Sentencia Penal Nº 271/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 90/2017 de 09 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00271/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MFM
Modelo: N85850
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0402473
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000090 /2017
Delito: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Rocío , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA ANTONIA PARRA PACHECO,
Abogado/a: D/Dª DOMINGO BELCHI JIMENEZ,
Contra: Ernesto , Eugenio
Procurador/a: D/Dª INMACULADA ELOISA SAURA VICENTE, MARIA JUANA GOMEZ MORALES
Abogado/a: D/Dª ROGELIO GIL CLARES, ENRIQUE RAFAEL CONDE HERNANDEZ
Ilmos. Sres.
Don Abdón Díaz Suárez
PRESIDENTE
Don Jaime Bardají García
Doña María Ángeles Galmés Pascual
MAGISTRADOS
SEN TENCIA
NÚM 271/18
En Murcia, a 9 de julio de 2018.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados
que anteriormente se mencionan, ha visto, en juicio oral y público, las actuaciones del presente Rollo núm.

90/2017, dimanantes del Procedimiento Abreviado nº 1506/2015 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia, por
delitos de IMPAGO DE PENSIONES, INSOLVENCIA PUNIBLE y ESTAFA PROCESAL, en el que aparecen
acusados Ernesto , con DNI núm. NUM000 , nacido en Murcia el día NUM001 de 1950, hijo de Javier
y Melisa ; representado por la Procuradora de los Tribunales Inmaculada E. Saura Vicente y asistido por el
Letrado Rogelio Gil Clares; y Eugenio , con DNI núm. NUM002 , nacido en Murcia el día NUM003 de 1954,
hijo de Leonardo y Paula ; representado por la Procuradora de los Tribunales María Juana Gómez Morales
y asistido por el Letrado Enrique Rafael Conde Hernández.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública, y ha sido acusación particular
Rocío , representada por la Procuradora de los Tribunales María Antonia Parra Pacheco y asistida del Letrado
Domingo Belchi Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia incoó Diligencias Previas nº 1506/2015, por delitos de abandono de familia por impago de pensiones, insolvencia punible y estafa procesal, en el que en su momento se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado. Tras los escritos de acusación, auto de apertura de juicio oral y escritos de defensa, se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, que ordenó la tramitación correspondiente, y se dictó auto de admisión de la prueba y señalamiento. El Juicio oral se ha celebrado el día 5 de julio de 2018; en las que se ha practicado la prueba propuesta por las partes, que había sido admitida y que no ha sido ni renunciada, ni considerada innecesaria.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha mantenido sus conclusiones provisionales en lo que se refiere a la narración y calificación de los hechos y penas a imponer al acusado Eugenio , pero ha modificado las penas a imponer al acusado Ernesto .

Así, ha considerado que los hechos eran constitutivos de un delito de impago de pensiones del art.

227 del Código Penal y de un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2º del Código Penal, en concurso de normas del art. 8.4º, con un delito de estafa procesal del art. 250.1.7º del Código Penal. Para el acusado Ernesto ha solicitado que se le impusiera una pena de 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito; y la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros (total 1.080 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, por los segundos delitos.

En sede de responsabilidad civil, solicitó que se condenara al acusado Ernesto a abonar a Rocío , la cantidad de 14.900 euros, más intereses legales. Además, también solicitó la declaración de nulidad del contrato suscrito entre ambos acusados.

Para el acusado Eugenio , considerado también autor de un delito de insolvencia punible del art.

257.1.2º del Código Penal, en concurso de normas con un delito de estafa procesal del art. 250.1.7º del Código Penal, solicitó que se le impusiera una pena de 30 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros (total 2.700 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas.

Y, para ambos acusados, solicitó el pago de las costas causadas.

El Letrado de la Acusación Particular se ha adherido a los términos de las conclusiones del Ministerio Fiscal, y ha solicitado el pago de las costas causadas a su instancia por parte de los acusados.

La Defensa del acusado Ernesto se ha adherido a las conclusiones planteadas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

La Defensa del acusado Eugenio ha elevado sus conclusiones provisionales a definitivas y ha solicitado una sentencia con pronunciamiento absolutorio.



TERCERO.- Tras la última palabra a los acusados, el Presidente del Tribunal declaró los autos vistos para sentencia. Posteriormente, se ha procedido a la deliberación, votación y fallo.

