Sentencia Penal Nº 271/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3138/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/005343
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2019/0005343
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación juicio rápido / Judizio azkarreko apelazioko erroilua 3138/2019- - A
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado juicio rápido / Prozedura laburtua; judizio azkarra
194/2019
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigor-
arloko ZULUP
Apelante/Apelatzailea: Juan Ignacio
Abogado/a / Abokatua: JOSE ANGEL BASURTO CARBALLO
Procurador/a / Prokuradorea: MARISA HERNANDEZ VEGAS
S E N T E N C I A N.º 271/2019
Ilmos. Sres.
D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D/Dª. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 18 de diciembre de 2019
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en
trámite de apelación el Procedimiento Abreviado/ Juicio Rápido nº 194/2019 del Juzgado de lo Penal nº 1 de
esta Capital, seguido por un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar en el que figura como
apelante D. Juan Ignacio , representado por la Procuradora Sra. MARISA HERNANDEZ VEGAS .
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de junio de 2019,
dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 14 de junio de 2019, que contiene el siguiente FALLO : 'CONDENO a Juan Ignacio , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Juan Ignacio se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 10 de Octubre de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RJR 3138/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 09 de Diciembre de 2019, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL HECHOS PROBADOS Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación que se vulnera la errónea valoración de la prueba en la incardinación de la actuación del apelante en el art 468 del C.Penal y tal como señalan los hechos probados , el apelante era conocer de la prohibición de acercamiento a su mujer a una distancia inferior a 200 metros por serle notificada la sentencia personalmente, no obstante , en los hechos objeto de este procedimiento no existe el elemento doloso requerido para poder determinar la existencia del delito.

Que los hechos enjuiciados acaecen en la vivienda donde vive al apelante y donde los fines de semana iban los hijos pequeños , el día de los hechos , viernes día 10 de mayo , el apelante llega a su casa de trabajar y se encuentra a su mujer en la vivienda y a los pocos minutos de decirles a su mujer que se fuera aparecio la Ertzaintza.

El Juzgador alcanza la convicción de que nos encontrados ante el tipo del art 468 del C.Penal , entre otras , pruebas a través de la declaración del Agente nº NUM000 que dijo que desde que se recibiò la llamada hasta que llego tardo escasos tres minutos , lo que coincide con la declaración de la testigo , Delia , esposa del apelante , que señalo que desde que llego a la vivienda hasta que apareciò la Ertzaintza transcurren menos de 10 minutos , los hechos ocurren en un período de tiempo muy corto , en la vivienda del apelante , a la que acude tras el trabajo sin saber que se encontraba su mujer.

Por lo que no hay dolo especifico que requiere el conocimiento y voluntad de realizar el tipo del injusto y debe dictarse sentencia absolutoria.

Con carácter subsidiario , se aplique la atenuante analógica del art 21-7 del C.Penal por mediar consentimiento de la víctima , acreditada la actuación de la víctima de acudir al domicilio del apelante como muy cualificada y rebajar la pena en uno o dos grados del art 66-1 del C.Penal , entendiendo que debe ser en dos grados con la pena de un mes y medio de prisión o la extensiòn que se estime.



SEGUNDO.- En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el T.S, establece persistentemente en sentencia 1418/2005, de 13-12-2005 , que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación: .-En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

.- En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma.

.- Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Al ser el motivo fundamental del recurso la errónea valoración de la prueba lo anterior debe examinarse a la luz de la doctrina relativa a la errónea valoración de la prueba recogida en la Jurisprudencia del T. S. que ha establecido reiteradamente en interpretación del art. 741 de la L.E.Criminal que la valoración de la prueba en el juicio penal debe ser realizada por el Juez de Instancia y de acuerdo con el principio de la libre valoración y en conciencia, lo que no supone la admisión de arbitrariedad, sino que se deberán tener en cuenta en esa valoración pruebas de cargo existentes, y que las mismas sean suficientes, practicadas con sujeción y respeto a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y concentración y en presencia de las partes.

La revisión de la valoración de la prueba que ha efectuado en la sentencia recurrida el Juez a quo, se debe concretar a la forma en que se han practicado o desarrollado en el plenario las pruebas, si existen pruebas de cargo, y si la valoración efectuada obedece a las reglas de la lógica, experiencia y de la sana crítica ( SS.T.C.

