Este tribunal, una vez examinadas las alegaciones de las partes, no comparte los argumentos del Ministerio Fiscal. La responsabilidad de la entidad aseguradora apelante deriva del seguro obligatorio suscrito por la entidad CONSTRUÇOES GOMES E JÚNIOR con la aseguradora TRANQUILIDADE para dar cobertura a los accidentes de trabajo, como exige la legislación portuguesa y por tanto, su responsabilidad viene determinada por lo establecido en la referida póliza y la acción se ejercita con fundamento en la misma. No se trata de que la aseguradora responda de todos los daños que haya sufrido el trabajador sino que lo hace en la medida en que dichos daños estén cubiertos por la póliza contratada.

Pues bien, es un hecho no discutido y además, acreditado documentalmente que el representante legal del perjudicado entabló una demanda ante el Tribunal del Trabajo de Barcelos contra la entidad CONSTRUÇOES GOMES E JÚNIOR y contra la aseguradora TRANQUILIDADE reclamando a esta última una serie de cantidades en base a la póliza nº NUM003 , esto es, la misma póliza de aseguramiento en la que se fundamenta la acción ejercitada por el Ministerio Fiscal. También resulta probado que en el procedimiento seguido ante dicho Tribunal de Barcelos recayó sentencia de fecha 30 de junio de 2014 en virtud de la cual se condenó a las demandadas, entre ellas la apelante, a abonar diversas cantidades al perjudicado.

En base a estos antecedentes, consideramos que el recurso de apelación interpuesto por la entidad aseguradora ha de ser estimado. El artículo 112 LECRIM establece que 'ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar'. La acción civil está sometida al principio dispositivo y quien tiene la capacidad de disposición sobre la misma es el perjudicado y no el Ministerio Fiscal. Por este motivo, el artículo 108 LECRIM prevé que el Ministerio Fiscal ejercite conjuntamente la acción civil con la penal 'pero si el ofendido renunciare expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, el Ministerio Fiscal se limitará a pedir el castigo de los culpables'.

Entiende este tribunal que en el supuesto de autos el Ministerio Fiscal no estaba legitimado para ejercitar la acción civil contra la entidad aseguradora TRANQUILIDADE cuando el perjudicado se había reservado dicha acción para ejercitarla ante los Tribunales portugueses. Ello no es óbice para el ejercicio de las acciones civiles frente a los restantes responsables civiles en la medida en que el ejercicio de esas acciones no sea incompatible con la acción ejercitada contra la aseguradora apelante, pero lo que no procedía es el ejercicio simultáneo de la acción civil ante el Tribunal portugués y el español contra la misma aseguradora y en base a la misma póliza, por más que se escude el Ministerio Público en que se reclamaban conceptos diferentes, ya que es el perjudicado quien decide cuánto y ante quién se reclama la indemnización y en este caso, decidió reservarse la acción civil contra la aseguradora TRANQUILIDADE en este proceso para ejercitarla ante el Tribunal de Barcelos.

Las consideraciones que se acaban de realizar se ajustan a la doctrina emanada del Tribunal Supremo. Así, en el supuesto contemplado en la sentencia de fecha 28 de abril de 2010 en el que el perjudicado había ejercitado previamente a la interposición de la querella, la acción civil ante los órganos jurisdiccionales de ese orden, dicho Tribunal señaló que 'la perjudicada, con anterioridad al ejercicio de la acción penal, ya había ejercitado la civil haciendo uso de la facultad de opción que establece el art. 109.2º CP , en armonía con lo que previene el art. 111 LECr ., obteniendo una resolución condenatoria de acuerdo con sus pretensiones... y por consiguiente, no era admisible duplicar dicha pretensión en el proceso penal en reclamación por los mismos daños patrimoniales'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2005 cuando dice que 'el perjudicado, con anterioridad al ejercicio de la acción penal ya había ejercitado la civil haciendo uso de la facultad de opción que establece el art. 109.2º C.P ., en armonía con lo que previene el art. 111 L.E.Cr ., obteniendo una resolución condenatoria de acuerdo con sus pretensiones y, por consiguiente, no era admisible duplicar dicha pretensión en el proceso penal en reclamación por los mismos daños patrimoniales pues ello supondría, efectivamente, la incongruencia de que se ejecutaran las dos sentencias -penal y civil- sobre los bienes del acusado para satisfacer una misma indemnización, lo que, de otra parte, supondría una flagrante vulneración del principio 'non bis in idem'.

Por todo ello, el recurso de apelación interpuesto por la entidad TRANQUILIDADE ha de ser estimado, absolviendo a la misma del pago de las cantidades reclamadas por el Ministerio Fiscal.