Ha sido Magistrada-ponente, María Ángeles Galmés Pascual, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS En el procedimiento de Juicio Verbal nº 2165/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Murcia se dictó sentencia en fecha 23 de marzo de 2006, en la que se estableció que el acusado Ernesto debía abonar a la madre de sus dos hijos menores, Rocío , la cantidad de 700 euros mensuales, en concepto de alimentos, más 300 euros anuales por gastos extraordinarios.

A partir de 2008, el acusado Ernesto cumplió dicha obligación únicamente de forma parcial, por lo que en el mes de febrero de 2013 acumulaba una deuda de 7.214,08 euros. Rocío interpuso demanda de ejecución de la sentencia, que dio lugar al procedimiento nº 342/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Murcia, en el que se interesó el embargo del crédito que el acusado Ernesto ostentaba frente al acusado Eugenio .

Dicho crédito provenía de un contrato suscrito entre ambos acusados en fecha 2 de noviembre de 2011, de tal manera que Ernesto vendió a Eugenio una empresa de distribución de televisión por cable en DIRECCION000 (Murcia); y este segundo acusado se obligaba a abonarle 1.300 euros mensuales hasta el año 2.021.

Con el fin hacer ineficaz dicho embargo, ambos acusados procedieron a redactar un nuevo contrato sobre el mes de septiembre de 2013. Este contrato iba fechado el día 27 de diciembre de 2011 y en él se indicada que la obligación de pago finalizaba el 30 de diciembre de 2013.

El día 18 de septiembre de 2013, el acusado Eugenio presentó este segundo contrato en el Juzgado, indicando que, de conformidad con el mismo, solamente podía retener las cantidades correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013; total 3.900 euros.

Para el pago de la cantidad debida también se embargó la pensión de algo más de 600 euros que el acusado Ernesto cobra mensualmente, hasta alcanzar el total de 3.3.14,08 euros.

El acusado Ernesto siempre ha tenido capacidad económica suficiente para abonar la pensión establecida, y de hecho, abonó sin problema alguno las pensiones correspondientes a los años 2015 y 2016, y parte del año 2014. A día de hoy, la cantidad debida por tal concepto asciende al importe de 14.900 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados derivan de la apreciación en conjunto de las pruebas practicadas, conforme al art. 741 de la LECR.

Iniciando la exposición por el delito de abandono de familia por impago de pensiones, el artículo 227 del Código Penal sanciona a quien 'dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos', previendo además que 'la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas'.

El tipo penal exige la concurrencia de tres requisitos: - En primer lugar, la existencia de una resolución judicial firme, en un supuesto de separación matrimonial, divorcio o nulidad, proceso de filiación o de alimentos, que establezca, bien directamente o a través de la aprobación del oportuno convenio regulador, una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio (sin exigir una situación de necesidad en el sujeto acreedor, dando cabida tanto a las pensiones de alimentos como a las meramente indemnizatorias, por cuanto el bien jurídico protegido no se limita a la seguridad personal de los miembros más débiles económicamente de la familia -aun cuando ello fuera la finalidad primordial de su tipificación penal-, sino que incluye también el interés del Estado en el cumplimiento de las resoluciones judiciales y el respeto al principio de autoridad).

- En segundo lugar, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante el período de dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, y - En tercer lugar, en cuanto al elemento subjetivo, el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a lo que se está obligado.

En definitiva, y como se ha expuesto, el tipo penal objeto de imputación requiere, además de los requisitos objetivos examinados, la concurrencia de un elemento subjetivo, tal y como se ha anticipado y como reitera la jurisprudencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Murcia, que señala que se trata de un delito claramente tendencial, en el que lo verdaderamente significativo 'no es el incumplimiento en sí, y en su integridad, de la obligación económica civilmente impuesta (...) sino la voluntad decidida y permanente de desentenderse absolutamente del sostenimiento de las personas que, como los hijos, gozan de un derecho primario a prestación de alimentos por parte de sus progenitores' ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª de 8 de marzo de 1995 y 21 de abril de 1999 ). La intención del sujeto, por pertenecer al ámbito íntimo de la conciencia, ha de ser deducida de los datos objetivos que demuestren o no la existencia de una voluntad renuente o persistente de incumplir la obligación establecida.' La existencia de este ilícito penal, del que sólo viene acusado Ernesto , es de fácil constatación, a partir de la documentación unida a la causa, el reconocimiento de hechos por parte del acusado y la testifical de Rocío .

