Sentencia Penal Nº 271/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1361/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación 1361/2015 interpuesto por Rodrigo , representado por la Procuradora Sra. Clemente Mármol, bajo la dirección letrada de doña María Virginia Alonso Álvarez, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 5ª) que le condenó por delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 6 de los de Vigo instruyó Procedimiento Abreviado con el número 3586/2013 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5ª que, con fecha 20 de mayo de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado: Rodrigo , mayor de edad, fue sorprendido en Vigo vendiendo heroína a las siguientes personas, a las que se le les ocupo posteriormente, en las siguientes ocasiones:

a-En la tarde del día 29 de abril de 2013 y en la calle Ferreiro a Alejo , al que se le ocupo una papelina con 0,212 gramos de heroína.

b-En la tarde del día 6 de mayo de 2013 y en la calle Isidro Romero a Evaristo , al que se le ocupo una papelina con 0,233 gramos de heroína.

c-En la mañana del día 8 de mayo siguiente y en la avd. de la Atlántida, a Maximiliano , ocupándosele una papelina con 0,212 gramos de heroína.

La heroína intervenida tenía un precio de venta en el mercado ilícito de 109 euros.

El acusado padece un trastorno por dependencia a heroína y cocaína, sustancias de las que es consumidor habitual desde el año 1994, lo que afecta levemente a sus facultades volitivas."[sic]

SEGUNDO.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO:Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Rodrigo como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD -ya definido- con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 109 euros, condenándolo igualmente al pago de las costas del Juicio. Se decreta la destrucción de la droga incautada.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal ."[sic]

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso interpuesto por Rodrigo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero y único.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 DE LA Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artº. 5.4º de la L.O.P.J ., en relación con el artº. 24.1º de la Constitución española , en relación con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de 15 de octubre de 2015, solicitó la inadmisión del único motivo del recurso interpuesto y, subsidiariamente, su desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente, condenado en la instancia como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa, plantea un Único motivo en su Recurso, si bien con un contenido doble:

A) En primer lugar se invoca una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución Española .

Sostiene la Defensa que han de resultar creíbles los testimonios exculpatorios de dos de los adquirentes de las tres operaciones de venta de heroína observadas por los funcionarios policiales, que también declararon como testigos en el acto del Juicio oral, a pesar de la ausencia de sospecha o motivo alguno de animadversión de los policías contra quien recurre, frente a la admitida relación de amistad de los anteriores con el mismo, así como al dato de que, según los análisis practicados, las tres substancias ocupadas, por su similitud, pertenecían a una misma partida de heroína, lo que evidencia la vinculación entre las operaciones enjuiciadas, avalando con ello la versión sostenida por cuatro diferentes agentes de la Autoridad.

Cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007, de 13 de junio y 609/2007, de 10 de julio , entre otras muchas). Es revisable, no obstante, en Casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( SSTS 888/2006, de 20 de septiembre y 898/2006, de 18 de septiembre ).

En el caso presente, como queda dicho, el sustento del Recurso estriba en anteponer la credibilidad de los adquirentes de la droga, que aceptan esta condición si bien niegan que fuera el recurrente, conocido suyo, su vendedor, a la de los funcionarios policiales que intervinieron tales sustancias y de cuya imparcialidad no cabe sospechar en este caso.

La Audiencia razona con acierto la fuente de su convicción, precisamente con apoyo en las declaraciones de los agentes, por la superior fiabilidad que las mismas merecen.

Por tanto, no se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia invocada, porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, todas ellas válidas en su producción, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente procedió a la venta de droga.

Además, como hemos anticipado, lo que pretende la Defensa es tan sólo negar credibilidad a los testimonios de los agentes, y en tal sentido, se ha de recordar que la Jurisprudencia de esta Sala (SSTS 1095/2003, de 25 de julio y 235/2005, de 24 de febrero ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la Casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que ésta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba.

Se trata, en esos casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un Recurso que, como ya se dijo, sólo tiene, en este ámbito, la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

B) A su vez, la otra alegación del Recurso plantea una infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la no aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

Hemos de recordar cómo el motivo alegado ( art. 849.1º LECr ) supone tan sólo la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que obligadamente ha de partir de un principio esencial, con reiteración citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente con exclusividad.

Y en ese sentido, en el presente supuesto, es cierto que el Recurso respeta escrupulosamente la narración fáctica llevada a cabo por la Audiencia, sobre la convicción que aquella alcanzó tras el examen y la correcta motivación, en el Fundamento Jurídico Primero de su Sentencia, del material probatorio del que dispuso, describiendo, como queda dicho, tres actos de venta de sustancia estupefaciente, en concreto de otras tantas papelinas de heroína.

De modo que la efectivamente escasa cantidad de droga objeto del delito, menos de un gramo de heroína en total, deberá merecer atención, sin duda, a la hora de individualizar la pena aplicable, pero sin que ello haya de suponer la aplicación en este caso del subtipo atenuado del apartado 2 del artículo 368 del Código Penal , introducido en su día por la LO 5/2010, que dice: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', acogiendo así, con toda fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado'( STS 32/2011, de 25 de enero ).

No obstante, como queda dicho, en el presente supuesto y a juicio de esta Sala tales criterios no concurren por hallarnos ante un hecho que aún cuando sí que podría objetivamente calificarse como de 'escasa entidad',ya que hablamos de tres papelinas conteniendo un total de unos siete decigramos de heroína aproximadamente, fue protagonizado por persona dedicada a la venta reiterada de dicha sustancia y que, de hecho, fue observado en esa actividad en tres fechas sucesivas y diferentes, por lo que no cabe hablar del carácter 'ocasional'de dicha comisión delictiva, que es uno de los requisitos a los que reiteradamente alude esta Sala para la aplicación del referido apartado 2 del artículo 368, especialmente cuando se trata de la distribución de sustancia de tanta gravedad como la heroína.

Razones por las que, en definitiva, ha de acogerse la argumentación al respecto de la recurrida y las conclusiones allí alcanzada, procediendo la desestimación del motivo y del Recurso.

SEGUNDO.-A la vista de la conclusión desestimatoria del presente Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serle impuestas al recurrente las costas ocasionadas.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Rodrigo contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el 20 de Mayo de 2015 , por delito contra la salud pública.

Se imponen al recurrente las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.