C.- RECURSO INTERPUESTO POR DON Adolfo Y POR LA ENTIDAD GÓMEZ & JUNIOR LTDA

Plantean dichos recurrentes cinco motivos de apelación que seguidamente se enumeran: a) nulidad de actuaciones por ausencia de autorización judicial del tutor para renunciar a las acciones; b) error en la apreciación de la prueba y en la aplicación del Derecho: error al calificar a Adolfo como profesional; c) nulidad de actuaciones por vulneración del artículo 474 LECRIM con respecto a la pericial de doña Carmela ; d) error en la aplicación del Derecho al apreciar el comportamiento negligente del Sr. Adolfo ; e) error en la determinación de la responsabilidad civil: vulneración del artículo 117 CP y de la Ley del Contrato de Seguro.

SEXTO.-A través del primer motivo de apelación, plantean los apelantes la nulidad de actuaciones y se cuestiona el acuerdo suscrito entre el tutor del lesionado y la entidad aseguradora MAPFRE, alegando que dicho acuerdo se alcanzó a pesar de que existía un conflicto de intereses entre el tutor y el tutelado porque el acuerdo beneficia al tutor y no al tutelado y no se nombró un defensor judicial.

El motivo ha de ser desestimado. Se arrogan los apelantes una función y una legitimación que no les corresponden. No es función del acusado convertirse en defensor de los intereses del perjudicado que, además, ejercita contra él la acusación particular, como tampoco está legitimado para pedir la condena de otros acusados o responsables civiles. La pretensión de los recurrentes es que se declare nulo ese acuerdo, se anulen las actuaciones y que se enjuicie a la responsable civil que ha quedado al margen del proceso. Sin embargo, como reiteradamente ha señalado la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de octubre y 28 de diciembre de 1990 , 28 de octubre de 1991 , 23 de noviembre de 1994 y 8 de abril de 1995 , el demandado que resultó condenado en la instancia no puede solicitar en el recurso la condena de otro u otros demandados que fueron absueltos porque ello supondría una alteración de la relación jurídica constituida por la demanda y su contestación, sin que el proceso y su escrito inicial puedan ser tergiversados por la circunstancia de que un demandado solicite, a manera de otro escrito inicial, la condena de un codemandado, lo que sería absurdo y contrario al carácter de orden público de la regulación de los procesos civiles, máxime cuando el pronunciamiento absolutorio ha sido consentido por los únicos legitimados para impugnarlo, que eran los demandantes. Dicha doctrina es aplicable al supuesto de autos en el que se está discutiendo la renuncia del ejercicio de la acción civil frente a uno de los responsables civiles.

Por otro lado, y en relación con esta cuestión, debe recordarse que para que se acuerde la nulidad de actuaciones no se requiere únicamente que se haya cometido una irregularidad procesal, sino que es necesario que se haya generado una situación de indefensión material y que ésta sea imputable al órgano judicial y en este caso, no se indica qué tipo de indefensión han sufrido los apelantes a consecuencia del referido acuerdo, ya que su condena es absolutamente ajena a las vicisitudes del mencionado acuerdo. No se explica ni se vislumbra en qué medida ese acuerdo ha generado una situación de indefensión a los recurrentes y como hemos dicho, no les corresponde a ellos la legitimación para la defensa de los derechos ajenos.

Además de todo ello, ha de recordarse que la indemnización objeto del acuerdo alcanzado con la aseguradora MAPFRE se fijó en la suma de 158.000 € y en concepto de daño moral y perjuicio de familiares y en contra de lo señalado por los apelantes se trata de una indemnización establecida en favor del trabajador accidentado ya que se trata de una partida reconocida en favor del lesionado, habiendo señalado la sentencia 15/2004 del Tribunal Constitucional que no son los familiares los beneficiarios, sino que 'la víctima superviviente del accidente es el único beneficiario también de la indemnización prevista en tal factor de corrección, y no los familiares que le asisten, que nada impide que puedan variar en el tiempo, siendo unos en un momento y otros ulteriormente'.

Por otro lado, éste es también el criterio acogido por el legislador en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, en cuyo artículo 110 , relativo al perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados, establece que la legitimación para reclamar la reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien deberá destinar la indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares afectados (párrafo 4).

Finalmente, ha de recordarse que el Ministerio Fiscal informó favorablemente dicho acuerdo y el Juez de instancia dio su visto bueno al mismo al comienzo de la sesión del juicio oral.

SÉPTIMO.-El segundo motivo de apelación planteado por don Adolfo y la entidad GOMEZ & JUNIOR LTDA se centra en el error en la valoración de la prueba y en la indebida aplicación del Derecho. Bajo dicho motivo se invoca que don Adolfo no diseñó el sistema constructivo y que carecía de capacidad de decisión a la hora de dar órdenes a los trabajadores y tampoco le correspondía a él adoptar o controlar las medidas de vigilancia o seguridad y por tanto, ninguna responsabilidad tiene en los hechos.