No hay duda de la existencia de la resolución judicial que estableció la pensión de alimentos y gastos extraordinarios, a cuyo pago vino obligado el acusado Ernesto . Tales documentos se encuentran unidos a las actuaciones y no han sido impugnados por ninguna de las partes.

En su interrogatorio, el acusado Ernesto ha reconocido expresamente que a partir de 2008 dejó de abonar las cantidades indicadas porque estaba muy dolido con ella y decidió hacer una cosa que no debía haber hecho. Posteriormente, la cantidad de algo más de 7000 euros ha sido pagada y ahora se deben 14.900 euros. Reconoce que cobra una pensión de algo más de 600 euros y que le fue embargada durante un tiempo para el pago de dicha pensión.

La declaración del acusado viene corroborada por la testifical de la madre de sus dos hijos menores.

Así, Rocío ratifica que a partir del año 2008 el acusado Ernesto dejó de abonar la pensión, aunque finalmente se puso al día en el año 2012. Luego volvió a dejar de pagar dichas cantidades, y tuvo que interponer la demanda de ejecución de la sentencia. Describe que ha abonado parte de 2.014, todo el año 2015 y 2016, y que actualmente le debe la cantidad de 14.900 euros.

Visto, por tanto, el resultado de la prueba practicada, procederá dictar un pronunciamiento condenatorio contra el acusado Ernesto por este hecho delictivo.



SEGUNDO.- A continuación, se ha formulado acusación por un delito de alzamiento de bienes del art.

257.1.2º del Código Penal, unido por concurso de normas del art. 8.4º del Código Penal, por un delito de estafa procesal del art. 250.1.7º del Código Penal.

También aquí se cuenta con el reconocimiento de hechos del acusado Ernesto , quien ratifica que el contrato de fecha 27 de diciembre de 2011 (contrato original en el folio 330, precisamente aportado por la defensa del otro acusado); se hizo para eludir el pago de la pensión de alimentos. Como estaba dolido con Rocío , concertó con el otro acusado la confección de este documento, de tal manera que la obligación de pago de los 1.300 euros, como precio por la venta de la empresa de televisión, finalizaría en diciembre de 2013. Dado que el requerimiento de retención de dichas cantidades al otro acusado se había efectuado en julio de 2013 y él contestó el 18 de septiembre de 2013 (folio 63), la perjudicada únicamente podría reclamar tres meses, tal y como se realizó y consta unido en la prueba documental aportada a los autos de pago de transferencia de esos 1.300 euros los días 4/10/2013, 4/11/2013 y 3/12/2013.

Reconoce también este acusado Ernesto que Eugenio le ha estado abonando los 1.300 euros mensuales hasta junio de 2015; a partir de entonces se quedaron en 800 euros mensuales y desde el mes de julio de 2017 no le abona nada porque él reconoció su culpa en estos hechos y Eugenio le dijo que hasta que no terminara el juicio, no pagaba nada.

Recuerda también que el segundo contrato (folio 330) se redactó en septiembre de 2013, aunque se dató en diciembre de 2011; y que el otro acusado era plenamente conocedor de la razón por la que se efectuó.

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2007 resolvió 'respecto al valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS. 7.10.82, 27.9.83, 25.6.84), 25.6.85, 23.12.86, 9.10.95, 27.1.97, 2.2.98, 4.5.98, 8.7.2002, 12.5.2003). En este sentido el ATS. 15.10.2005 recordó que se cuenta como prueba de cargo la propia confesión del recurrente efectuada en el juicio oral. Dicha prueba es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia por resultar lógico dotar de suficiente verosimilitud a esta declaración (en similar dirección STS. 14.4.2005).

Además, en este procedimiento, se cuenta con otra prueba externa que acredita y corrobora la versión dada por el acusado.

