Sentencia Penal Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 12/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION SEXTA

P.A. 12/2020

Diligencias Previas nº 560/2019

Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat del LLobregat

TRIBUNAL

Sra. Àngels Vivas Larruy

Sr. Jorge Obach Martínez

Sr. José Luis Ramírez Ortiz

S E N T E N C I A

En Barcelona a 17 de junio de 2020

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha visto en juicio oral y público, la causa instruida como Diligencias Previas 560/2019 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat de Llobregat por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA EN MODALIDAD SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD Y NOTORIA IMPORTANCIA contra los siguientes acusados:

D. Héctor, con pasaporte de Brasil NUM000, nacido en Curitiba (Brasil), el NUM001 de 1991, hijo de Ismael y de Mariana, sin domicilio conocido en España, representado por el Procurador de los Tribunales, D. MARC TARRAGO FREIXA y defendido por el Letrado, D. VICENTE LOPEZ MOURELO, en prisión provisional por esta causa desde el 20 de julio de 2019; y, contra,

Dña. Milagrosa, con pasaporte de Brasil NUM002, nacida el Curitiba (Brasil), el NUM003 de 1989, hija de Marcial y de Patricia, sin domicilio conocido en España, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. MARTA URGELL PALACIO y defendida por el Letrado, D, DANIEL ORTIZ ARANEGA; que ha estado en prisión provisional desde el 20 de julio de 2019 y hasta el día 16 de junio de 2020.

El MINISTERIO FISCAL comparació en el ejercicio de la acción pública.

Ha sido ponente el magistrado Sr. Jorge Obach Martínez

Antecedentes

Primero.-El 30 de enero de 2020 se repartieron a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona las presentes actuaciones procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de El Prat del Llobregat de Barcelona, se designó Magistrado ponente, dictándose auto el 10 de febrero de 2020 por el que se acordaba admitir las pruebas propuestas por las partes en sus respectivos escritos de acusación y defensa señalándose para la celebración del juicio oral el día 2 de abril de 2020 y que tras una primera suspensión, se celebró el 16 de junio de 2020.

Segundo.- Abierto el juicio oral, comparecidas todas las partes, en el trámite de cuestiones previas,por la defensa de Milagrosa se dejó sin efecto la impugnación de las pruebas periciales, presentando documental, original de la carta aportada anteriormente remitida por el acusado Héctor a la mima; por la defensa de Héctor igualmente se dejó sin efecto la impugnación realizada.

Tercero.- En fase de conclusiones definitivas, el MINISTERIO FISCAL consideró que los hechos enjuiciados eran constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal, con la concurrencia del subtipo agravado de notòria importància prevista en el art. 369.1.5 del Código Penal, siendo autores los acusados conforme a los arts. 27 y 28.1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando se impusieran a cada uno de los acusados la pena de prisión de nueve años de prisión y multa de 542.600 euros, con privación de nueve meses de libertad como responsabilidad personal subsidiària en caso de impago, siempre que sea procedente su imposición dentro de los límites del art. 53.3 del Código Penal; así como costas conforme al art. 123 Código Penal. Procediendo dar a las sustancias, dinero en metálico, saldos bancarios, vehículos y demás efectos incautados, el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 del vigente Código Penal en relación con el articulo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por último en aplicación de lo dispuesto en el articulo 89.2 del Código Penal procedía acordar el cumplimiento de la totalidad de la pena de 9 años de prisión; en todo caso, procederia la expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento total de la pena, los penados son clasificados en tercer grado o acceden a la libertad condicional, tal y como se establece en el art. 89.2, último inciso.

Cuarto.-En igual trámite, la defensa de la acusada Milagrosa solicitó la libre absolución de su defendida al estimar que los hechos no eran constitutivos de ilícito penal alguno; mientras que la defensa del acusado Héctor mostrando su conformidad con los hechos acusados en orden a su participación, interesó la aplicación de la atenuante del art. 21.7 del Código Penal al concurrir la circunstancia de confesión, interesando la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Quinto.- Una vez emitidos los informes finales, el Tribunal concedió la última palabra a cada uno de los acusados, declarando el juicio visto para sentencia.

