Sentencia Penal Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 102/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 102/2020.

Causa núm. 340/2019 del

Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada.

Ponente: Sra. González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 271/2020

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres:

Dª María Aurora González Niño- Presidente-

D. José María Sánchez Jiménez

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez

En la ciudad de Granada, a dieciocho de septiembre de dos mil veinte, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación laCausanúm.340/2019del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado núm.182/2018 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Granada, seguido por delito de tráfico de drogas contra los acusados D. Pelayo,representado por la Procuradora Rocío Nieto Martínez y defendido por el Letrado D. Luis Díaz Ávila, Dª Benita, representada por el Procurador D. Enrique Román Fernández y defendido por el Letrado D. Rafael Echevarría Tello, y D. Roman, apelante,representado por la Procuradora Dª María Luisa Rodríguez Nogueras y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Martínez de las Heras, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante,representado por Dª María Fátima Casas Olea.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 18 de febrero de 2020 que declara probados los siguientes hechos:

'Como consecuencia de las labores de vigilancia llevadas a cabo por los agentes del Grupo 5º del Cuerpo Nacional de Policía con números NUM000, NUM001 sobre los puntos de venta de droga al tráfico o al menudeo en tono a las calles José María Miranda Serrano, Antón Calabrés, Fray Juan Sánchez Cotán y Francisco Hurtado Izquierdo, se tuvo conocimiento de que el acusado Roman regenta un establecimiento tipo 'Grow Shop' sito en la calle Francisco Hurtado Izquierdo número 14 de Granada, tiene a escasos metros de dicho establecimiento, concretamente en el número 18 de la misma calle, un local tipo cochera que utiliza para cultivar y distribuir en el mercado ilícito cannabis sativa.

Así, sobre las 17:15 h. del día 11 de septiembre de 2018 y con ocasión de un dispositivo de vigilancia efectuado por los agentes NUM002, NUM003 y NUM004, los mismos observaron cómo el acusado Pelayo se personó en el referido establecimiento a bordo del vehículo marca CITROEN C3, matrícula ....-FGJ, propiedad de de su hermana ajena a estos hechos.

A continuación el acusado Roman se introdujo en la cochera sita en el número 18 de la que salió portando 2 cajas de cartón que entregó al acusado Pelayo, el cual las introdujo en el maletero del citado vehículo de motor abandonando el lugar con la mercancía en su interior, la cual iba a ser destinada a su cultivo y posterior distribución en el mercado ilícito.

Interceptado dicho vehículo en la calle Pintor Chavarito se constató que en el interior del las cajas se hallaban 252 plantas de 10 cm aproximadamente de altura 'esquejes' de lo que tras su análisis resultó ser cannabis stiva con un peso neto de 0,83 gr. y un THC del 0,1%.

Practicada entrada y registro en la citada cochera sobre las 10:45 h. del día 12 de septiembre de 2018 por los agentes NUM003, NUM004 y NUM002, ante las llamadas de los agentes en la puerta de entrada, salió del interior del local la acusada Benita, comprobando los agentes cómo una de la dependencias en que se encuentra dividido el citado garaje o cochera se encontraba destinada al cultivo de marihuana, siendo interceptadas 560 plantas de unos 10 cm de altura, dispuestas en bateas, de lo que tras su análisis resulto ser cannabis sativa con un peso neto de 1,32 gr. y un THC del 0,1%.

El total incautado fue de 812 plantas con un valor en el mercado ilícito de al menos 11,46 euros.

Del mismo modo se constató la existencia del utillaje necesario para dicho cultivo tal como sacos de sustrato, aparato de aire acondicionado, extractor y semillas de marihuana',

y contiene el siguiente FALLO:

'QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Pelayo y Benita de los hechos por los que venían siendo acusados.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roman como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño para la salud, previsto en el art. 368.1 y 2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 23 EUROS con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se acuerda el comiso, y en su caso, destrucción de la droga y efectos intervenidos.

Asimismo, se imponen al condenado Roman las costas del presente procedimiento '.

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Roman, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor, o subsidiariamente se aplicara una pena más favorable que la impuesta.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 14 de setiembre de 2020 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el único de los tres acusados que ha sido condenado, D. Roman, con la principal pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de cultivo para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud que se le imputa conforme al tipo atenuado del art. 368 párrafos primero y segundo del Código Penal; y alega como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, la infracción del tipo penal sustantivo por su indebida aplicación al caso y la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que desarrolla bajo dos principales alegaciones: la ausencia en sus actos de cultivo del elemento teleológico del delito, el destino al tráfico o a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de drogas a terceros, en este caso cannabis sativa vulgo marihuana; y la no toxicidad de las plantas cultivadas por el mínimo porcentaje de Tetrahidrocannabinol o THC, el principio psicoactivo del cannabis y derivados, hallado en la parte del alijo sometido a análisis, tan sólo un 0,10 %.