En primer lugar, las declaraciones testificales de Rocío y Flora coinciden en esencia. Se indica que la empresa de telefonía estaba a nombre de Flora porque desde pequeña había estado con sus padres conociendo el negocio y su padre (no biológico, pero sí de crianza) Ernesto pensó en que ella llevara el negocio. Esa es la razón de que su firma conste en el primer contrato de venta, suscrito en fecha 2 de noviembre de 2011 y cuyo original (también aportado por la defensa del otro acusado) consta en los folios 328 a 329 de las actuaciones). Se añade que como en esos momentos se estaba desplegando la telefonía y la televisión por internet, no querían invertir más dinero, y por tal razón decidieron la venta de la empresa.

Hubo varios compradores, pero se decidieron por el otro acusado Eugenio porque lo conocían de toda la vida. Ambos acusados eran amigos y se conocieron precisamente poniendo en marcha negocios de esta naturaleza. De hecho, Eugenio ya tenía una empresa de las mismas características, pero en la localidad de El Puntal, y por eso le interesaba adquirir la que estaba en DIRECCION000 , al ser instalaciones limítrofes.

También afirman que incluso antes de comprar la empresa, el acusado Eugenio ya tenía llaves del bajo donde se ubicaba las instalaciones de la empresa de Flora , pues ayudaba a su técnico cuando había que realizar reparaciones. Y ambas concluyen en que la relación entre todos ellos era muy fluida.

Se describe por Flora que hubo una conversación entre su novio y su padre, en la que este último le indicó que su madre no iba a cobrar dinero alguno, y ella cree que su padre actuó así porque estaba dolido por la próxima boda de su madre. Tal conversación también es corroborada por el propio acusado Ernesto , quien indica que su yerno le dijo que esperara a septiembre, pues en vacaciones no podía localizar a su abogado.

Ambas intuyen que el acusado Ernesto ha estado cobrando los 1.300 euros durante los años posteriores a diciembre de 2013, pues manejaba más dinero que la simple pensión de algo más de 600 euros mensuales que cobra y los 200 euros mensuales por el alquiler del bajo al otro acusado.

Como colofón a todo lo anterior, no hay duda de que ese segundo contrato, que no respondía a la realidad, fue presentado en el procedimiento nº 342/2013 de ejecución de sentencia por el otro acusado Eugenio , a fin de indicar que únicamente se procedería a la retención de las cantidades correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2013, como así se hizo.

El examen de dicha prueba puede concluir que efectivamente, el acusado Ernesto intentó colocarse en situación de precariedad económica a fin de no abonar la pensión de alimentos, a cuyo pago estaba obligado. Y, a la vez, se confeccionó un documento que no respondía a la realidad, y que intentaba acreditar dicha insolvencia. Además, dicho documento fue presentado en un proceso judicial para frustrar las legítimas expectativas de embargo de la otra parte; y tenía por objeto engañar a todos los operadores jurídicos de ese procedimiento, excepto, obviamente, a la parte ejecutada.

Llegados a este punto, procede analizar la posible participación en estos hechos del acusado Eugenio . De su declaración se infiere una negación completa de la versión dada por el otro acusado. Reconoce que existió un primer contrato (folios 328 y 329), que se firmó el 2 de noviembre de 2011, pero después niega la falsedad del otro (folio 330). Narra que la explicación de la existencia de este segundo contrato es que la empresa no respondió a las expectativas que le había indicado el otro acusado, principalmente, en lo que se refiere a la cantidad de abonados (que él cifra exclusivamente en unos 179 o 180, y no más de 500, que fue lo prometido); y a la situación nefasta del local donde estaban las instalaciones de la empresa. Sí reconoce que presentó este segundo contrato en el Juzgado cuando se le requirió para que retuviera la cantidad que tenía que pagar al otro acusado. Añade que se ha quedado con la empresa y niega que supiera algo de la obligación que tenía el acusado Ernesto , en cuanto al pago de la pensión es de alimentos.

A pesar de tales afirmaciones, el resultado de la prueba es contundente en contra de este acusado.

Con el primer indicio que se cuenta es con el reconocimiento de hechos del otro acusado. Y si bien es cierto que la declaración de un coacusado no es suficiente para el dictado de un pronunciamiento condenatorio ( SsTS 871/2015 y 472/2016); también lo es que en el presente procedimiento se cuenta con prueba directa contundente en cuento a la participación de este acusado Eugenio en la producción de los hechos.