17-122-85 , 23-6-86, 13-5-87, 4-12-92, 3-10-94 ), y únicamente debe ser rectificado, bien cuando no existe al imprescindible marco probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien, cuando un detenido examen de las actuaciones revele un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' a tal entidad que imponga la modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, o más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella valoración haya sido llevada a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que debe calificarse de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( SS. T.C. 1-3-93 y S.T.S. 29-1-90).

Con carácter general , la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente sera la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.

Así , la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.



TERCERO.- En el art. 468-2 C.Penal se sanciona que: 'a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2'.

La sentencia de la Sala 2ª del T. S. de 26 de septiembre de 2005 , se ha decretado la absolución por el incumplimiento de una medida cautelar de alejamiento, por mediar el consentimiento de la víctima, distinguiendo, no obstante, entre incumplimiento de la pena de alejamiento, que dará lugar siempre al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 CP , y la infracción de la medida cautelar de alejamiento, que puede dar lugar o no al delito de quebrantamiento de medida cautelar, considerando que no dará lugar a tal delito cuando se infringe la medida de alejamiento con el consentimiento de la víctima o persona a proteger, dicha línea argumental no se ha mantenido en la jurisprudencia posterior.

Sí bien en pronunciamientos posteriores ( T.S. sentencias de 20 de enero y de 19 de enero de 2007), que se alejan de esta sentencia del T.S. de 26 de septiembre de 2.005 , en el sentido de que la vigencia del bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento de condena protegido no queda enervada o empeñada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida.

Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal - que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

En la misma línea y de un modo claro, la sentencia del T.S. de 28 de septiembre de 2007 concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 C.P. por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores.

Finalmente, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25 de noviembre de 2.008 ha resuelto que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del C. Penal , ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento.



CUARTO.- En el supuesto de autos , nos hallamos ante el incumplimiento de pena de prohibiciòn de aproximación a una distancia inferior a 200 metros y por el apelante se alega que fue la Sra Delia quien acudió al domicilio del apelante , que acababa de llegar de su trabajo y que la permanencia en el mismo fue mínima , al haberse desplazado la misma a recoger cosas suyas.

Así en la vertiente subjetiva del tipo penal , estructurada en torno al dolo, precisa un conocimiento exacto y fehaciente de la existencia de pena o medida cautelar restrictiva de su libertad deambulatoria, el cual simplemente se colma con la mera notificación del Auto o resolución que las adopta y de las consecuencias de su incumplimiento, no bastando a estos efectos con un conocimiento genérico o referencial sobre las mismas El delito de quebrantamiento del art 468 del Código Penal, es un delito doloso, por tanto tiene que constar que se ha quebrantado la pena con conocimiento y voluntad, y ello debe estar debidamente motivado en la sentencia condenatoria.

En este punto , como se ha expuesto el consentimiento de la víctima no excluye la típicidad de los hechos y en cuanto a valorar la existencia del dolo de la testifical de la Sra Delia que accedió a la vivienda con una amiga llamada Joaquina , que tiene llaves de la vivienda por cuidar a su hijos , que estaba recogiendo sus cosas llegó y en ese momento llamoósu madre y escuchó y llamó a la Ertzaintza , que estaba con ropa normal , que no aviso al apelante de que iba a acudir al domicilio.

Por su parte , el agente que declaro en el juicio que acudieron a la vivienda por la llamada de la madre de la testigo anterior , que al llegar les abrió la misma , que negó tener el movil , y que vivia allí con su madre , que le pidieron entrar y fueron habitación por habitación y el apelante en un armario , que les dijo que era su piso y habia ido a coger coas , ella dijo lo mismo , que estaba ella en pijama , no vieron ninguna bolsa y que actuaron sobre las dos de la mañana , que la amiga subio con bolsas y dijo vivia allí para ayudar con los niños , que desde la llamada tardaron en llegar unos tres minutos.