El motivo tampoco puede ser acogido. No se discute que don Adolfo era el encargado de la subcontratista en la obra y que, entre sus funciones, se encontraban las de dar órdenes a sus trabajadores y a vigilar y controlar que se cumpliesen las medidas de seguridad, entre ellas, las contempladas en el Plan de Seguridad. De hecho, en el contrato de ejecución de obra de fecha 12/6/2007, firmado entre la contratista y la subcontratista se estableció una cláusula en virtud de la cual la subcontratista estaba obligada a tener en el centro de trabajo una persona, encargado o jefe de grupo 'Recurso Preventivo en Obra' 'cuya misión será la de vigilar y coordinar a todo el personal de su empresa en el centro de trabajo... así como para hacer cumplir a todos y cada uno de sus trabajadores lo recogido en el Plan de Seguridad de la Obra...'. Ese encargado de obra de la subcontratista era el apelante, como ha reconocido en el acto del juicio el propio don Adolfo y el gerente de la entidad GOMEZ & JUNIOR LTDA. En este sentido, no se comparten las alegaciones del recurrente que nos describe a don Adolfo como si se tratase de un trabajador más de la subcontratista, ya que tal planteamiento omite su condición de encargado de dicha entidad y las funciones propias a dicha condición.

En cuanto a su responsabilidad, son aplicables al apelante los argumentos expuestos en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia para atribuir responsabilidad al otro encargado, don Blas . Como ya decíamos en su caso, la condena de los acusados no se basa en la elección del sistema constructivo de bataches, sino en la defectuosa ejecución del sistema elegido y en la inobservancia de las debidas medidas de seguridad en la realización de los trabajos por el sistema de bataches.

Al igual que en el caso del otro acusado, entendemos que don Adolfo tenía el deber de vigilar y controlar que la medida del batache se ajustase a las medidas contempladas en el plan de seguridad, para lo cual no se requería una especial cualificación técnica. También tenía capacidad para dar instrucciones a sus trabajadores para que la ejecución se realizase con arreglo a lo previsto. Igualmente, debió haber supervisado la operación de colocación de la plancha metálica y controlar que no se soltase el cable hasta que la plancha no estuviese definitivamente apuntalada, ya que ello podría haber ralentizado el desplazamiento de dicha chapa y permitir al trabajador evitar ser atrapado por el movimiento de las tierras. Sin embargo, él mismo reconoció en el acto del juicio que no sabía que se había soltado el cable porque estaba realizando otros trabajos. A este respecto, ha de señalarse que no se ha identificado al gruista ni a la empresa a la que pertenecía, pero aunque trabajase para una empresa distinta a la subcontratista, nada impedía al encargado apelante advertirle que el cable estaba suelto, de haber estado presente durante la realización de los trabajos, o de haber parado los mismos en tanto no se adoptasen las correspondientes medidas de seguridad en caso de que el gruista no aceptase sus órdenes. También ha de recordarse que el apelante era consciente de que se habían producido desprendimientos de tierra previamente y que por ese motivo habían tenido que paralizar los trabajos en el mes de julio y es más, él mismo declaró en el acto del juicio que el día de autos uno de sus trabajadores le avisó que se estaban moviendo las tierras debajo de los plásticos, lo que debió llevarle a extremar las precauciones.

En consecuencia, podemos afirmar que también en este caso la conducta del apelante, en su condición de encargado de la subcontratista y como responsable del cumplimiento de las medidas de seguridad, supuso no sólo la infracción de lo previsto en el plan de seguridad sobre el control de la anchura de los bataches, sino también infracción de las normas contempladas en el Real Decreto 1627/1997 y mencionadas en el fundamento jurídico tercero, ya que no se adoptaron las precauciones adecuadas para evitar el desprendimiento, no había vigilancia de las operaciones por parte de una persona competente y ello evitó que no se soltara la plancha metálica de la grúa; tampoco se aseguró el apuntalamiento y en fin, no se mantuvo a los trabajadores protegidos del peligro de desprendimiento de tierras que en este caso era elevado.

Por tanto, la conclusión ha de ser la misma que en el caso de don Blas . Ha habido infracción de las normas de prevención de riesgos laborales por parte de quien, por su condición de encargado de la obra y responsable del cumplimiento de las medidas de seguridad, tenía obligación de controlar y vigilar su cumplimiento, dicha infracción ha sido grave y ese comportamiento ha puesto en peligro la vida e integridad de los trabajadores que estaban desarrollando los trabajos bajo su supervisión en el momento en que tuvo lugar el siniestro. Además, el acusado era consciente del riesgo que había y pese a ello, no extremó las medidas de precaución, al no controlar las medidas de los bataches ni la operación de apuntalamiento de la plancha metálica que cayó sobre los trabajadores, motivo por el cual dicha conducta tiene encaje en el artículo 316 CP . Debe recordarse que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de julio de 2002 , 'resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del C.P '.

Por las razones expuestas anteriormente, la gravedad de la conducta imputada al acusado justifica también su condena como autor de un delito de lesiones imprudentes.

