Sentencia Penal Nº 271/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 33/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
VALENCIA
__________
ROLLO PENAL Nº 33/18
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1201/2017
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 VALENCIA
SENTENCIA Nº 271/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidenta
Dª. Lucía Sanz Díaz
Magistrados
D. Lamberto J. Rodríguez Martínez
Dª. Olga Casas Herraiz (ponente)
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En Valencia a ocho de mayo de 2018
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes
reseñadas, ha visto en juicio oral y público la causa referenciada al margen, contra Ovidio , mayor de edad,
natural de Takoradi (Ghana) en situación regular en territorio español, identificado por la Policía Cientifica
con N° de persona NUM000 , carta de identidad nº NUM001 y PASAPORTE italiano NUM001 , con
antecedentes penales computables a efectos de reincidencia.
Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por Dª. Carmen Andreu ; y el
mencionado acusado Ovidio , representado por el Procurador de los Tribunales Dª Isabel Faubel Vidagany y
defendido por la Letrado Dª. Sonia Ángeles Roca Martínez ; ha sido Ponente el Magistrado Suplente Dª. Olga
Casas Herraiz, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 4 de mayo de 2016, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 1201/2017 de Procedimiento Abreviado en el Juzgado de Instrucción núm. 14 de Valencia, a la que correspondió el Rollo de Sala núm. 33/2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal y como estimó habían quedado probados, como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el articulo 368.1º primer inciso del Código penal (sustancias que causan grave daño a la salud), acusando como responsable del mismo al acusado Ovidio , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer por tal motivo al acusado la pena de 6 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 60 euros, con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, si procediera su imposición, así como pago de costas procesales.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, entendió que los hechos atribuidos al acusado respecto del delito contra la salud pública del que viene siendo acusado, no han sido acreditados y en su consecuencia no existe delito, e interesó su libre absolución.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales vigentes.

HECHOS PROBADOS Ovidio , natural de Ghana en situación regular en territorio español, identificado por la Policía Científica con N° de persona NUM000 , carta de identidad nº NUM001 y PASAPORTE italiano NUM001 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 12/12/16 por delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) a una pena de 2 años de prisión, habiéndole sido concedidos los beneficios de suspensión de condena por 3 años el 12/12/16 (Sección 5 de la AP de Valencia, causa n° 92/16 dimanante del P.A. n° 24/16 de Instrucción n° 9 de Valencia), sobre las 12 horas del día 5 de Julio de 2017 fue sorprendido por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía cuando, hallándose junto a las Torres de Quart de la ciudad de Valencia, vendió varios envoltorios conteniendo sustancia estupefaciente a Pedro Miguel y a Braulio , siendo estos interceptados cuando se alejaban del lugar sin ser perdidos de vista e intervenidas las sustancias adquiridas del acusado.

Tras procederse al correspondiente análisis, resulto que los envoltorios intervenidos contenían 0'27 grs.

de cocaína con riqueza del 14 % y0'l0 grs. de heroína con riqueza del 21 %.

El acusado realizó estas ventas a sabiendas de que las referidas sustancias causan grave daño a la salud y están sujetas al Control de estupefacientes y psicotrópicos.

En poder del mismo fueron intervenidos 80'97 euros producto de su ilícita actividad.

Según informe policial obrante en autos, el gramo de cocaína tiene un precio medio en el mercado ilícito de 58'65 euros y la dosis de heroína de 11'29 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Al relato de hechos probados ha llegado el Tribunal tras valorar en conjunto y en conciencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 L. E. Crim , las pruebas practicadas en el plenario y datos objetivos obrantes en las actuaciones y reproducidos en el juicio oral, habiendo quedado acreditado que el acusado Ovidio efectuó actos de venta de un sustancia que resultó ser cocaína, y heroína. A fin de alcanzar el convencimiento sobre los hechos que se juzgan, el Tribunal dispuso de prueba testifical, prueba pericial y documental, y el testimonio del propio acusado.

No ha sido cuestionada la naturaleza de la sustancia intervenida, reflejando el informe elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, unido a los folios 49 y 50 de los autos, que se trata de 0'27 grs. de cocaína con riqueza del 14 % y 0'10 grs. de heroína con riqueza del 21 % . El informe analítico no ha sido impugnado La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Unica de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 nº 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 nº 1 de la Constitución .