Primero.- Sobre las 10 horas del día 19 de julio de 2019, el acusado Héctor procedente via aérea de Sao Paulo, fue identificado en la Aduana de la Terminal 1 del Aeropuerto del Prat de Llobregat-Barcelona por el agente de la Guardia Civil NUM004, mostrando dicho acusado dos pasaportes : el suyo propio y el de su esposa, la acusada Milagrosa, siendo esta identificada por el agente NUM005 del mismo cuerpo policial.

Cada uno de los pasajeros llevaba una maleta de iguales características, de lona de color negro y marca sestina.

Tras ser introducidas cada una de las maletas en el monitor scanner de rayos X sito en la aduana y comprobandose la existencia de cuerpos sospechosos en la misma, fueron requeridos los acusados para que abrieran sus maletas, accediendo a ello los dos acusados, encontrandose en su interior y escondida en un doble fondo las siguiente sustancia :

* En la maleta que portaba el acusado Héctor se halló una bolsa de plástico que contenía una sustancia polvorienta de color blanco con un peso neto de 1.975 gramos que resultó ser cocaína, con pureza de 82,9%+- 2,6% de modo que la cantidad total de cocaína base que transportava en su maleta es de 1.637 gramos +-51 gramos.

* En la maleta que portaba la acusada Milagrosa se encontró una bolsa de plástico que contenía una sustancia polvorienta de color blanco con un peso neto de 1.969 gramos que resultó ser cocaína con pureza de 83%+- 2,6%, de modo que la cantidad total de cocaína base que portaba es de 1.634 grammos +-51 gramos.

Dicha sustancia destinada a ser transmitida a terceros a titulo lucrativo hubiera alcanzado en el mercado clandestino el valor total de 135.661 euros.

Segundo.-Al acusado Héctor se le intervinieron 1.750 euros, como parte del precio recibido por colaborar en el transporte de la citada droga desde Brasil a España, habiendo recibido en aquél país 5.000 euros (25 mil reales) por parte de un tercero identificado con el apodo de ' Patatero' quien le entregó dos horas antes del viaje las maletas ya preparadas con la sustancia estupefaciente, hecho que conocía dicho acusado, sin que se haya acreditado que la acusada Milagrosa, fuera conocedora del acuerdo al que llegó su esposo con el citado tercero sin que tampoco se haya acreditado que supiera que en las maletas se hallaran escondidas en un doble fondo la sustancia estupefaciente intervenida.

Los dos acusados son de nacionalidad brasileña y en situación irregular en España.

Fundamentos

Primero.-Valoración probatoria

En relación a los hechos atribuidos al acusado Héctor no ofrecen mayor complejidad pues el mismo así lo reconoció en el acto del juicio, adhiriéndose el Letrado de dicho acusado tanto respecto a la calificacion como a la autoría, no así respecto a las circunstancias modificativas de responsabilidad penal y pena.

Por lo demás, los agentes de la Guardia Civil NUM004, NUM005, NUM006, tras ratificarse en el atestado declararon la realidad de la identificación de ambos acusados así como las comprobaciones realizadas, el hallazgo de la sustancia y la debida cadena de custodia de la misma hasta ser llevada al Instituto Nacional de Toxicología (folios 160 a 163) , realizándose en el citado Instituto el correspondiente Dictamen NUM007 en el que se hace constar la identificación de la sustancia, peso y pureza ( folios 221 a 224), Dictamen que no fue impugnado por las partes.

Igualmente el valor de la sustancia intervenida en el mercado clandestino y que se ha fijado en los hechos probados, resulta de la diligencia practicada por la policía judicial y basada en las publicacions periódicas de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de Policía (folios 26,27,36 y 37) y que tampoco se ha impugnado por las partes.

Llegados a este punto, resta por analizar la participación de la acusada Milagrosa en estos hechos, siendo la tesis del MINISTERIO FISCAL que la misma es igualmente conocedora del encargo recibido por su esposo y por tanto plenamente consciente de la sustancia que se transportaba desde Brasil a España.

Ahora bien resulta que esta tesis se fundamenta básicamente en la prueba indiciaria, teniendo como hecho base , desde luego relevante, la intervención de la sustancia escondida en doble fondo en la maleta que portaba la acusada Milagrosa , maleta facturada a su nombre.