En primer lugar, han sido transcritas las declaraciones testificales de Rocío y Flora , de las que se infiere que ambas conocían desde siempre al acusado Eugenio ; precisamente porque el acusado Ernesto se lo presentó como su amigo. También indican que ambos acusados se dedicaban al mismo tipo de empresa; cosa que corrobora el acusado Eugenio cuando ha explicado que el primer negocio de televisión lo hizo con Eugenio hace más o menos 32 años.

También ambas recuerdan que el acusado Eugenio tenía las llaves del local donde se ubicada la empresa en DIRECCION000 y que ayudaba al técnico a llevar a cabo las reparaciones que se pudieran producir. Y, finalmente, han narrado el conocimiento que tienen de cómo se produjo el contrato ficticio entre ambos acusados. Incluso Flora ha indicado que se negó a firmar este segundo contrato (a pesar de que era la propietaria de la empresa) porque sabía de antemano que querían engañar a su madre.

Por otro lado, poniendo el acento (como lo han hecho las partes acusadoras), en la cláusula del primer contrato, el real, que permitía la devolución de la empresa; lo que no se comprende es que el acusado Ernesto opte por no aplicarla y, en cambio sí perder una contraprestación importante: de 156.000 euros a solamente 31.200 euros. No existe prueba alguna de que la empresa no respondiera a las condiciones en que se vendió, más allá de las declaraciones del acusado Eugenio . Al contrario, se ha puesto de manifiesto por la prueba oral practicada lo rentable que ha sido dicho contrato para él.

Flora también explica que su padre ha manejado más dinero que la pensión de 600 euros mensuales durante los años posteriores al 2013. Y ello debe darse por cierto a partir de prueba indiciaria, extraída de prueba directa: la perjudicada ha declarado que el acusado Ernesto le ha abonado parte de las pensiones de 2014, y todas las correspondientes a los años 2015 y 2016. Por tanto, se llega a la conclusión de que el primer contrato se ha estado cumpliendo hasta el momento que ha indicado el acusado Ernesto . Y coincide incluso el momento en que se ha dejado de pagar, julio de 2017. El acusado Ernesto indica que fue porque él reconoció su culpa sobre los presentes hechos y el acusado Eugenio le dijo que no le pagaba nada más hasta que acabara el Juicio; y este último, por el contrario, fecha en julio de 2017 el momento en que dejó de pagar los 200 euros de alquiler del local porque el otro acusado le pidió dinero.

Y dicho pago se ha efectuado como siempre, desde el año 2011, en metálico y en mano. El acusado Eugenio ha reconocido que hasta el año 2013, la contraprestación se pagó de esta forma, que la Sala extiende, como se dice, a todo el tiempo que se considera abonada, según la argumentación anterior.

Por eso, era completamente innecesaria la prueba documental que falta en el procedimiento y por la que el Abogado del acusado Eugenio ha pedido, como cuestión previa, la suspensión. Se trataba, según consta en su escrito de defensa, de la incorporación a la causa de las declaraciones de renta del acusado Ernesto desde el año 2010 en adelante. Es cierto que dicha prueba se admitió en el auto de fecha 15 de diciembre de 2017, pero como se dice en esta resolución, la admisión se hace con un criterio amplio a fin de garantizar el derecho constitucional a utilizar los medios de prueba necesarios para la defensa; dado que en el momento de la proposición, se desconocía el motivo de su petición. Pero en el acto de la vista el Letrado ha manifestado que era para saber si el pago de 1.300 euros se había declarado a Hacienda. Y aquí es donde la Sala ha considerado dicha prueba completamente innecesaria, pues incluso se puede dar por probado que estos importes no eran declarados, cosa que beneficio a dicha defensa. Pero la existencia de dicho pago de 1.300 euros mensuales hasta julio de 2017, como se dice, se extrae del resultado del resto de pruebas que han sido analizadas.

Por tanto, la decisión de continuar el juicio no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado Eugenio , al no causarle indefensión alguna. Al respecto de la cuestión planteada, no resulta ocioso recordar la STS de fecha 19 de noviembre de 2001 que indicó: 'Igualmente tiene declarado esta Sala (Cfr. Sentencia 1620/99, de 15 de noviembre ) que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma. Pero ello no obliga a admitir toda diligencia de prueba, o, en su caso, a suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento sin dilaciones indebidas.' Por tanto, la Sala no tiene duda alguna de que en la confección del segundo contrato, el acusado Eugenio tuvo total participación, hasta el punto que sabía perfectamente que se estaba haciendo para eludir el pago de la pensión de alimentos que debía abonar el otro acusado. Y después de tenerlo completamente redactado y firmado, este mismo acusado Eugenio lo presentó el 18 de septiembre de 2013 en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales, con el fin de que la ejecutante, Rocío , únicamente pudiera cobrar los 1.300 euros correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2013; pero no el resto de tiempo que ha estado abonando.