OCTAVO.-En el tercer motivo de apelación se plantea la nulidad de actuaciones por vulneración de garantías procesales al vulnerarse el artículo 474 y concordantes de la LECRIM en relación con la pericial de doña Carmela . Bajo dicha rúbrica se quejan los apelantes de que no se recibió juramento específico a doña Carmela como perito y que no existía dictamen alguno emitido por dicha persona, que además tenía interés directo en el asunto al haber sido denunciada por estos hechos.

El motivo ha de ser rechazado. A lo largo del motivo no se concreta qué garantías procesales se han vulnerado ya que lo único que se pone de manifiesto es la queja de los apelantes en cuanto al crédito que el juzgador de instancia le otorgó al testimonio de doña Carmela . La condena de los acusados se fundamenta en unos hechos que han quedado corroborados a través de diversos medios de prueba y que ni siquiera han sido cuestionados por los propios acusados, como es el hecho de que los bataches tenían un tamaño superior al fijado en el plan de seguridad y que el cable que sujetaba la plancha metálica a la grúa fue soltado de ésta antes de que dicha plancha hubiese sido apuntalada definitivamente. Por tanto, el testimonio de doña Carmela es un testimonio más, que viene a corroborar en gran parte lo manifestado por los acusados, motivo por el cual no se aprecia ninguna irregularidad procesal determinante de nulidad. Declarar la nulidad de las actuaciones por el mero hecho de que a un perito se le haya recibido juramento como testigo, o viceversa, sería un dislate jurídico que no requiere mayores comentarios.

NOVENO.-A través del cuarto motivo de apelación se denuncia el error en la aplicación del Derecho al considerar la sentencia apelada que la conducta del acusado puede ser constitutiva de un delito de lesiones imprudentes. Dice que la función de don Adolfo era la de vigilar el talud y que puso a un trabajador para realizar tal función y que en la sentencia no se le atribuye incumplimiento alguno.

El motivo supone reiteración de lo ya dicho en el segundo motivo de apelación y en consecuencia, nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento jurídico séptimo. Como ya hemos tenido ocasión de señalar en otras resoluciones, la Jurisprudencia viene estableciendo que la imprudencia grave consiste en la omisión de las más elementales reglas de cautela o diligencia exigibles en la realización de la actividad; o dicho de otro modo, la imprudencia grave se caracteriza por imprevisiones que sean fácilmente asequibles o vulgarmente previsibles, por la desatención grosera relevante de lo que es exigible a cualquier persona que se halle en sus circunstancias y realice esa actividad, por la falta de adopción de las precauciones más elementales y rudimentarias o la ausencia de absoluta cautela, mientras que en la leve, por eliminación, el autor sólo podría evitar el riesgo con la adopción de medidas más complejas.

En el presente caso, el apelante no sólo tenía la función de vigilar el talud. Era consciente del peligro de desprendimiento de tierras porque se habían producido otros previamente. Es más, el propio apelante reconoció que el mismo día en que ocurrió el accidente le habían advertido que se habían producido movimientos de tierra. Además, a él le correspondía vigilar que el tamaño del batache se ajustase a las medidas establecidas en el plan de seguridad que conocía y debió vigilar las maniobras de colocación de la plancha en vez de estar realizando otros trabajos en ese momento. En consecuencia, sí era consciente del peligro existente y no adoptó las medidas que tenía a su alcance para evitar el daño y esa omisión de la diligencia exigible en la realización de las actividades propias de su actividad, ha de calificarse como grave.

DÉCIMO.-Finalmente, se plantea el error en la determinación de la responsabilidad civil y considera que se ha infringido lo establecido en el artículo 17 CP . Sin embargo, a través del presente motivo se vuelve a reiterar lo ya dicho en el primer motivo de apelación y que el acuerdo del tutor con la aseguradora MAPFRE no puede limitar la responsabilidad de dicha aseguradora, llegando a pedir que se condene a dicha entidad.

El motivo carece de fundamento y pone de manifiesto un desconocimiento flagrante de los principios que inspiran el ejercicio de la acción civil, así como de la Jurisprudencia que niega legitimación a un codemandado para pedir la condena de otro codemandado absuelto. Es más, en este caso pretende que se condene a la entidad aseguradora sin un juicio previo.

Como señala el propio apelante, la responsabilidad civil es solidaria y el perjudicado, que es quien ostenta la legitimación activa, puede dirigir su acción contra uno, algunos o todos los responsables civiles, sin que los responsables demandados tengan capacidad de decisión alguna en torno a las personas frente a las que ha de dirigirse la acción y ello sin perjuicio de las relaciones y las reclamaciones internas entre los deudores solidarios que han de ventilarse, en su caso, a través de otro proceso ulterior. Por tanto, si el perjudicado ha llegado a un acuerdo indemnizatorio con uno de los posibles responsables y decide no ejercitar acción alguna contra él, los otros responsables no le pueden obligar a hacerlo, tal y como pretende el recurrente.