La acusada desde el principio niega su conocimiento y que realizó el viaje con la idea de iniciar un negocio en España según le manifestó su esposo, que no se iba arriesgar al encargo aceptado por su esposo al tener dos hijos en Brasil y medios económicos procedentes de la pensión de viudedad debida a un anterior matrimonio. Igualmente manifiesta que la maleta, idèntica a la portada por su esposo, le fue entregada por éste dos horas antes, que la sustancia estaba en doble fondo no fue apreciada por ella quien se limitó a poner sus enseres personales.

El otro acusado, Héctor, desde su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción sostiene que su esposa no estaba al corriente del acuerdo al que llegó con el ' Patatero', existiendo una carta , escrita desde la carcel, en que se hacía constar dicha circunstancia, lo que vuelve a reiterar en el plenario

Como es sabido, la prueba indiciaria o circumstancial es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son los constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar. En todo caso, la prueba indirecta para erigirse en prueba de cargo y demostrar el delito y su participación, requiere que la inferencia sea sólida tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él); y, sobre todo, la suficiencia o calidad conluyente del resultado inductivo, no siendo razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa; así las cosas, y para que la tesis acusatoria pueda prosperar con enervación de la presunción de inocencia, la inferencia presuntivas sobre las que se fundamenta dicha tesis deberá estar dotada de una 'probabilidad prevaleciente' con respecto a aquellas otras hipótesis explicativas de los mismos indicios, entre las que se puede contar la tesis fáctica de descargo.

En esta tesitura, esta Sala no obvia desde luego el fuerte indicio consistente en el hallazgo de la sustancia intervenida en la maleta que portaba Milagrosa y facturada a su nombre (no así de lo que Milagrosa o Héctor declararon en el Juzgado de Instrucción como señaló el MINISTERIO FISCAL por falta de concreción suficiente para erigirse en hecho base), sin embargo considera que el mismo así como el resto de circunstancias resultan insuficientes ya ques resulta creíble que la 'operación' fuera acordada exclusivamente por su esposo tal y como éste sostiene desde el día siguiente a ser detenido en su declaración prestada en sede judicial, y que Milagrosa nada sabía al respecto, pues se limitó a entregarle dos horas antes de viajar la maleta para que colocara sus efectos personales. Y ello no es descartable pues la sustancia estaba escondida en un doble fondo, por tanto no apreciable a simple vista al colocar Milagrosa sus efectos personales; en segundo lugar, el agente de la GC NUM004 , tal y como hace constar en el atestado, declaró que los dos pasaportes los llevaba el acusado Héctor; en tercer lugar, ningún dinero le es intervenido a Milagrosa, sinó que el que consta, 1.750 euros, es hallado en poder de Héctor; estas dos últimas circunstancias, totalmente acreditadas, son sugerentes de que la 'operación' estaba dirigida por Héctor y , por tanto, es factible que su esposa nada sabiera al respecto lo que impide la condena de la acusada Milagrosa al estimar insuficiente la prueba de cargo que contra la misma se ha producido en la presente causa.

Segundo.-Tipificación penal de los hechos

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de tráfico de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia previsto y penado en el primer inciso del art. 368 y 369.1.5ª Código Penal.

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan, o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, o sustancias psicotrópicas. En el caso objeto de enjuiciamiento, la acción realizada y reconocida en juicio por el acusado es la del transporte de la droga, lo que junto a la sustancia que le fue ocupada al recurrente, cantidad y pureza de la misma, acreditan la preordenación y destino al tráfico de la sustancia intervenida, y por tanto, la incardinación de los hechos en el tipo penal del artículo 368, inciso primero del Código Penal estando incluida la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud en las Listas de la Convención Única sobre estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, que fue ratificada por España mediante instrumento de 3 de Febrero de 1966. Convención enmendada en el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972, entrando en vigor el 8 de Agosto de 1975, ratificado por España el 4 de Enero de 1977, y plasmado en la Convención Única de 1981, recogida en España en la Orden de 11 de Marzo de 1981, estableciéndose en el Art. 12 que se considerarán estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I y II de los anexos al Convenio Único y los demás que adquieran tal consideración, en el ámbito internacional, añadiendo que también se reputarán estupefacientes las sustancias incluidas en la lista IV del anexo mencionado; de igual modo, la cantidad transportada superaba ampliamente el límite de 750 gramos fijado en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, siendo aplicable la notoria importancia del art. 369.1.5º del Código Penal.