En consecuencia , de la declaración del testigo debe entenderse qe no puede acogerse la versión exculpatoria que aporta el apelante , dado que la testigo abrió la puerta en pijama y que el apelante se escondió , lo que permite inferir que se hallaban conviviendo en la vivienda , no siendo un mero episodio de recoger cosas como se alega.



QUINTO.- Para analizar la peticiòn subsidiaria de aplicaciòn de la atenuante analógica del art 217-7 del C.Penal al concurrir el consentimiento de la víctima y se cita una sentencia de la A.P. de Vizcaya de 17 de mayo de 2.016.

En sentencia de esa misma A.P. de Vizcaya de 15 de mayo de 2.019 se expone que:'Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de quebrantamiento de condena, se alza en apelación la representación de Rodolfo , presentando un escrito de recurso en el que se solicita puntualmente la apreciación de una circunstancia atenuante analógica derivada del consentimiento de la víctima .

Hechos de la misma naturaleza de los que son objeto de enjuiciamiento en este procedimiento han sido objeto de numerosos pronunciamientos de esta Sala. La incidencia de ese consentimiento o incluso de esa iniciativa en el encuentro en la comisión del delito ha sido adecuadamente tratada en la resolución apelada en términos que la Sala comparte plenamente y que no difieren de la solución adoptada en otros muchos procedimientos de la misma naturaleza en los que se plantea, en definitiva, la cuestión del consentimiento de la víctima . Estima esta Sección, en efecto, que lo procedente, en términos de seguridad jurídica, tal y como ha hecho la sentencia apelada, es seguir el criterio establecido por la doctrina del Tribunal Supremo que ha sido establecida de modo rotundo después de una reunión del Pleno para pronunciarse sobre tan candente cuestión. Con fecha 25 de noviembre de 2008 el Pleno de la Sala acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP '; como señala la STS de 29 de enero de 2009 que lo aplica, 'todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé'. A diferencia de algunas sentencias anteriores, esta doctrina se aplica por igual a penas accesorias y medidas cautelares, debiendo conducir en el caso que nos ocupa, con claridad, a la desestimación del motivo correspondiente.

No puede aceptarse esa suerte de facultad de disposición y de decisión por acusado y víctima en relación con la orden de alejamiento que se pretende en el escrito de recurso, estimando cuando sí y cuando no la misma está en vigor dependiendo de las vicisitudes de sus relaciones personales. No está en la mano de los protagonistas obviar las medidas que el ordenamiento jurídico dispone cuando esa conflictividad ha alcanzado un significado jurídico penal en orden a preservar a la víctima del riesgo consiguiente. Es esto, evidentemente, lo que late en la doctrina jurisprudencial mencionada.

Ahora bien, también es cierto que esta misma Sala ha adoptado numerosos pronunciamientos en la misma línea que se solicita en el escrito de recurso (pej. Sent. 90173/15, de 28 de abril, dictada en el Rollo de Apelación 58/15 y muchas ellas posteriores, entre ellas las que se citan en el escrito), siguiendo una línea jurisprudencial que conduce a una atenuación de la responsabilidad penal.

Merece la pena la cita, por la extensión y detalle en el análisis, de, por ejemplo, la SAP Sevilla Secc. 4ª, 284/2014, de 27 de mayo . Parte este pronunciamiento del convencimiento de que 'no puede ser idéntica la reprochabilidad o culpabilidad, y por ende penalidad, de quien quebranta una medida cautelar de alejamiento o una pena contra la voluntad de la persona directamente protegida por ella, conducta en la que al desprecio a la resolución judicial se une un sacrificio injustificado del derecho de la víctima a su seguridad, tranquilidad e indemnidad de modo especialmente grave al trasladarle la idea de que ni siquiera el poder judicial y las fuerzas policiales pueden controlar a quien sin duda es una fuente de peligro para ella, que la de aquel otro que lo hace contando con la anuencia o consentimiento , e incluso a veces la iniciativa, de la persona en cuyo favor se estableció esa restricción'. Aun asumiendo que se produce una merma en el principio de autoridad, no puede dejar de apreciarse 'la no afectación directa en el segundo caso de bienes o derechos personales de la víctima a cuyo favor se proveyó precisamente la medida, que voluntariamente renuncia a la protección que el ordenamiento le dispensó y acepta el contacto y proximidad de la persona que cometió ya algún delito contra ella'.