SEGUNDO.- Comienza el recurso por apelar a las manifestaciones autoexculpatorias del acusado, que habría malinterpretado el juzgador de instancia por no haberle dado crédito, por las que se declaró inocente del delito asegurando que las pequeñas plantas que la Policía le incautó, la primera tanda de 252 en las dos cajas que entregó al acusado absuelto D. Pelayo y transportó éste a su encargo en el maletero de un coche con destino incierto en el corto recorrido que la Policía le permitió al interceptarlo, la segunda tanda de 560 halladas durante el registro de la especie de semillero que tenía en una pequeña habitación o compartimento del garaje que le servía de almacén para la actividad lícita de comercialización de semillas y otros materiales de cultivo en el establecimiento 'grow shop' que tenía abierto al público en la inmediaciones de esa misma calle, ni eran plantas ni tampoco 'esquejes' como las denomina la Policía en el atestado, sino simples semillas germinadas que él se ocupó de plantar y cuidar para comprobar a modo de prueba la calidad de las semillas que vendía en su tienda ante las quejas de varios clientes de que no germinaban bien, sin intención por tanto de vender los brotes a nadie.

Concederemos tan sólo al apelante en que el término 'esqueje' no es el adecuado para definir los especímenes vegetales que le fueron incautados (el esqueje es una parte de la planta adulta que sirve para hacer germinar otra en aquellas especies que se reproducen de esta forma), pero tampoco eran semillas germinadas como pretende, sino plantas en el inicio de su proceso de crecimiento. Basta con echar un vistazo a las fotografías del atestado policial para comprobar que lo que tenía en ese semillero eran ya plantas de cannabis en un estadio incipiente por lo pequeño de su tamaño y su estado de evolución, pero ya con su tallo y sus hojas, cuyo destino no podía ser otro que el venderlas de esta guisa a los clientes para que éstos las trasplantaran a maceta o tierra facilitándoles así los primeros pasos en el cultivo, o para trasplantarlas él mismo en otro lugar o local más adecuado para proseguir las tareas de cultivo hasta llegar a la maduración y cosecha, ya que el habitáculo donde las tenía no reunía condiciones ni de espacio ni de infraestructura para crear una plantación de nada menos que 812 ejemplares. Intuye la Sala que a esa finalidad respondía el alijo cuyo transporte encomendó al coacusado absuelto Sr. Pelayo.

Y compartimos desde luego el impecable argumento que el Juez de lo Penal objeta en la sentencia a esa tesis defensiva por carecer completamente de sentido, pues si lo que quería el acusado era hacer una especie de prueba de la calidad de las semillas que vendía para comprobar si germinaban bien o no, le habría bastado con seleccionar unas cuantas semillas al azar para hacer el experimento y con haber dejado crecer unos cuantos plantones una vez germinadas las semillas, no los 812 ejemplares que tenía en su poder. Ningún error podemos detectar por tanto en el proceso de racionalización crítica de la prueba en el desarrollo judicial de la función valorativa de esas manifestaciones autoexculpatorias del acusado que califica la sentencia sencillamente inverosímiles, como lo hace esta Sala.

TERCERO.- La segunda alegación del recurso sustentando el motivo del error judicial en la valoración de la prueba se funda en el destino de la plantación al consumo propio sobre la base de dos datos: el primero, que el acusado se autoproclamó consumidor habitual de marihuana durante su declaración en juicio, y el segundo, el ínfimo peso que arrojó en neto el total del alijo, tan sólo 2,15 gramos de las hojas tras el secado y despalillado de los pequeños plantones con un peso bruto total de 46 gramos de acuerdo con el acta de recepción de los dos 'decomisos' (lo que se intervino al acusado absuelto y lo que se intervino en el registro del garaje), según el recurso muy por debajo de las presunciones que tiene fijada la jurisprudencia para determinar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga aprehendida cuando de cannabis o derivados del cannabis se trata, con cita de dos sentencias de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Granada en que se consideró la posibilidad del autoconsumo en la posesión de 410 gramos netos de grifa ó 457 de marihuana.