En consecuencia, el rechazo de los motivos de apelación planteados por los apelantes don Adolfo y la entidad GOMEZ & JUNIOR LTDA conlleva la desestimación de su recurso de apelación.

UNDÉCIMO.-Mención especial merece la cuestión relativa a la responsabilidad civil debido a la peculiaridad que presenta el supuesto de autos y que ha dado lugar a la celebración de una vista en segunda instancia, a raíz del fallecimiento de don Ceferino ocurrido durante la sustanciación del recurso de apelación. Esa vista se ha celebrado a raíz de la petición de reducción de la indemnización por parte de los acusados y responsables civiles y a través de la misma se ha salvaguardado el derecho de contradicción de las partes.

Sobre la responsabilidad civil ya nos hemos pronunciado en el fundamento jurídico anterior al dar respuesta al recurso de apelación interpuesto por don Adolfo y la entidad GOMEZ & JUNIOR LTDA. También en el recurso de apelación presentado por don Blas se dedica un apartado a la cuestión de la responsabilidad civil al cual daremos respuesta seguidamente, antes de analizar la incidencia que el fallecimiento de la víctima ha de tener sobre la indemnización fijada.

Lo que se plantea en el recurso de don Blas es que no cabe pronunciamiento sobre esta cuestión al no haber ningún tipo de responsabilidad penal, argumento que ha de ser rechazado por las razones ya expuestas en torno a la conducta de dicho apelante y su calificación penal.

Asimismo alega que existe una duplicidad de reclamaciones porque, por estos mismos hechos, se está reclamando una indemnización en Portugal, argumento que ha de ser acogido en el caso de que se acredite dicha duplicidad de reclamaciones cuando se analice la indemnización concreta que le corresponde al perjudicado.

También se dice que no cabe establecer indemnización alguna en este procedimiento porque el trabajador se ha reservado la acción para ejercerla ante los Tribunales de Portugal. Sin embargo, a esta cuestión ya hemos dado respuesta en los fundamentos jurídicos cuarto y quinto y ya decíamos que la acción se la reservó el perjudicado para ejercerla ante el Tribunal de Barcelos contra la entidad Tranquilidade, no contra los restantes responsables civiles, motivo por el cual sí puede ser ejercitada contra los mismos en el presente procedimiento.

Finalmente, se alega lacónicamente que 'esta parte considera desproporcionada la indemnización recogida en la sentencia, que duplica la interesada por el Ministerio Público'. Ningún razonamiento o argumento adicional se ofrece, simplemente se hace constar que, a su criterio, la indemnización es desproporcionada pero no se dice por qué motivo, o si considera que esa desproporción se refiere a todos los conceptos que han sido indemnizados, o cuál debería ser la indemnización proporcionada en el caso de autos. No es función del tribunal de apelación indagar cuáles son los argumentos en los que se fundamenta el supuesto error cometido por el juzgador de instancia o las infracciones en las que ha incurrido, sino valorar si la infracción concreta puesta de manifiesto en el recurso ha existido. En el presente caso, no se denuncia ninguna infracción concreta, sino que el apelante se limita a mostrar su disconformidad con la cantidad fijada en concepto de responsabilidad civil sin decir cuál es el motivo de la queja y en qué medida debería corregirse, lo cual impide a este órgano conocer los motivos de la apelación y conlleva, en principio, la imposibilidad de modificar las cuantías indemnizatorias establecidas, sin perjuicio de lo que seguidamente se dirá en relación con el hecho del fallecimiento de la víctima.

DUODÉCIMO.-Por último, debemos analizar la incidencia que sobre la responsabilidad civil ha tenido el hecho del fallecimiento de don Ceferino ocurrido durante la tramitación del recurso de apelación. Se trata de una cuestión que ya ha sido abordada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 10 de diciembre de 2009 y 13 de septiembre de 2012 . La respuesta jurídica que se ofrece en dichas resoluciones es diferente y ello obedece a que los supuestos de hecho son distintos, radicando la diferencia en que mientras que en el caso abordado por la sentencia del año 2009 la muerte del perjudicado se había producido por causas ajenas al accidente, en el supuesto contemplado en la segunda sentencia, el fallecimiento trae causa del accidente.