Comparecieron en el acto del juicio agentes de policía nacional participantes en el dispositivo que dio lugar a la detención del acusado por los hechos que se juzgan. El PN nº NUM002 , tras ratificarse en el atestado obrante en autos manifestó que era quien estaba en la zona de vigilancia, y hallándose en el lugar vió como a la llegada al parque del acusado, quien circulaba en una bicicleta, se acercaron varios toxicómanos y vió como, casi sin bajarse de la bicicleta, efectuó transacciones con ellos, momentos antes los toxicómanos estaban esperando en un banco del parque y, a la llegada del acusado en la bicicleta, muy corto espacio de tiempo, tan solo 1 minuto o 1'30 minutos, ya se había efectuado el intercambio y se marchaba. Al presenciar las operaciones de intercambio, pasó la descripción de los compradores a otros compañeros del CNP que fueron quienes se encargaron de interceptarlos, no vio el concreto momento de su interceptación, pero sabe sin ninguna duda que los interceptados eran los compradores por rque dio su descripción. Decidieron mantener el dispositivo de vigilancia y, permaneciendo el testigo en el lugar, vió como al poco tiempo regresaba el acusado otra vez al lugar, viendo cómo, sin ningún género de dudas, la segunda transacción se hizo con una persona conocida en el barrio chino por los agentes de CNP, siendo conocido como el Palillo .

Compareció igualmente en calidad de testigo el PN nº NUM003 , quien tras ratificarse en el atestado manifestó que se hallaba en el mismo dispositivo, los comparadores estaban esperando en un banco del parque, llegó el acusado subido en una bicicleta, sin recordar con exactitud si el acusado llegó a sentarse o no, quienes estaban esperando se arremolinaron en torno al acusado. El deponente manifestó cómo tras lo ocurrido marchó tras uno de los compradores, a dicho comprador le intervinieron tres 'bolas' de sustancia, habiéndoles admitido el comprador que había comprado la sustancia al acusado momentos antes.

El agente de PN nº NUM004 manifestó que estaba en los alrededores, iba uniformado y por ello estaba alejado del lugar del intercambio, el compañero que hacía funciones de vigilancia efectuó una descripción de los compradores y la dirección que tomaban, así, a los pocos metros interceptaron al comprador, el el caso concreto del comprador interceptado por el testigo no era posible su confusión, no solamente por la descripción facilitada, sino porque además, iba con muleta, no intervino en la segunda parte del dispositivo salvo para acudir a recoger al detenido.

El agente de PN nº NUM005 , ratificó igualmente el atestado en el acto del juicio, formaba parte de los agentes que interceptaban a los comparadores.

El testigo Pedro Miguel admitió que el día de los hechos lo paró la policía por las inmediaciones de las Torres de Quart, no comparaba sustancia por la zona generalmente pero aquel día compró, desconoce a quien compró y dice no conocer al acusado, cuando lo paró la policía acababa de comprar sustancia.

La prueba testifical practicada ha dejado acreditado para este Tribunal, sin ningún género de dudas que el acusado Ovidio , el 5 de julio de 2017, efectuó diversas operaciones de venta de sustancia estupefaciente, cocaína y heroína, concretamente en la cantidad y pureza descrita por el informe elaborado por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, como ha resultado de la prueba testifical, fueron testigos presenciales de los actos de intercambio de sustancia por dinero los agentes PN nº NUM002 y el PN nº NUM003 , quienes describieron la mecánica de las dos operaciones de intercambio de las que fueron testigos, el acusado acudía al lugar conduciendo una bicicleta, se producía el intercambio de sustancia por dinero y abandonaba rápidamente el lugar, lo que se ratifica por el hecho de que según manifestaron los testigos agentes de policía, después del intercambio, se interceptó a los compradores de las sustancias -los cuales manifestaron los agentes que eran conocidos de la zona- . Concretamente, de entre los compradores se interceptó a Pedro Miguel , quien en el acto del juicio dijo no conocer al vendedor, ahora bien sí admitió que fue interceptado inmediatamente después de haber comprado sustancia, siendo dicho testigo una de las personas que los agentes de policía vieron adquirir sustancias tóxicas al acusado, así concretamente fue interceptado por el agente de PN nº NUM003 , es pacífico que dicho testigo portaba en el momento de su detención tres dosis, dos de ellas con cocaína y una con heroína, lo que ha sido igualmente admitido por el testigo, a pesar de haber negado en el acto del juicio que conociese al acusado, lo cierto es que en el momento de su interceptación el día de los hechos, sí admitió que acababa de adquirir la sustancia a un individuo de raza negra, siendo que el acusado efectivamente es de raza negra. Consta también que en relación con el mismo acusado y consecuencia de actos de venta, fueron interceptados también otros compradores, Braulio , el cual, convenientemente citado para el acto del juicio no compareció, consta en el atestado policial que, cuando fue interceptado portaba una bolsa que resultó ser cocaína.

Tanto en el caso de Braulio como Pedro Miguel , las sustancias intervenidas coincidían en su composición, según se desprende del acta de destrucción de drogas obrante al folio 64, lo que abunda en concluir que fueron adquiridas a un mismo vendedor, siendo que de forma coincidente, ambos fueron visto realizando transacciones con el acusado.