La alegación es un vez más inaceptable, primero, porque se contradice con lo que el propio acusado declaró sobre las causas que le impulsaron al cultivo de esos plantones y el destino que pretendía darles que más arriba hemos descartado, y segundo, porque no se puede extrapolar al caso, el acto de cultivo de 812 plantas aprehendidas en estado incipiente de crecimiento, una doctrina que está pensada para actos de posesiónde sustancias en disposición de consumo. Concedemos al recurrente el futuro incierto de los plantones a lo largo de su proceso de crecimiento, ignorándose cuáles eran machos y hembras (sólo éstas producen la flor o cogollos como parte de la cannabis sativa más cotizada y codiciada por traficantes y consumidores por su mejor calidad y mayor grado de concentración de THC, por lo que la comercialización normalmente se centra en ellas y no en otras partes de la planta como las hojas de los tallos, aunque también también sean aprovechables para el consumo humano como kiffi), cuales podrían haber muerto o sido desechadas en el proceso, y desde luego el peso que podría haber alcanzado la cosecha de haber llegado las plantas a culminar su proceso madurativo. Pero de lo que no tenemos duda es que los actos de cultivo ejecutados por el acusado para ese gran número de tan pequeños ejemplares tenía como como objetivo su tráfico ilícito con su venta a terceros y como últimos destinatarios a los consumidores de esta clase de drogas, de acuerdo con lo ya valorado más arriba, no desde luego el consumo del propio cultivador por no ser mínimamente razonable semejante hipótesis que ni siquiera sostuvo el propio acusado.

TERCERO.- Se plantea también en desarrollo de los motivos de apelación la no toxicidad de las plantas cultivadas por su bajísimo índice de THC, tan solo un 0,10 % que incluso podría ser menor aplicando a la baja el +/- 5% del margen de error que el propio análisis químico oficial admite, y con ello pone en cuestión su consideración como droga tóxica susceptible de ser objeto del delito. Apela para ello a la legalidad del cultivo de cannabis conforme a la legislación europea, citando el Decreto UE 639/2014 y el Reglamento Europeo 1397/2013 siempre que las plantas a cultivar no superen el 0,2% de THC, mayor que el hallado en las plantas del acusado, y a los estudios publicados por el Plan Nacional Sobre Drogas, el Ministerio de Sanidad y la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios que, según el apelante, no consideran droga tóxica ni sustancia ilegal a la marihuana cuando el THC es inferior al 2%.

Se trata sin embargo de una alegación inconsistente que no responde ni a la legislación ni a las proclamas de las organizaciones oficiales españolas que se dicen, sino a una desviada e interesada interpretación de parte que no puede confundir al Tribunal. Primero, la legislación europea que se cita se refiere a las subvenciones al cultivo agrario y dentro de sus normas se contempla el cultivo de cáñamo ( art. 9 del Decreto UE de desarrollo del Reglamento UE) como planta textilsiempre que las variedades utilizadas tengan un contenido de THC no superior al 0. 2%.

Por su lado, el Plan Nacional sobre Drogas, al menos en las publicaciones que hemos examinado, lo que dice es que el porcentaje de THC de la marihuana depende de la planta, el tipo y el momento de la recolección. La mayor concentración se encuentra en los brotes florecientes de la planta femenina y en las hojas, mientras que es baja en tallo, raíces y semillas. Habitualmente, la marihuana tiene un THC en un 1-5%, aunque el cannabis utilizado para producir fibra textil tiene una riqueza inferior al 0,3%.

Y el Ministerio de Sanidad se remite a la Convención Única de 1961 de las NU sobre estupefacientes, y a la ley española 17/1967, para afirmar que la cannabis sativa aparece incluida en la lista I de la Convención con la consideración de estupefaciente y por tanto de género prohibido, y su producción, tráfico, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos, sin que esa normativa sea de aplicación al cultivo de plantas de cannabis destinadas a usos industriales para la producción de fibra y semilla, pero insistiendo en que los cultivos de cannabis a los fines autorizados en el ámbito de la Ley citada -médicos y científicos- requiere una autorización especial de la Agencia Español de Medicamentos y Productos Sanitarios incluso cuando se empleen semillas inscritas en el Catalogo Común de variedades de plantas agrícolas de la UE en el que figuran variedades de baja contenido de THC (un 0,2% máximo).

Como vemos, nada que ver todo ésto con el cultivo clandestino de cannabis sativa dirigido al consumo indiscriminado de personas, como aquí sucede.

Y precisamente por tratarse de actos de cultivo, debe matizarse la jurisprudencia que asocia el peso de la droga incautada al porcentajel de principio psicoactivo para determinar su toxicidad y con ello el riesgo potencial o peligro abstracto para la salud de las personas que se erige en el bien jurídico protegido por el delito, y así declara la jurisprudencia que sólo puede considerarse droga tóxica o estupefaciente en el sentido del art 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios, según la OMS, cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación del estado psíquico (por todas, STS de 11 de diciembre de 2009). Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrada en concreto y de la aptitud del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual consumidor (vg, STS 27 junio 2008), aunque admite excepciones y la posibilidad de acudir a otras pruebas distintas a la pericial analítica para determinar la identidad de la sustancia como droga cuando por destrucción, consumo o desaparición no puede ser sometida a análisis la droga traficada.