El Tribunal Supremo, en la primera sentencia, fija como principio o regla que todas las indemnizaciones, tanto por daños fisiológicos en sentido estricto como por daños patrimoniales vinculados a estos, como por daños no patrimoniales y finalistas deben considerarse definitivamente incorporadas al patrimonio del perjudicado desde el momento del alta médica, lo que se traduce en que el fallecimiento posterior de la víctima no elimina dicho derecho ni justifica la reclamación de la indemnización ya percibida con fundamento en el enriquecimiento injusto (al existir causa legal para el desplazamiento patrimonial). Sin embargo, en el supuesto contemplado en la segunda de dichas sentencias, dice el Alto Tribunal, que se trata de un fallecimiento que trae causa del propio accidente y es un efecto más del mismo, contemplado como tal en la ley y que, 'por tanto, debe ser considerado a todos los efectos relacionados con la fijación de la indemnización, tanto en sí mismo (daños a familiares) como en relación con el alcance de la lesión permanente sufrida. Ahora bien, como la ley solo regula el fallecimiento, pero no su incidencia sobre el resto del daño, aunque no la excluye, como en el caso anterior, debe resolverse la laguna legal aplicando los principios de compatibilidad de indemnizaciones por distintos conceptos (incapacidad temporal, lesión permanente y daño a los familiares por fallecimiento) y proporcionalidad de la indemnización por lesión permanente con respecto al tiempo que medió desde el accidente hasta la muerte, durante la cual esta se ha sufrido' y sigue diciendo 'salvo el daño que resulta del fallecimiento, compatible con los anteriores, pero que no se reclama, ya no hay incertidumbre alguna sobre la duración de las lesiones y secuelas, por lo que el crédito resarcitorio que se transmite por herencia deberá hacerse en razón del tiempo transcurrido desde el accidente hasta su fallecimiento, y no por lo que le hubiera correspondido de haber vivido conforme a las expectativas normales de un joven de quince años, puesto que aquello que se presumía como incierto dejó de serlo a partir de ese trágico momento'.

Por tanto, la primera cuestión que debemos abordar en nuestro caso es si el fallecimiento de don Ceferino trae causa del accidente laboral y hay que decir que la respuesta a esta cuestión nos la da la propia acusación particular que en su escrito de fecha 9/5/2016, presentado en el rollo de apelación, señala que Nuno 'se encontraba afecto de un estado vegetativo persistente que desgraciadamente condujo a su fallecimiento'. Además, en el mismo escrito reclama la suma de 115.993,82 € para los padres de don Ceferino , en concepto de 'indemnización que les corresponde como perjudicados por el fallecimiento de su hijo'. En consecuencia, son los propios perjudicados los que reconocen expresamente que el fallecimiento de don Ceferino trae causa directa del accidente laboral ocurrido en octubre del año 2007.

Partiendo de ello y volviendo a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de septiembre de 2012 , debe recordarse que en la misma se indica que parece lógico ajustar la cantidad que el SLV reconoce, en cuanto lo hace en contemplación a los años que tenía cuando se produjo el siniestro respecto de los que le quedarían por vivir, y fijar la indemnización atendiendo al tiempo efectivo que transcurrió hasta su fallecimiento, pues fue este espacio temporal durante el cual la víctima sufrió la secuela.

Por otro lado, teniendo en cuenta que en la sentencia apelada se han fijado, en concepto de responsabilidad civil, unas sumas que no han sido debidamente discutidas por los apelantes, hemos de partir de dichas sumas a la hora de realizar los cálculos, en virtud del principio de congruencia.

Entrando ya ahora en el análisis de cada una de las cuantías, ha de señalarse que, como establece la sentencia del Tribunal Supremo ya mencionada, el fallecimiento posterior de la víctima no debe afectar a la indemnización que corresponda por días de baja (incapacidad temporal), la cual se fija en 66.462 € que es la suma concedida por el juzgador de instancia al haber considerado un periodo de 1.007 días de hospitalización.

Ahora bien, como indica la citada sentencia, 'el fallecimiento prematuro sí que obliga a ponderar la indemnización básica por secuelas (tanto fisiológicas como estéticas), y la correspondiente por los factores correctores de dichas lesiones permanentes de perjuicios económicos y de daños morales complementarios, incapacidad permanente absoluta, gran invalidez y perjuicios morales a familiares, adecuándolas al tiempo en que se sufrió verdaderamente por la víctima el perjuicio que se reclamaius hereditatis'.

A la hora de fijar la indemnización por lesiones permanentes el Tribunal Supremo señala que se ha de ponderar las sumas que la Ley reconoce a la víctima (Tabla III), con arreglo a lo que debería ser su expectativa normal de vida en relación con el tiempo concreto que la víctima debió convivir con ese daño, desde que las lesiones fueron concretadas hasta que se produjo el fallecimiento. Así, en el supuesto de autos, el fallecimiento se produjo el día 20 de junio de 2015 y las lesiones quedaron concretadas, según pronunciamiento no impugnado, en la fecha del escrito de calificación del Ministerio Fiscal, esto es, 27 de julio de 2010, habiendo convivido la víctima con el daño casi cinco años. Por otro lado, la expectativa de vida de la víctima la podemos calcular con arreglo a la tabla técnica de esperanza de vida (TT2) publicada por el legislador a raíz de la promulgación de la Ley 35/2015 y en la cual se contempla para una persona de 27 años (edad de la víctima en el momento del accidente), con pérdida de autonomía que da lugar a pérdida de calidad de vida grave o muy grave, una esperanza de vida de casi 38 años. Finalmente, habrá que partir de las sumas reconocidas en la sentencia para cada uno de los conceptos reclamados por las razones ya explicadas. Aplicando dichos parámetros la indemnización por lesiones permanentes se fija en 46.431,92 €, a razón de 38.878,03 € por las secuelas fisiológicas y 7.553,89 € por las estéticas.