En definitiva ha resultado acreditado que el acusado desarrolló actos de venta de sustancia que causa grave daño a la salud.

Frente al contundente resultado de la prueba practicada, el acusado negó que realizase actos de venta; durante la instrucción del procedimiento se negó a prestar declaración a presencia judicial, acogiéndose a su derecho a no declarar; en el acto del juicio señaló que efectivamente el día 5 de junio de 2017 paseaba con su bicicleta cuando fue detenido, ahora bien, manifiesta que iba al despacho de su abogado, argumento puramente exculpatorio carente de toda probanza y niega que realizase actos de venta de sustancias que causan grave daño a la salud, argumenta que, paseaba con su bicicleta y se le abalanzaron tres personas, no dio motivo por el que se le abalanzaron dichas personas, siendo evidente que si se le aproximaron personas, los agentes de Policía nacional vieron intercambios y posteriormente las personas que se le habían aproximado fueron interceptadas y portaban sustancias de las que causan grave daño a la salud, habiendo incluso admitido Pedro Miguel que acababa de adquirir las tres dosis que portaba y habiéndolas adquirido inmediatamente antes a una persona de raza negra, como el acusado, es claro la existencia de actos de venta por el acusado, respecto del cual se desconoce cualquier forma lícita de obtención de recursos económicos para sufragar su propia subsistencia, pese a lo cual , en el momento de la detención portaba 80'97.-€, siendo su origen la dedicación al ilícito comercio de sustancias por el acusado, Los hechos acontecidos a presencia policial que han sido precedentemente expuestos a raíz del examen del testimonio de los policías intervinientes y el desarrollo de su intervención, el testimonio de Pedro Miguel , la sustancia intervenida a Braulio y la inexistencia de forma lícita de obtención de recursos económicos del acusado, evidencia la dedicación del mismo al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos que se declaran probados, apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción, constituyen un delito consumado contra la salud pública, previsto y penado en el inciso segundo del artículo 368 del Código Penal (CP ), en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, del que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por haber ejecutado tales hechos material, directa y voluntariamente.

Resulta de aplicación el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal por concurrir los presupuestos de su aplicación a tenor de los parámetros establecidos entre otras en la STS de14 de abril de 2016 , que con cita de sentencias anteriores señala que concurre la menor entidad a que se refiere el art 368 2º CP cuando se trata de venta aislada de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas. Y que, cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está centrándose en los elementos que configuran su entorno social y su componente individual, la edad, el grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.

En Tribunal Supremo en sentencias como la STS 782/2015 14/12/2015 viene a recoger precedentes de la misma al objeto de apuntalar las múltiples razones que aconsejarían excluir un trato lenitivo en la hipótesis concernida. Así nos dice: "a) Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, la STS. 878/2011 de 25 de julio destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de ' venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011, de 25 de enero también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adicción a tales sustancias' .

b) Las cantidades de droga objeto del delito se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto se cita la STS. 1049/2011 de 18 de octubre y subraya que ' la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa '.

c) Por último y con un carácter concluyente se invoca, como ejemplo las SSTSS. 586/2013 de 8 de julio y 191/2014 de 10 de marzo, que recogen una doctrina ya consolidada que dicen lo siguiente, hablando de la escasa entidad : 'Ese es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación.

El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente'.

Dichas sentencias siguen diciendo que 'no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho.

No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de ' escasa entidad', no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios - no el único - que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....).

El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico'." En el caso presente, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente, puede señalarse que no consta su nivel de formación, tampoco consta la existencia de una trayectoria laboral, y sí por el contrario la comisión con anterioridad de hechos similares, por los que ha sido condenado, lo que según la jurisprudencia no impide la aplicación del subtipo atenuado cuando, como en el caso presente, se trata del último eslabón en la cadena vinculada con el tráfico de sustancias, la escasa cantidad de sustancia aprehendida, siendo el total neto de la sustancia incautada próxima a la dosis mínima psicoactiva, aconseja la aplicación del párrafo segundo del art. 368 C.P ., así lo pone de manifiesto la STS de 22 de junio de 2016 , según la cual, la agravante de reincidencia no constituye obstáculo insalvable para la aplicación del tipo atenuado, en supuestos en los que nos encontremos ante una conducta próxima al límite de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que se produzca un doble efecto en perjuicio del imputado, exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo atenuado, y por consiguiente, produciendo un doble efecto agravatorio, prohibido por la proscripción de la doble valoración peyorativa Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la heroína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de cocaína y heroína.

La sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 16 de diciembre de 2004 , nos recuerda que '.La figura delictiva del art. 368 CP , como tiene declarado esta Sala en s. 3.10.02 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE .). c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión..'.

El delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico ilegal de drogas, es pues un delito de peligro abstracto. Como tal sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de la lesión. La salud pública, como bien jurídico protegido, no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero, aun cuando resulte dificultoso conceptualmente, la consideración de ese bien jurídico, ha de referirse a una valoración relativa del conjunto de miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita científicamente que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que tal consumo afecta a la salud pública. Y es, finalmente, el legislador, a través de la norma penal, quien precisa qué conductas de las que puedan afectar a la salud pública, son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es negativo para la indemnidad del bien jurídico y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que, de alguna forma, implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente, cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. Dentro de la conducta típica básica, se consideran como modalidades de tráfico: 1) los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), 2) los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia y auxiliares, como el transporte y 3) los actos de fomento, como la promoción, intermediación y 4) la donación; quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, distinguiendo el legislador entre sustancias que causan grave daño a la salud y sustancias que no causan grave daño a la salud.

En el caso enjuiciado concurren, ciertamente, todos los requisitos exigidos en orden a la apreciación del expresado delito contra la salud pública, a saber: 1.- El objeto de la conducta típica que aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de febrero -BOE.

de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE. de 15 de febrero de 1977), que entró en vigor el 8 de agosto de 1975 y fue ratificado por España el 4 de enero de 1977, y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión de 2 de febrero de 1973 -BOE. de 9 y 10 de septiembre de 1976). A las listas I, II y IV de la Convención y a la aneja al Convenio de 1971 reenvía la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del TS. de 5 de mayo , 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 y 10 de mayo de 1985 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española , en relación con el art. 1.5 del Código Civil .

2.- Por otra parte, concurre el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias del TS. de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ), las actividades de intermediación en el tráfico (Sentencias de 30 de abril de 1997 y 16 de septiembre de 1999 ) y el transporte (3 de diciembre de 2001 y 25 de marzo de 2002 ), al hallarnos ante un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, según recoge la STS de 29.05.00 , lo que significa que la simple tenencia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal. Dicha punibilidad se fundamenta en el peligro para la salud humana que comporta cualquiera de los diversos actos de cultivo, elaboración, transporte o tráfico que engloba la norma, siguiendo con ello las recomendaciones de la Convención de NNUU de 19.12.88, ratificada por España mediante el Instrumento de adhesión firmado el 30 de julio de 1990.

'La posesión de sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas con finalidad de su tráfico constituye una de las conductas típicas sancionadas en el precepto penal referido, tal y como esta Sala ha declarado en multitud de resoluciones.' (STS de fecha 17 de octubre de 2011).



TERCERO. - Del delito contra la salud pública, Ovidio es autor penalmente responsable conforme al art. 28.1 del Código Penal , por haber ejecutado, directa y voluntariamente los hechos delictivos, dado que el conjunto de la prueba practicada, que se ha analizado, así lo acredita, prueba que se considera suficiente para producir en relación con el mismo la enervación del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .



CUARTO. - En la realización del delito contra la salud pública. Concurre la circunstancia agravante de reincidencia, del articulo 22.8ª del Código penal ' Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.

Tal y como consta en el procedimiento -y se ha relatado anteriormente-ejecutoriamente condenado en sentencia de 12/12/16 por delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud) a una pena de 2 años de prisión, habiéndole sido concedidos los beneficios de suspensión de condena por 3 años el 12/12/16 (Sección 5 de la AP de Valencia, causa n° 92/16 dimanante del P.A. n° 24/16 de Instrucción n° 9 de Valencia.



QUINTO.- Procede imponer la siguiente pena: Al acusado Ovidio la pena privativa de libertad de DOS AÑOS Y TRES MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de sesenta euros con 2 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en correspondencia con lo establecido en los artículos 239 y 240-2 L.E.Crim ., las costas procesales se entienden impuestas por Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta.

VISTOS , además de los citados, los artículos 24 , 25 y 120,3 CE , 1 , 5 , 10 , 12 , 13 , 15 , 27 a 31 , 54 a 57 , 58 , 59 , 61 a 72 , 109 a 122 del Código Penal y 142 , 239 a 241 , 741 y 742 L. E. Crim . y 248 L.O. Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos CONDENAR y condenamos al acusado Ovidio como responsable criminalmente, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de menor entidad, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, a la pena de prisión de DOS AÑOS Y TRES MESES, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de sesenta euros (60.- €), con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso del dinero intervenido al acusado y la destrucción total de las sustancias intervenidas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al acusado todo el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia Firme que sea esta Sentencia, anótese en el Registro Central de Penados y Rebeldes y particípese a la Junta Electoral de Zona, al Juzgado Instructor y a la Delegación Provincial de Estadística.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciemos, mandamos y firmamos.