Todas estas cuestiones han sido tratadas, en términos similares a los que acabamos de exponer, en la reciente STS de 21 de mayo de 2020, a la que nos remitimos, aunque el asunto que trataba versaba sobre una asociación de consumidores de cannabis.

Pero escasos han sido los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la tipicidad penal del cultivo de cannabis sativa debido al antiguo régimen de recursos que hasta hace poco regía en nuestra L.E.Criminal, que prácticamente impedía llegaran estos asuntos a casación.

Entiende esta Sala de apelación que el cultivo clandestino de la especie cannabis sativa orientado hacia el consumo humano, evidentemente distinto de los cultivos lícitos (producciones agrícolas para destinar la fibra textil del cáñamo a fines industriales, o para la investigación o producción de medicamentos bajo los auspicios de la autoridad sanitaria), es delictivo por ser los actos de cultivo una de la modalidades típicas de conducta que contempla el tipo penal, siempre que se trate de especies con capacidad para aportar algún componente esencial para la futura elaboración del estupefaciente, lo que en el caso de la cannabis sativa se simplifica porque la planta en sí, tras un proceso natural de secado y picado de la partes aprovechables sin intervención de otros procesos químicos y mecánicos más sofisticados (como ocurre con los derivados del opio o la coca, por ejemplo), es el soporte de la droga misma. Consideramos que lo esencial para la consumación del delito en estos casos es la idoneidad de las especies de cannabis cultivadas, cualquiera que sea la fase de crecimiento en que se encuentren, para generar la planta adulta de la que se extrae la droga, para identificar lo cual será indispensable comprobar si ya presenta el componente psicoactivo del THC por muy pequeño que sea el porcentaje, que lógicamente será menor cuanto menor sea el grado de desarrollo de las plantas. En el caso, por tratarse de plantones de pocos días de vida cuando fueron intervenidas por la Policía, el THC era muy bajo, pero suficiente para identificarlos como cannabis sativa y constatar su potencialidad para convertirse en plantas adultas de marihuana y con ello el riesgo de comprometer la salud pública de los eventuales consumidores.

Ahora bien, el ligero peso del alijo tanto bruto como neto que resultó de la aprehensión, ante la incertidumbre de cuál podría haber sido el resultado de la cosecha de haber alcanzado las plantas el grado de maduración, permite situar el hecho dentro del tipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP tal como propuso el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación mantenido en juicio y acogió el Juez de lo Penal en la sentencia apelada, por la menor entidad del hecho dentro de su naturaleza delictiva, al ser más débil el ataque al bien jurídico protegido por el delito que no obstante concurrió como hemos explicado.

CUARTO.- Y conectando con lo que se acaba de exponer una vez desestimados cuantos motivos animan la pretensión absolutoria del recurso, desestimamos también la pretensión subsidiaria de que se imponga al recurrente en el mínimo legal de seis meses la pena de prisión correspondiente al tipo penal privilegiado aplicado resultante de la reducción en grado de las previstas para el tipo básico (de seis meses a un año menos un día), en lugar de la de nueve meses por la que opta el Juez de lo Penal aplicando el factor que para la individualización de las penas establece el art. 66-1-6ª del Código Penal cuando, como sucede en el caso, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, precepto que permite al juzgador imponer la pena en la extensión que estime adecuada atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, es decir, los mismos criterios que utiliza el art. 368 párrafo segundo la aplicación del tipo atenuado, que parece confundir el Juez de lo Penal para aplicar éste sin explicar por qué elige el punto medio de la pena resultante de la degradación que corresponde al tipo atenuado.

Dicho ésto, considera este Tribunal que las circunstancias de que el acusado fuera consumidor de marihuana, carezca de antecedentes penales y el hecho delictivo sea puntual (queremos entender que ésto es lo que se alega cuando se dice que fue 'esporádico'), no bastan para atender su petición. Pesan más las circunstancias personales desfavorables que presenta el acusado que las que se alegan, pues no se puede obviar que abusó de su condición de comerciante con establecimiento abierto al público donde vendía todo tipo de productos de lícito comercio relacionados con el cultivo de la marihuana (no sabemos si también de otras especies vegetales) para dedicarse de forma oculta a la actividad delictiva valiéndose precisamente de esos productos y del almacén anejo a su establecimiento; y el cuantioso número de plantas cultivadas no deja de ser otro criterio peyorativo para calibrar, dentro del tipo atenuado, la proporcionalidad del castigo impuesto que pensamos se debe mantener, con desestimación completa del recurso de apelación deducido.

QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Luisa Rodríguez Nogueras, en nombre y representación del condenado D. Roman, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.