Se entiende, lo cual comparte esta Sala, que ese diferente grado de reprochabilidad ha de tener algún grado de reflejo en la responsabilidad penal.

Aun descartándose la concurrencia de un error, la resolución que comentamos otorga relevancia al consentimiento de la persona beneficiaria de la orden de alejamiento por la vía de la apreciación de una circunstancia atenuante analógica. Considera, en primer lugar, este recurso como 'un medio para individualizar adecuadamente la pena a imponer en cada caso concreto, según tiene admitido el Tribunal Supremo'.

Constata, en segundo lugar, una doctrina jurisprudencial vacilante en relación a si 'esa analogía sólo es admisible con relación a las concretas circunstancias que se contienen en el artículo 21 o si pudiera serlo también por referencia a las específicas atenuaciones que se contienen a lo largo de la parte especial, habiéndose admitido esto último en algunas ocasiones', aceptando esta posibilidad, con referencia expresa, como ejemplo, a lo que fue en su día una creación jurisprudencial, la atenuante analógica de dilaciones indebidas, no relacionada con ninguna del catálogo de atenuantes genéricas. En tercer lugar, tomando igualmente como referente a la doctrina jurisprudencial, se entiende que la analogía no puede referirse a aspectos puramente formales o nominales de esas otras circunstancias, sino a las razones intrínsecas que legitiman la reducción de pena.

Y la sentencia añade a continuación:'Trasladando esos parámetros al supuesto que analizamos, resulta innegable que el consentimiento válidamente prestado, o el mutuo acuerdo para reanudar la convivencia o los contactos, revela desde luego una menor culpabilidad en la conducta del sujeto que participa de la significación o fundamento atenuatorio de las restantes circunstancias a que nuestra legislación reconoce ese efecto y debe tener traducción en la individualización de la pena, pues el sujeto no merece la misma respuesta punitiva que aquel otro que infringe la pena contra la voluntad y en perjuicio de la persona protegida, y la única vía posible para ello es la atenuante analógica que venimos analizando.

Salvando todas las distancias que sin duda hay, también la vida y la integridad física, por más que sean bienes eminentemente personales, son indisponibles para sus titulares, pese a lo cual nuestro Derecho Penal otorga cierta relevancia al consentimiento , no al punto de eximir de pena pero sí al menos para reducirla atemperándola a la menor culpabilidad, tal y como deriva de los artículos 143 y 155 del Código Penal, por lo que no se acabaría de comprender que no pudiera aplicarse un criterio análogo en relación con las medidas cautelares y penas de alejamiento, bien que de menor alcance penológico como corresponde a una atenuante analógica en la medida en que ese consentimiento de la persona en cuyo favor se dictó la medida o se impuso la pena no titula el derecho a dejarla por sí sin efecto (el obligado cumplimiento de las resoluciones judiciales constituye una exigencia del Estado de Derecho y de los principios de legalidad y de seguridad jurídica, que no pueden quedar al arbitrio de los particulares), y ello porque pese a esa naturaleza pública del bien jurídico protegido, es evidente que tiene una proyección sobre determinada persona que es la verdadera razón de ser de la obligación judicialmente impuesta'.

Sería incongruente que en un atentado contra la vida o integridad física de esa misma víctima el sujeto viera sensiblemente reducida la pena si medió consentimiento (hasta dos grados se podría reducir), pero que en cambio no pudiera atemperarse la respuesta penal en el delito de quebrantamiento cometido simultáneamente, al punto de que este último sería más gravemente penado que aquellas otras infracciones.

Por todo ello, se concluye, 'el consentimiento de la persona en cuyo favor se dicta la medida o pena de alejamiento, libremente emitido, se traduce en una menor culpabilidad del autor del delito de quebrantamiento, que debe tener necesaria traducción en la pena a imponer, manteniendo una significación análoga a las restantes circunstancias que se contemplan en el artículo 21 del Código Penal e incluso en la específica atenuación por el consentimiento en las lesiones del artículo 155, lo que le da perfecta cobertura como atenuante analógica del actual artículo 21.7ª del Código Penal '.