De igual modo, ha de ponderarse en atención al tiempo transcurrido desde el alta definitiva al fallecimiento la indemnización correspondiente a los diferentes factores correctores de la Tabla IV reclamados, esto es, daños morales complementarios y gran invalidez. Como señala el Tribunal Supremo, 'de este modo se valoran las consecuencias de la no-prolongación en el tiempo de la situación de minusvalía para la víctima y sus familiares (en el caso de los perjuicios morales sufridos por estos, al no haberse prolongado mucho tiempo la situación especialmente gravosa que para los familiares derivaba de la prestación de los cuidados especialmente intensos), porque se ha de suponer que a partir del fallecimiento cesan para la víctima los sufrimientos y perjuicios de todo tipo ligados a su minusvalía, y porque los únicos daños morales para sus familiares van a ser los que les produjo su muerte, que ya encuentran adecuado resarcimiento en la indemnización correspondiente a este concepto'. En base a ello, la indemnización correspondiente a daños morales complementarios se establece en 11.587,30 € y la indemnización por gran invalidez se reduce hasta la suma de 46.349,22 €

La suma de todos estos conceptos asciende a la cantidad de 104.368,44 €

Ahora bien, en la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2012 también se dice que la indemnización 'no puede quedar reducida a la proporción que impone una simple regla aritmética. El impacto que unas lesiones de esta naturaleza han producido en un corto espacio de tiempo a los bienes básicos de un joven de 15 años de edad, no puede indemnizase únicamente en función de unas expectativas de vida truncadas prematuramente con motivo del accidente. Es cierto que la remuneración del daño moral ya viene incluida en la determinación de los días de baja y las secuelas y la edad de la víctima se tiene en cuenta a la hora de otorgar el valor del punto. Lo que no se tiene en cuenta es esa mayor concentración de dolor, sufrimiento y afectación, inmediato e imprevisible, causado a quien, a raíz del accidente, ha estado obligado a convivir durante un corto espacio de tiempo con unas gravísimas lesiones, razones todas ellas que permiten incrementar en un 10% la indemnización que proporcionalmente le corresponde conforme a las reglas propias del sistema de valoración'.

Este tribunal considera que en el supuesto de autos también ha de aplicarse ese porcentaje teniendo en cuenta que cuando la víctima sufrió el accidente tenía 27 años de edad y que ha tenido que convivir con las graves lesiones durante cinco años. Por tal razón, la indemnización se incrementaría hasta la suma de 114.805,28 €.

DÉCIMOTERCERO.-Una vez fijada dicha indemnización, ha de analizarse uno de los motivos de apelación invocados por los apelantes, en concreto, por la representación de don Blas , cuando ha planteado la existencia de una duplicidad de reclamaciones al haber reclamado el perjudicado una serie de cantidades ante el Tribunal de Barcelos. Ello nos obliga a analizar la sentencia dictada por dicho Tribunal y comprobar si los conceptos allí indemnizados son los mismos que se han reclamado en el presente procedimiento porque, de ser así, se estaría produciendo una duplicidad de reclamaciones y se podría generar una situación de enriquecimiento injusto. Tales conceptos son los siguientes:

a) Si acudimos al fallo de la sentencia del Tribunal de Barcelos el primer pronunciamiento se refiere al pago de una pensión anual vitalicia y actualizable de 12.116,81 € desde el 31/7/2009. En el texto de la sentencia se dice que dicha pensión se establece en concepto de indemnización correspondiente a la reducción en la capacidad de trabajo o de ganancia en caso de incapacidad permanente. Por tanto, nos estaríamos refiriendo a un concepto relativo al lucro cesante y se da la circunstancia que, entre los conceptos reclamados en el presente procedimiento, no se reclama cantidad alguna en concepto de lucro cesante, por lo que no apreciamos en este caso duplicidad de reclamación.

b) El segundo de los pronunciamientos de la sentencia dictada en Portugal se refiere a la suma de 19.142,87 € por los 650 días de incapacidad temporal absoluta (ITA). En este caso, sí podemos hablar de una duplicidad de reclamaciones ya que uno de los conceptos reclamados en este procedimiento es la indemnización por incapacidad temporal, motivo por el cual dicha cantidad ha de descontarse de la suma reconocida en esta sentencia al lesionado por el mismo concepto.

