Sentencia Penal Nº 271/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 29/2018 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
S E N T E N C I A nº 271/2018
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
Don Manuel Estrella Ruiz
MAGISTRADOS
Doña María Oliva Morillo Ballesteros
Don Francisco Javier Gracia Sanz
ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº29/2018
Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE CÁDIZ (D.PREVIAS nº 899/2017)
En Cádiz, a 31 de octubre de 2018 .
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público la Causa de las
anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito contra la salud pública contra el acusado,
Eloy , con DNI nº NUM028 , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, nacido
el NUM029 de 1976, hijo de Feliciano y Antonia , nacido en Cádiz, representado por la procuradora señora
María Isabel Gómez Coronil y asistido de la letrada señora María Jesús Arias Fadón
En representación del Ministerio Fiscal ha intervenido el Ilmo señor Juan Bosco Anet . Ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO .- En las Diligencias Previas de la referencia se dictó, tras la práctica de la fase de instrucción, resolución acordando la remisión de las actuaciones al órgano enjuiciador.



SEGUNDO .- Turnado a esta Sección, y designado Magistrado Ponente, se resolvió sobre los medios de prueba y se señaló para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día de hoy a las 10,00 horas.



TERCERO .- Iniciadas las sesiones del juicio oral y terminada la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de: un delito contra la salud pública del art 368 del Cp, párrafo primero, inciso primero del Cp .

Es autor el acusado conforme el art. 28 del Cp y no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Procede imponer la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 60 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa conforme el art. 53 del Cp de 30 días y costas.

Comiso de la droga intervenida La defensa elevó sus provisionales a definitivas Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

II.- HECHOS PROBADOS Probado y así se declara expresamente: Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba sobre las 20,30 horas del día 7 de agosto de 2017 en la Barriada del Cerro del Moro concretamente en la calle Sor Cristina López García, en actitud de espera. A los pocos minutos se acercó a Javier , marchándose ambos hacia la cercana calle Trafalgar, lugar en el que Eloy hizo entrega de un envoltorio de color blanco a Javier , el cual éste guardó en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, entregando Javier a Eloy un billete de 10 €. El envoltorio de plástico de color blanco se encontraba sellado en su extremo con un hilo de color amarillo y contenía una sustancia consistente en polvo marrón claro que, debidamente analizada, arrojó un peso neto de 0,126 gramos, resultando ser mezcla de cocaína con una pureza del 53,5% y heroína con una pureza del 8,0%.

Fundamentos

PRIMERO .- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr en inmediación judicial llega la Sala a la conclusión de que los hechos enjuiciados han acaecido en la forma que relata el anterior apartado de esta resolución .

En efecto, los hechos declarados probados resultan de la testifical de los agentes NUM030 y NUM031 cuyo testimonio merece plena credibilidad para la Sala y sin que hayan incurrido en contradicción ninguna en su relato, habiendo depuesto con firmeza y seguridad respecto de todos los extremos sobre los que fueron interrogados y a resultas de dichos testimonios la Sala forma su convicción plena en el sentido de que a consecuencia de denuncias vecinales y también por varios avisos provenientes de la sala del 091 se ordenó a dichos policías adscritos al grupo UDYCO I de la Brigada Provincial de policía judicial de la Comisaría Provincial de Cádiz dedicada al pequeño tráfico a patrullar en vehículo camuflado por la Barriada del Cerro del Moro, en la cual se presumía estaba dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, en concreto rebujito, el acusado. Explicaron los agentes como pudieron ver al acusado en la calle Sor Cristina López García, esquina con Setenil de las Bodegas, en clara actitud de espera siendo así que a los pocos minutos de ser divisado por los agentes, llegó hasta donde se encontraba Eloy quien resultaría identificado como Javier , desplazándose ambos hasta la calle trafalgar donde los agentes observaron perfectamente, y así lo expusieron en el plenario, que Javier entregó un billete de 10 € a Eloy después de que éste le entregara un envoltorio blanco que Javier guardó en el bolsillo de su pantalón, procediendo seguidamente a la interceptación del comprador, con incautación de la sustancia que fue ulteriormente analizada con los resultados que se recogen los hechos probados, y tal y como declararon los agentes en el plenario, sin haber perdido de vista en ningún momento a dicho comprador.

Los agentes explicaron perfectamente que vieron la transacción sin abrigar duda alguna sobre la misma, encontrándose en un vehículo camuflado, sin ser vistos por los interceptados y a una distancia de 10 ó 15 m.