TERCERO.- En este fundamento procede analizar la calificación jurídica de los hechos declarados probados y analizados en el anterior.

Al respecto, las partes acusadoras consideran que se trata de un delito de alzamiento de bienes del art. 257.1.2º del Código Penal, en concurso de normas por el art. 8.4, con un delito de estafa procesal del art. 250.1.7º del Código Penal.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2015 establece: 'En este caso, de la estrategia fraudulenta puesta en práctica ya se ha dicho, y figura minuciosamente descrita en los hechos probados; y, en cuanto al perjuicio económico, es también clara su producción. Y, en este punto, se da la circunstancia de que el efecto económicamente perjudicial de aquella, siendo exigencia del artículo que acaba de citarse, es, al mismo tiempo, elemento estructural del delito de alzamiento de bienes: el perjuicio de tercero ( art. 250,7º Cpenal ) se confunde o coincide con la disminución patrimonial ( art. 258 Cpenal ). Con ello, al penar por los dos delitos, se produce, efectivamente, un solapamiento, esto es, la doble utilización del mismo dato, típico según la previsión de cada uno de esos dos preceptos, y con ello, en el caso, tanto del delito-medio (la estafa procesal) como del delito-fin (el alzamiento de bienes); cuyo supuesto sería una especie de agotamiento del anterior.

Así resulta que el mismo hecho resulta punible a tenor de dos normas, dándose la circunstancia de que la aplicación de una de ellas, la relativa a la estafa, cubre plenamente y da una respuesta penal completa a la antijuridicidad de la acción reprochada. Por eso, la cuestión debe decidirse de la forma que dispone el art.

8,4º Cpenal , por la falta de pertinencia al caso de los demás criterios de posible aplicación para resolver un conflicto de normas como el planteado.' Iniciando la explicación por el delito de insolvencia punible, la Sala considera que no concurren todos los elementos en el presente caso. Cabe recordar una vez más los requisitos del delito de alzamiento de bienes, a saber: a) existencia de uno o varios créditos que han de ser reales y preexistentes, siendo generalmente vencidos, líquidos y exigibles, debiendo remarcarse que puede apreciarse el delito cuando existe una expectativa fundada de nacimiento de crédito aunque la deuda aún no haya surgido por no haberse verificado el vencimiento; b) concurrencia de un desplazamiento de bienes para evitar la acción de los acreedores; c) aparición como consecuencia de lo anterior de una situación de insolvencia total o parcial, ya sea real o aparente y d) existencia de un ánimo o voluntad de defraudar a los acreedores (véanse por todas la STS 440 de 13.3.2002 o la STS 667 de 15.4.2002).

En el presente caso, no hay duda de que existía un crédito vencido, líquido y exigible, y que se produjeron maniobras tendentes a crear una situación de insolvencia parcial que, en realidad no fue real, sino ficticia. Dichas maniobras tenían por objeto frustrar el legítimo cobro del derecho de crédito de la perjudicada.

Pero no se ha producido imposibilidad de cobrar dichos créditos. En aquel momento, la cantidad debida era algo superior a 7000 euros, que fue completamente pagada con las tres retenciones de 1.300 euros y con el embargo de la pensión que cobra el acusado Ernesto , Así se infiere de la prueba documental C) solicitada por la defensa del otro acusado e incorporada a las actuaciones como prueba anticipada. En dicho documento se indica que se procedió al embargo de dicha pensión desde el mes de abril de 2014 al mes de julio de 2015, hasta cubrir la cantidad de 3.314,08 euros. A partir de aquí, se ha reconocido que se pagó parte de las pensiones del año 2014 y todas las correspondientes a los años 2015 y 2016, lo cual indica que, a pesar de la estrategia obstaculizadora para el cobro del crédito, siempre ha sido posible dicho pago.