Tercero.- Autoría

Del delito contra la salud publica responde en concepto de autor D. Héctor, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 en relación con el art. 28, ambos del Código Penal, , sin que proceda declarar autoría alguna respecto a la otra acusada, Milagrosa tal y como se ha razonado anteriormente.

Cuarto.-Circunstancias modificativas de responsabilidad criminal

La defensa del acusado en sus conclusiones finales, estimo que en su caso sería de aplicación la atenuante de confesión del art. 21.7 del Código Penal.

Dicha atenuante no puede ser acogida

Conforme la reciente STS 217/2020 de 22 de mayo, la atenuante de confesión del art. 21.4º CP, exige que 'el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuantees, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesióndel hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS núm. 1072/2002, de 10 de junio; STS núm. 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS núm. 590/2004, de 6 de mayo, entre otras. La atenuanteanalógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantesexpresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantesincompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley.

En relación con la atenuantede confesiónse ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal, pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito'. En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre'.

En nuestro caso, pese a lo alegado por el Letrado del acusado tanto en la fase de informes como en el escrito de conclusiones definitivas sobre su reconocimiento ante los agentes policiales que le detuvieron, basta la lectura del atestado , que fue ratificado por sus autores como la declaración testifical que los mismos prestaron, para afirmar categóricamente que el acusado no les reconoció o confesó que la droga portada era suya y, mucho menos, confesar a dichos agentes la realidad del delito; leídas sus declaraciones prestadas en Instrucción (folio 136), tampoco de las mismas se desprende su confesión de los hechos más allá de apuntar a terceros como responsables de darles las maletas, y aun cuando implícitamente pudiera no ignorar lo que portaba, es lo cierto que la confesión propia de los hechos se produce ya superada la fase intermedia y en el propio juicio oral , pues incluso se presenta escrito de defensa (folio 256) negando los hechos.

Pues bien, aun cuando este reconocimiento en el juicio oral haya servido para facilitar el desarrollo del juicio, dicho reconocimiento no tiene entidad para justificar la apreciación de la atenuante analógica de confesión, dada su escasa utilidad en orden a la prueba de los hechos, sin perjuicio de que se tendrá en cuenta en la individualización de la pena.

Quinto.-Determinación de la pena y comiso

Conforme al artículo 368 del Código Penal se castiga el delito contra la salud pública con la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo si se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud y de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga en caso contrario. Por su parte, el art. 369,1, 5º del mismo cuerpo legal prevé una agravación de la pena a imponer para el caso de que fuera de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior, en concreto se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal, atendiendo a que el acusado reconoció los hechos, sin que los mismos supongan técnicamente la atenuante pretendida por su Letrado, se impondrá la pena en su grado mínimo, esto es, seis años y un día de prisión.

Para la fijación de la pena de multa que también lleva aparejada el delito cometido, deberá partirse de la valoración de la droga decomisada, efectuada por Policía Nacional, y que no ha sido desvirtuada por prueba alguna en contrario, se impone igualmente la multa de 135.661 euros.

En orden a las piezas de conviccion y comiso, como disponen los artículos 127 y 374 del Código Penal, procede decretar el comiso de la sustancia intervenida, dándose el destino legalmente previsto, así como del dinero que fue ocupado al acusado D. Héctor.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el art.89,2 último inciso, se procederá a la expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento total de la pena, el acusado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.

Sexto.- Costas

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del CP en concordancia con el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la mitad de las costas serán impuestas al acusado D. Héctor, declarando de oficio la otra mitad al ser absuelta la acusada Dña. Milagrosa.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Héctor. como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y subtipo agravado de notòria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificatives de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA y multa de 135.661 euros, así como la condena a la mitad de las costas procesales.

En su caso, para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad.

Conforme a lo dispuesto en el art.89,2 último inciso, se procederá a la expulsión del territorio español si antes de la fecha de cumplimiento total de la pena, el acusado es clasificado en tercer grado o accede a la libertad condicional.

Se acuerda decretar el comiso de la sustancia intervenida, dándose el destino legalmente previsto, así como de los efectos y dinero que fue ocupado al acusado D. Héctor.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a Dña. Milagrosa, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de los diez días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.