Otros pronunciamientos que siguen una línea similar son, por ejemplo, la SAP Madrid, Secc. 17ª, 178/15, de 11 de marzo y las que en ella se citan.

En conclusión, entendemos, con esta doctrina, que el consentimiento de la víctima que añadimos al relato de hechos probados y que nadie discute, ha de tener traducción en la apreciación de una atenuante analógica por consentimiento de la persona protegida, lo que lleva a estimar el recurso. También queremos dejar constancia, como dijimos en la anterior ocasión, de que no se trata de eximir de responsabilidad penal, no se cuestiona el contenido del Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 sino de atemperar la respuesta.

De acuerdo igualmente con el sentido de la mayoría de nuestros pronunciamientos anteriores, la atenuante se aprecia como muy cualificada, atendiendo a las relevantes consideraciones personales que laten en el conflicto que se presenta en este enjuiciamiento en el que se constata una voluntad de reanudación de la convivencia, con el efecto de rebaja en un grado de la pena a imponer.

Es de señalar, por último, que en absoluto quiebra esta solución por el hecho de que el bien jurídico preponderante en el delito objeto del procedimiento sea el de la administración de justicia. Esto es un argumento que vale para apreciar o no la relevancia penal, no para descartar el fundamento con base en las circunstancias alegadas que permite la atenuación'.

La sentencia de la A.P. de Madrid de 28 de febrero de 2.019 que:'Ha de señalarse, a la par, que el delito de quebrantamiento tutela un doble bien jurídico, a saber, la protección de la víctima de un presunto delito, objetivo éste perseguido por la resolución judicial que adopta la orden de alejamiento u otra medida cautelar; y el debido, por todos, acatamiento y respeto de las resoluciones judiciales, motivo por lo que estamos ante un delito contra la Administración de Justicia, regulado en el Capítulo VIII, del Título XX, del Libro II C.P. (STAP Tarragona, Sección 2ª, 7/03/2005 y Vizcaya, Sección 1ª, 15/07/2005).

Los elementos que caracterizan a este tipo delictivo, ya referidos en la sentencia recurrida, son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013, Madrid, Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

Igualmente la jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). En consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P , además de este dolo, no requiere de ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006 , y Jaén 21/03/2006 , y Murcia 23/07/2007 ). Y en este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).

Ha de recordarse, igualmente, que la doctrina de forma reiterada ( STS 24/02/2009 y 29/01/2009 ) ha mantenido que 'el cumplimiento de una pena o de una medida impuesta por un Tribunal, como consecuencia de la comisión de un delito público, no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima , ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla. Y ello, debido a que, en el momento actual, la Legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento y de comunicación como una pena que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el art. 118 C.E '. Así se determinó, por Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/2008 , que determinó que, en los casos de medidas cautelares de prohibición de acercamiento y de comunicación, en los que se haya probado el consentimiento de la víctima , éste no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código Penal.

Y en relación al otro motivo alegado, la supuesta aplicación de la atenuante analógica, como muy cualificada, dado el consentimiento de la víctima , ha de indicarse que esta Sección viene manteniendo (STAP Sección 27, núm. 11/2019, de 11/01) que 'las atenuantes por analogía pretenden adecuar la pena a las circunstancias del caso concreto, atendiendo fundamentalmente a una menor culpabilidad del sujeto, sea en la comisión del hecho, sea, por decirlo así, mediante el abono de su posterior conducta. Esa finalidad abriría la puerta a la analogía cuando concurriera la misma 'ratio' atenuatoria. De ahí que se hable de una cláusula general de individualización penal. Sucede, no obstante, que la jurisprudencia mayoritaria viene exigiendo, como parece desprenderse del propio texto legal, la referencia a una determinada atenuante recogida en los números anteriores de los arts. 20 y 21 C.P .' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS núm. 9/2002 , y 12 y 14/05/1993 ) afirma en relación a las atenuantes por analogía por vía del art. 21.7 C.P., que su admisibilidad requiere la confrontación de los hechos objeto de analogía, con el contenido de las eximentes o atenuantes comprendidas en el Código Penal, debiendo concurrir entre los mismos una parecida significación, indicándose también ( STS de 16-6-2004 y num. 731/2009 , de 25/06 ) que 'el núm. 6º del art. 21 - actualmente 21.7 C.P .- prevé la aplicación de una circunstancia atenuante cuando se produce algún hecho que no encaja en ninguna de las previstas en los cinco (seis) números anteriores y, no obstante, merece una atenuación por obedecer al mismo o semejante fundamento'.