c) El tercero de los pronunciamientos consiste en la condena al pago de 4.836 € en concepto de subsidio de elevada incapacidad. Si tenemos en cuenta que uno de los conceptos que se reclaman en el presente procedimiento es el relativo al factor de corrección derivado de la situación de gran invalidez y la necesidad del perjudicado de la ayuda de una tercera persona, ha de entenderse que nos encontramos ante la misma reclamación, por lo que también habrá de descontarse dicha indemnización de la cantidad reconocida por el mismo concepto en el presente procedimiento.

d) En el mismo sentido indicado en el apartado precedente habrá de resolverse con respecto al cuarto pronunciamiento de la sentencia, relativo a los 485 € mensuales fijados a título de 'prestación complementaria para ayuda de tercera persona desde la fecha del alta (30/7/2009). 14 pagas al año', ya que precisamente la indemnización de gran invalidez por necesidad de ayuda de otra persona es uno de los conceptos reclamados e indemnizados en la presente sentencia, motivo por el cual las sumas percibidas en dicho concepto deberán ser descontadas de la cantidad reconocida por el mismo concepto en el presente procedimiento.

e) En los restantes pronunciamientos de la sentencia dictada por el Tribunal de Barcelos se condena a las demandadas a abonar una suma a título de subsidio para rehabilitación de la habitación, así como a prestar todas las ayudas técnicas, médicas y medicamentosas, así como tratamientos de fisioterapia que necesite o a pagar el valor de las mismas y prestarle todos los tratamientos médicos que necesite. Pues bien, en este procedimiento no se ha reclamado ningún concepto relativo a la adecuación de la vivienda, ni a gastos médicos o farmacéuticos, por lo que no existe duplicidad de reclamaciones.

En consecuencia, de la suma de 66.462 € reconocida en concepto de incapacidad temporal ha de descontarse la cantidad de 19.142,87 €, por lo que la indemnización por este concepto quedaría definitivamente fijada en 47.319,13 € y con respecto a la indemnización de 114.805,28 €, los condenados deberán abonar la suma de 63.821,14 € en concepto de secuelas, perjuicio estético y daños morales complementarios y de la suma establecida en concepto de gran invalidez (50.984,14 €) habrán de descontarse las cantidades que haya podido percibir el perjudicado por los conceptos indicados en los apartados c) y d) del presente fundamento jurídico y cuya determinación habrá de realizarse en fase de ejecución de sentencia, al no constar en este proceso las cantidades efectivamente percibidas hasta la fecha.

DÉCIMOCUARTO.-Finalmente, como ya hemos señalado, las anteriores indemnizaciones son compatibles con la indemnización por razón del fallecimiento que, en el presente caso les corresponde a los padres que convivían con el fallecido cuando tuvo lugar el accidente. A la hora de fijar dicha indemnización acudimos nuevamente al baremo vigente en el momento de producirse el siniestro, si bien la cuantificación del daño ha de realizarse con arreglo a las cuantías vigentes para el año 2010, fecha en la que tuvo lugar la estabilización de las secuelas. En consecuencia, le corresponde a los padres una indemnización de 96.869,86 € que incrementada en un 10% por aplicación del factor de corrección al estar en edad laboral la víctima y trabajando, supone una indemnización de 106.556,85 €.

DÉCIMOQUINTO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución .

Fallo

Estimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María del Carmen Losada Gómez en nombre y representación de la entidad TRANQUILIDADE, así como parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Victorino Regueiro Muñoz en nombre y representación de don Blas y doña Fermina y desestimando el recurso interpuesto por la procuradora doña Begoña Caamaño Castiñeiras en nombre y representación de don Adolfo y la entidad GOMEZ & JUNIOR LTDA contra la sentencia dictada el día 20 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , en los autos de procedimiento abreviado nº 116/2013, se revoca parcialmente de modo que, definitivamente:

1.- Se absuelve a doña Fermina de los delitos de que venía acusada, con declaración de un tercio de las costas de oficio.

2.- Se absuelve a la entidad de seguros Tranquilidade de las pretensiones formuladas frente a ella.

3.- Se condena a los acusados don Blas y don Adolfo , con responsabilidad civil subsidiaria de las entidades CONSTRUCCIONES LA ROSALEDA, S.L. y la entidad GOMEZ & JUNIOR LTDA a abonar a los herederos de don Ceferino , en concepto de responsabilidad civil, la suma de 47.319,13 € en concepto de incapacidad permanente temporal; 63.821,14 € en concepto de secuelas, perjuicio estético y daños morales complementarios y la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia, en concepto de gran invalidez, en los términos establecidos en el fundamento jurídico decimotercero de la presente sentencia.

4.- Se condena a los acusados don Blas y don Adolfo , con responsabilidad civil subsidiaria de las entidades CONSTRUCCIONES LA ROSALEDA, S.L. y la entidad GOMEZ & JUNIOR LTDA a abonar, en concepto de responsabilidad civil, a don Fernando y doña Angustia la cantidad de 106.556,85 € por el fallecimiento de su hijo Ceferino .

5.- Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada que no sean incompatibles con los anteriores.

6.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.