El testigo Javier naturalmente negó haber comprado la droga al acusado como suele ser habitual por parte de los consumidores que temen perder sus fuentes de aprovisionamiento en caso de testificar en contra de sus proveedores, testigo que de todas formas sí reconoció haber visto aquel día y aquella hora al acusado y habérsele incautado la sustancia que portaba en el bolsillo de su pantalón.

El acusado se ha limitado a negar los hechos aunque sí ha reconocido en el plenario encontrarse el día y hora que rezan los hechos probados en la calle y Barriada que los mismos mencionan y haber visto en ese momento a Javier a quien se limitó a propinar un abrazo En definitiva existe prueba directa del delito y no es necesario mayor argumentario para explicar la plena convicción de la sala sobre la certeza de los hechos declarados probados, soporte de la acusación.



SEGUNDO .-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Cp en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se cumplen aquí los elementos del tipo, superando, desde luego, la dosis mínima psicoactiva considerada por el Tribunal Supremo como el umbral de la tipicidad, como se explica en las SS 238/2004 de 27 de febrero y 254/2004 de 26 de febrero , que fijan la dosis mínima de cocaina en 0, 050 gramos y de heroína en 0,0006 gramos.



TERCERO .- De los hechos probados es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado conforme los arts. 27 y 28 del Cp .

Es de apreciar el subtipo atenuado del art. 368.2 del Cp . El Tribunal Supremo ha tenido ya oportunidad de formar un cuerpo de doctrina en relación con la aplicación del subtipo atenuado introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio en atención a la menor entidad del hecho, en este caso.

Dicha doctrina puede resumirse en la STS de 13 de Julio de 2011 , S. nº731 en la cual el Alto Tribunal expresa : ' ... Es patente que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuricidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radiode acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En el supuesto aquí examinado, resulta patente que concurre el elemento objetivo de la escasa entidad del hecho por la cantidad y pureza de la sustancia y resultando, cuando menos, neutras las circunstancias personales del reo.



CUARTO .- La defensa ha solicitado la atenuante de drogadicción si bien que lo ha solicitado por vía de informe tras elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en las cuales en ningún momento solicitó la apreciación de atenuante alguna lo que colocó al ministerio Fiscal en una situación de indefensión sin poder rebatir los argumentos expuestos en su informe final por parte de la defensa.

En cualquier caso, es doctrina reiterada del TS - SS. 27.9.99 y 5.5.98 y 16-5-2005, nº 630/2005 - , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS.

21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

Durante el acto del juicio oral el acusado no proporcionó dato alguno sobre sus pautas de consumo en el momento de los hechos y tampoco se ha aportado ningún informe de vida laboral que permita comprobar la continuidad o discontinuidad de la misma ni otros elementos de desadaptación de tipo familiar, social o económico acreditativos de un nivel de dependencia en grado tal que influyera psicomotivacionalmente a la realización de los actos de tráfico de cara a sostener el consumo, del que se insiste no conocemos el patrón seguido por el acusado más allá de la condición de 'dependiente de opiáceos' que recoge el documento procedente del Centro de tratamiento de adicciones y que, como tal, sin más elementos suasorios añadidos impide su apreciación con efectos atenuatorios. Es singularmente llamativo que la última demanda de ayuda al C.T.A., con prescripción de un programa de mantenimiento de la abstinencia con metadona pero sin aplicación de sesiones o psicoterapias grupales, controles metabólicos u otros análogos, se produzca justo después de los hechos enjuiciados, lo que da cuenta de una motivación utilitarista así como que la anterior demanda de ayuda se hubiera producido en julio de 2008, casi 10 años antes .



QUINTO .- Procede imponer la pena de un año y seis meses de prisión, pena que se impone en aplicación con el art. 66.1.6ª del Cp , al tener que aplicar la pena inferior en grado del tipo básico.

Resultan de aplicación las penas accesorias y de multa establecidas en la parte dispositiva de esta resolución y en aplicación del art 56 del Cp , 53 y concordantes del Cp .



SEXTO - - Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito o falta

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eloy , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud, ya definido del art. 368.1 inciso primero y 368.2 del Cp , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y multa de 60 euros En caso de impago de la pena de multa, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de privación de libertad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia incautada.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación conforme los arts. 790 y ss y 846 ter de la Lecr para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos señores Magistrados del margen.

E/.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.

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