Por todo ello, y sin compartir la doctrina aludida en el recurso, atendiendo, además al expresado Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25/11/2008, antes expresado, cabe afirmar que la concurrencia del consentimiento de la persona favorecida por esa orden de protección, no puede integrar el pedimento solicitado por la Parte hoy Recurrente, ya que no concurre similitud alguna de ese consentimiento con cualesquiera de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal previstas en los arts. 20 y 21 C.P ., que puedan determinar la apreciación de la pretendida atenuante analógica, no solo por su elevado grado de ambigüedad, sino porque el aludido Acuerdo del Tribunal Supremo determinó, sin género alguno de duda, que consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 C.P .

Tal motivo, en consecuencia, debe ser igualmente desestimado, y sin perjuicio de referir que el Juzgador a quo, atendiendo a las circunstancias concurrentes, y entre ellas, ha de inferirse necesariamente a ese consentimiento , impuso al acusado la penalidad mínima exigible, la de la pena base, en su mitad superior, conforme a la agravante del art. 22.8 C.P , en su mínimo legal, es decir, la de prisión de nueve meses y un día'.

En sentencia de la A.P. de Madrid de 21 de enero de 2.018 que:'Y en cuanto a la atenuante analógica de consentimiento de la Sra. Paulina, beneficiaria de la medida cautelar de alejamiento, si bien se cita en el recurso una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que la aplica, es claro que dicha atenuante no puede construirse por analogía. El Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25-11-2008 acordó que 'el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP (EDL 1995/16398) ', doctrina que ha aplicado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias. La apreciación de dicha atenuante sería contradictoria con el Acuerdo citado y la jurisprudencia que lo desarrolla. Además, como ha dicho la SAP Madrid de 5-7- 16, Secc. 26 ª.

'Estamos ante un delito contra la Administración de Justicia y, por tanto, carece de toda relevancia dicho consentimiento , que supondría lisa y llanamente dejar en manos de la persona protegida por una medida cautelar o una pena el cumplimiento de la misma y/o la minoración de la responsabilidad criminal de una persona respecto de la cual debería haber sido considerada como cooperadora necesaria en la comisión del delito.

Por otra parte, el Código Penal hace referencia en su artículo 21.7 ª a cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores. Sin embargo, la pretendida atenuante analógica del consentimiento de la víctima carece de analogía alguna con cualquiera de las circunstancias atenuantes recogidas en los anteriores seis números de dicho precepto, por lo que su apreciación significaría la creación, de facto, de una nueva atenuante no prevista por el legislador'.

Por ello, el recurso ha de ser desestimado íntegramente'.

En ete punto , siguiendo con la pauta marcada por el acuerdo del T.S. y enlazándolo con la propia finalidad y objeto de las prohibiciones de aproximación que no se otra que salvaguardar y proteger a la víctima no puede , en modo alguno ,dejarse a la voluntad de la parte el cumplimiento y la observancia de la misma y en consecuencia , sino puede el consentimiento desvirtuar la típicidad del hecho , tampoco por coherencia y sistemática puede entenderse que quepa la aplicación como atenuante analógica , dado que la misma exige que concurra el sustrato de aplicación de alguna de las circunstancias contenidas en los arts 20 y 21 del C.Penal , la analógica significaciòn con alguna de ellas y debe confirmarse la resolución recurrida.



SEXTO.- Al no concurrir en los terminos de los arts 239 y 242 de la L.E.Criminal ni temeridad ni mala fe no procede efectuar pronunciamiento en costas en la alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARISA HERNANDEZ VEGAS, en nombre y representación de D. Juan Ignacio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/ San Sebastián, en fecha 14 de junio de 2019 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación en los supuestos expresamente previstos en el apartado b) del art 847 en relación con el art. 849-1º de la L.E.Criminal Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.