Sentencia Penal Nº 271/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 659/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00271/2017

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: MS

Modelo: N539L0

N.I.G.: 36057 43 2 2015 0036654

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000659 /2017

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Recurrente: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Recurrido: Cesar , Gines

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA

Abogado/a: D/Dª ALFREDO ANTONIO LORENZO ZARANDONA, ADELINA MARTINEZ PAUL DOMINGUEZ

SENTENCIA Nº 271/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ

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En VIGO, a siete de julio de dos mil diecisiete.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000326 /2016 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados: Cesar , Gines , representados por la Procuradora MARIA JOSE LORENZO ZARANDONA, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinticinco de enero de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Cesar , del delito contra la ordenación del territorio que se le imputaba en la presente causa. Se declaran las costas de oficio.-Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gines , del delito contra la ordenación del territorio que se le imputaba en la presente causa. Se declaran las costas de oficio.- Notifíquese la presente a las partes procesales, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Pontevedra en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a su notificación.- Así por ésta, mí sentencia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 4-7-3017.

Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'En fechas indeterminadas, pero aproximadamente entre los años 2012 y 2013, Cesar , mayor de edad y sin antecedentes penales, titular de las parcelas catastrales nº NUM000 y NUM001 , de 226 y 377 metros cuadrados de superficie cada una de ellas, respectivamente, y que han sido agrupadas en una sola de 603 metros cuadrados de superficie total, que conserva la referencia catastral primeramente indicada, sita en Burgues, Vigo, con acceso desde el CAMINO000 y una pista de tierra, ha realizado obras consistentes en una edificación de 25 metros cuadrados de superficie (10 X 2,5), adosada al muro, dividida en tres dependencias a distintas alturas, para salvar el desnivel del terreno.-La parcela está situada en zona forestal y en las inmediaciones del denominado DIRECCION000 , a una distancia que oscila entre los 25,75 y 75 metros.-La obra se ha realizado sin obtener ningún tipo de autorización urbanística o licencia.-El suelo en que se asienta la parcela está clasificado en su totalidad como suelo no urbanizable, y dentro del mismo la zona donde se asienta la construcción como suelo no urbanizable común en el Plan General de Ordenación de Vigo de 1993, de aplicación tras la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2015 , por la que se declaró la nulidad del Plan Xeral de Ordenación Municipal de Vigo de 2008.-No se ha acreditado de forma suficiente en el presente procedimiento penal que la construcción llevada a cabo por el acusado, en dicha parcela, sea una actuación no autorizable'.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal ha impugnado la sentencia absolutoria dictada en el Juzgado de lo Penal, cuando la juzgadora no estimó acreditado que las obras realizadas por el acusado en la parcela de su propiedad y sin contar con licencia administrativa, hubieran constituido una actuación 'no autorizable', tal como exige el art. 319.2 CP , pues no existe en autos ningún informe o pronunciamiento administrativo firme al respecto, lo que implicaba una duda razonable de que concurrieran todos los elementos del tipo penal objeto de acusación.

Según la acusación pública, la juzgadora se ha basado en las afirmaciones del perito Ángel Daniel , pero éste se refirió a que las obras de los muros de contención ejecutados en terreno de especial protección de aguas serían legalizables, sin entrar a valorar las obras ejecutadas en el resto de terrenos; en las afirmaciones del agente del Seprona que desconocía si las obras son autorizables, pero no es competencia suya la de determinar ese carácter; y en las de Pura , vicepresidenta de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Vigo, que dijo que cuando hay una denuncia y se inicia el expediente, si la obra es legalizable se invita al infractor a que lo haga, pero que aquí no consta ninguna invitación semejante. Estima por tanto que si todos los informes técnicos obrantes en las actuaciones parten del carácter no legalizable de tales obras, debía haber quedado demostrado con plena acreditación que sí son legalizables.