Si bien el acusado Ernesto ha reconocido ser autor de este delito, el hecho de que la Sala considere que no concurre este ilícito penal no produce contradicción alguna. Es significativa al respecto la STS de 18.1.89, que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito), y la prueba de la autoría y en la que se afirma expresamente que 'si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adquirir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim . exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente'. Igualmente, la STS de 20.12.91 recuerda 'cierto que el art. 406 LECrim establece que la mera confesión del procesado no dispensará al Juez Instructor de practicar todas las diligencias necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito', pero la STS.

30.4.90 precisa el valor pleno de las declaraciones de los acusados, acreditada la existencia del delito o falta, la confesión del acusado puede ser prueba suficiente de su autoría. En efecto el art. 406 LECri. no puede ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la confesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en principio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito .., la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría.' El análisis del delito de estafa procesal se realiza a partir de la Sentencia Tribunal Supremo 10 de octubre de 2008: 'En relación a la estafa procesal, hemos recordado en STS 76/2012 , 100/2011 y 72/2010 , que se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el órgano judicial a quién a través de una maniobra procesal idónea, se la induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia, en contra de parte de la doctrina, ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio )'. En sentido similar la STS nº 603/2008 ; y la STS nº 7202008. De todos modos, deberán quedar excluidos de la estafa los casos en los que el acto de disposición no venga motivado por el engaño.

Por otra parte, la existencia de la estafa procesal como figura agravada no supone la posibilidad de prescindir de los requisitos generales de la estafa, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante. Se decía en la STS nº 572/2007 que 'En el delito de estafa procesal, como en la estafa genérica, el engaño debe versar sobre hechos, más concretamente sobre la existencia de hechos y conceptualmente no se diferencia del engaño del tipo básico'.

En definitiva, en el subtipo agravado, conocido como estafa procesal, el engaño se dirige al Juez con la finalidad de obtener una resolución que incluya un acto de disposición a favor del autor o de un tercero y en perjuicio también de tercero. Como se ha dicho más arriba, también se considera estafa procesal el supuesto en el que, sobre la base de argucias procesales, se induzca a la contraparte a adoptar una decisión basada en el engaño que implique un acto de disposición. El carácter bastante del engaño, deberá ser determinado también en atención a estas circunstancias específicas del subtipo agravado.

Consecuentemente, conforme a la doctrina jurisprudencial ( STS 670/2006, de 21-6 , 758/2006, de 4-7 ; 754/2007, de 2-10 ; 603/2008, de 10.10 ; 1019/2009 de 28-10 ; 35/2010, de 4-2 ; la estafa procesal tiene lugar en aquellos casos en que una de las partes engaña al Juez y le induce con la presentación de falsas alegaciones a dictar una determinada resolución que perjudica los intereses económicos a la otra parte o de tercero acusados del acto de disposición.

La estafa procesal requiere estructuralmente, como modalidad agravada, todos los requisitos exigidos en la previsión de la estafa básica u ordinaria recogida en el art. 248.1 es decir, el engaño, el error debido al engaño, el acto de disposición - en este caso resolución judicial- motivado por el error; el perjuicio propio o de tercero derivado del acto de disposición; el ánimo de lucro - siendo suficiente para estimar en el autor la existencia de dicho elemento de injusto, dada su amplia interpretación que prevalece al sopesar la específica intención lucrativa la cooperación culpable de lucro ajeno, pues no es preciso con lucro propio, ya que hasta que sea para beneficiar a un tercero ( STS 5629/2002 de 20-2 ; 297/2022, de 20-2; 577/2002, de 8-3 ; 238/2003, de 12-2 ; 348/2003 de 12-3 ; y la relación de imputación que cabe mediar entre estos elementos, a los que debe añadirse, en esta modalidad agravada, la simulación del pleito o empleo de otro fraude procesal.' Todos estos elementos concurren en el presente caso de forma patente y clara. Se redactó un contrato falso, que se presentó en un procedimiento judicial a fin de engañar tanto al Juez, como a la parte ejecutante.

Con ello se pretendía, en primer lugar, obtener una resolución judicial que declarara que no existía más crédito embargable que los tres meses declarados; y, en segundo lugar, frustrar las expectativas de cobro de las pensiones alimenticias.

De tal delito es obvio que es autor el acusado Ernesto , y también, como cooperador necesario, el acusado Eugenio , que en todo momento participó en la confección del contrato falso e, incluso, fue él quien lo presentó en el procedimiento.