SEGUNDO.-Con carácter previo hemos de destacar la doctrina del Tribunal Constitucional, proveniente a su vez de la emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencias de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia -, y más recientemente en las SSTEDH 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumanía - y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino -), y plasmada inicialmente en la sentencia del Pleno 167/2002 de 18 de septiembre , seguida posteriormente en las sentencias 197/2002, 198/2002 y 200/2002, hasta las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero , 24/2009, de 26 de enero , y 120/2009, de 18 de mayo ), sobre la exigencia de respetar en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Más recientemente la STEDH de 22 de noviembre de 2011 - caso La cadena Calero contra España -, examinó el supuesto de un notario que fue condenado ex novo en casación como cómplice por un delito de estafa en la STS 1036/2003, de 2 de septiembre , después de haber sido absuelto por la Audiencia Nacional (el recurso de amparo fue desestimado en la STC 328/2006, de 20 de noviembre ), y afirmó que «Cuando la inferencia de un Tribunal ha tenido relación con elementos subjetivos (como en este caso la existencia de dolo eventual), no es posible proceder a la valoración jurídica de la actuación del acusado sin haber tratado previamente de probar la realidad de esta actuación, lo que implica necesariamente la verificación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan». En las posteriores SSTEDH de 20 de marzo de 2012 -caso Serrano Contreras contra España - y de 27 de noviembre de 2012 -caso Vilanova Goterris y Llop García contra España -, el TEDH reprodujo esa misma afirmación.

La jurisprudencia constitucional mencionada establece que 'desde una perspectiva de delimitación negativa, hemos de recordar que, por el contrario, no será aplicable el canon expuesto y, por tanto, 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' ( STC 272/2005, de 24 de octubre ). También que no se infringe esta doctrina cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, como en la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5), cuando afirma que 'existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal' (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. Tampoco en lo que se refiere a la prueba indiciaria, cuando el órgano de apelación se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia a partir de unos hechos base que resulten acreditados en ésta, hay una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien ha afirmado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo sin celebrar nueva vista ni haber podido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas (por todas, SSTC 170/2005, de 20 de junio, FJ 3 ; 36/2008, de 25 de febrero, FJ 5 ; y 24/2009, de 26 de enero , FJ 2).

TERCERO.-En el presente caso se propone la revisión probatoria con relación a la valoración efectuada en la sentencia del carácter legalizable o no de las obras realizadas, por remisión a los distintos informes obrantes en autos y a una diferente interpretación de la declaración de la Sra. Pura sobre la falta de remisión de una invitación a legalizar las obras. La juzgadora de grado atendió a dichos elementos probatorios, deduciendo la existencia de una duda sobre ese carácter tanto del informe del Concello como de la declaración del agente del Seprona e incluso del testimonio de la Sra. Pura , pues ésta habría expuesto también que existe un posible Expediente de reposición de la legalidad, y que ello podría significar que efectivamente se había invitado al infractor a legalizar las obras. Ahora se pretende revisar la valoración efectuada del contenido de las declaraciones y de los informes desde un punto de vista diferente: existiendo como punto de partida que se ha construido en una actuación no legalizable, debería haberse acreditado el carácter legalizable y nada se ha hecho al respecto.

Pero el Derecho Penal debe girar sobre el principio constitucional de inocencia, que requiere la existencia de prueba de cargo suficiente que permita desvirtuarlo, aportado por las partes acusadoras ( STC 182/1989 ), de forma que son éstas las que deberían haber acreditado ese carácter no legalizable; y sobre el principio de 'in dubio pro reo', que implica que las posibles dudas, si son razonables, han de interpretarse a favor del acusado, que es la conclusión a que llegó la juzgadora ( STS 187/2015, de 14 de abril ). Como precisa la STS de 27 abril 1998 , el principio 'in dubio pro reo' no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

Por ello, no existiendo para la juzgadora plena certeza de que las obras no fueran legalizables, atendidas las declaraciones del agente del Seprona y de la Sra. Pura , que es el requisito del tipo que se ha discutido, no es posible valorar esas pruebas de otra forma en esta alzada, sobre todo la declaración de la segunda, para llegar a extraer una conclusión diferente de la que ha sido adoptada en la sentencia de instancia, lo que resulta vedado en aplicación de la doctrina antes expuesta y que nos lleva a rechazar el recurso formulado y confirmar la sentencia dictada.

CUARTO.-No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto porEL MINISTERIO FISCALcontra la sentencia de 25/1/2017 dictada los autos de Juicio Oral nº 326/2016 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.