Y en relación a la consumación, la STS 172/2005 estableció que ' si la conducta estuviera encajada dentro de los delitos contra la Administración de Justicia y además se considerarse como un delito de falsedad, no existirían problemas de consumación, ya que la acción quedaría perfeccionada por la puesta en marcha del procedimiento la presentación del documento falso en juicio, tanto si la pretensión era la de iniciar el procedimiento, como cuando ésta ya se está tramitando. Pero al ser considerado como un delito patrimonial, la consumación hay que derivarla hacia el resultado.

Por ello, lo que verdaderamente consuma el tipo delictivo en la estafa procesal es la producción de una decisión de fondo respecto de la cuestión planteada, pudiendo en los demás casos, integrar la conducta modalidades imperfectas de ejecución y así puede hablarse de tentativa cuando el engaño es descubierto y el Juez se apercibe del mismo pese a poder ser idóneo. En definitiva, el tipo se consuma cuando recae una decisión sobre el fondo de la cuestión planteada y en los demás casos , puede producirse en grado de perfección imperfecta.' Igualmente, la STS de 22 de octubre de 2002: 'Pues bien, el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003 ). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.' En el presente caso, el delito se cometió en grado de tentativa, pues no consta la existencia de resolución judicial al respecto. Pero dicha tentativa es complemente acabada, pues se produjeron todos los actos para producir el resultado; aunque, como se dice, éste no consta.

No procede el análisis de un presunto delito de falsedad en la confección del contrato falso, por falta de acusación por el mismo, conforme al principio acusatorio.



CUARTO.- Por el delito de abandono de familia por impago de pensiones, procede imponer al acusado Ernesto la pena de 3 meses de prisión, de acuerdo con la conformidad alcanzada por las partes; y a tenor del art. 227 del Código Penal.

Por el delito de estafa procesal, se va a mantener también la conformidad alcanzada de 1 año de prisión y multa de 6 meses, a razón de 6 euros diarios (total 1080 euros); dado que su imposición es posible aunque se rebaje en un grado la pena, conforme a la modalidad delictiva intentada que se considera cometida, de acuerdo con el art. 250 y 62 del Código Penal.

Esta pena última también será impuesta al acusado Eugenio , dado que su participación fue idéntica al otro acusado, y no concurren en él circunstancias específicas que permitan imponer una pena menor.

Las penas de prisión llevarán aparejada la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y las penas de multa llevarán aparejada la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no abonadas.



QUINTO.- En el ámbito de la responsabilidad civil, y en virtud del principio dispositivo y de conformidad con lo acordado por las partes, procede condenar al acusado Ernesto al pago de 14.900 euros a favor de Rocío , que es el importe en el que las partes han fijado las pensiones debidas hasta el momento del juicio Igualmente, procede declarar la nulidad radical del contrato fechado el 27 de diciembre de 2011, que consta unido en el folio 330 de estas actuaciones; y que intentó falsear el contenido del verdadero contrato unido en los folios 328 y 329 y que se realizó el 2 de noviembre de 2011.

SÉXTO.- Conforme al art. 240 de la LECR y el art. 123 y 124 del Código Penal, procede imponer a los acusados el pago de las costas causadas, incluidas las de la Acusación Particular VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Ernesto , como autor responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227 del Código Penal y un delito de estafa procesal del art. 250.1.7º del Código Penal; y le imponemos la pena de 3 MESES de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito; y la pena de 1 AÑO de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE 6 MESES con CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (total 1080 euros),con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas por el segundo delito; así como el pago de # de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Eugenio como autor responsable de un delito de estafa procesal del art. 250.1.7º del Código Penal; y le imponemos la pena de 1 AÑO de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE 6 MESES con CUOTA DIARIA DE 6 EUROS (total 1080 euros),con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas; así como el pago de # de las costas, incluidas las de la Acusación Particular.

En sede de responsabilidad civil, condenamos a Ernesto a que abone a Rocío la cantidad de 14.900 euros, más intereses legales.

Se declara la nulidad del contrato suscrito entre los acusados Ernesto y Eugenio fechado el 27 de diciembre de 2011 (folio 330 de las actuaciones) y que intentaba modificar el previo de 2 de noviembre de 2011 (folios 328 y 329 de las actuaciones).

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.