Sentencia Penal Nº 271/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 99/2019 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 93 90-91

Fax: 922 34 93 89

Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: EST

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000099/2019

NIG: 3800643220170014148

Resolución:Sentencia 000271/2020

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003283/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de Arona

Acusado: Jose Pablo; Abogado: David Morales Cañada; Procurador: Pedro Antonio Ledo Crespo

Acusado: Luis Manuel; Abogado: Julian Gonzalez Solana; Procurador: Taidia Orihuela Quintero

Condenado: Jesús María; Abogado: Julian Gonzalez Solana; Procurador: Taidia Orihuela Quintero

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de septiembre de 2020.

Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento Abreviado número 0000099/2019, procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de los de Arona por presunto delito contra la salud pública, en el que han intervenido como partes, el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública y en calidad de acusados, Jose Pablo con NIE núm NUM000, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la causa, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA AINHOA PÉREZ GONZÁLEZ y bajo la dirección letrada de D. DAVID MORALES CAÑADA; Jesús María con pasaporte núm NUM001 y Luis Manuel con NIE num. NUM002, cuyas demás circunstancias personales ya constan en la causa, representados por la Procuradora de los Tribunales DOÑA TAIDIA ORIHUELA QUINTERO y bajo la dirección letrada de D. JULIÁN GONZÁLEZ SOLANA , siendo ponente la Magistrada DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo previsto en las Leyes Procesales, celebrándose el Juicio Oral el día 23 de septiembre de 2020 en esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones en el acto del juicio oral calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 párrafo segundo del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del que son responsables los acusados en concepto de autores

( artículo 28 párrafo I del Código Penal), sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los acusados Jose Pablo y Jesús María , y concurriendo la circunstancia agravante e reincidencia del art. 22.8 del C.P. respecto del acusado Luis Manuel, y solicitando la imposición de las siguientes penas:

A los acusados Jose Pablo y Jesús María las penas de 1 año y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y las costas del procedimiento.

Al acusado Luis Manuel la pena de prisión de 2 años y 3 meses DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE 500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día en caso de impago, y las costas del procedimiento.

El Fiscal interesa el comiso de la droga, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, debiéndose proceder a la total destrucción de la droga una vez firme la sentencia ejecutoria. Así como interesa el comiso del dinero intervenido al acusado ( 45 euros)conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal, al ser ganancias procedentes del tráfico ilícito para su ingreso en el fondo especial previsto en la Ley 17/20031, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- Los acusados Jose Pablo y Jesús María , asistidos por sus respectivos letrados, mostraron su conformidad con las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal .

La defensa del acusado Luis Manuel en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Y tras los respectivos informes y concedida la última palabra a los acusados, quedaron los autos conclusos para sentencia.

De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que:

I.- Los acusados Jose Pablo, NIE NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, Jesús María con pasaporte NUM001 , mayor de edad ycon antecedentes no computables y Luis Manuel, con NIE NUM002, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 7-8-2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Blanes, en D.U. 51/2014 por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 8 meses de prisión suspendida en fecha 7/8/2014 por tiempo de 2 años y extinguida el 7/8/2016 y 60 euros de multa que se extinguió el 23/4/2015, puestos de común acuerdo se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes a terceros en la zona turística de las Américas ( Arona), y a tal fin el día 23 de octubre de 2017 entre las 20:10 y 22:30 horas, escondieron en las escaleras de acceso de la Playa de Troya y en la tierra junto a una papelera y el muro de la playa las siguientes cantidades de sustancias estupefacientes distribuida en bolsitas: 7,5 grs. de cannabis al 18.2 % de pureza, 1,4 grs. de cannabis al 12.7 %, 1.2 grs. de cannabis al 13.6 % y 2.45 grs. de cocaína al 20.9%.

Posteriormente, en la Avenida Rafael Puig Lluvina ( Arona) próxima a la Playa de Troya, los acusados Jose Pablo y Luis Manuel vendieron a Gregorio una bolsita de la que tenían ocultas en la playa conteniendo marihuana, con peso neto 1,4 gramos y riqueza del 12,7 % de THC , sustancia que no causa grave daño a la salud de las personas, cambio de 20 euros.

Y a su vez el acusado Jesús María vendió a Ismael una bolsita también de las que habían escondido en la playa conteniendo marihuana, con peso neto de 1,2 gramos y riqueza del 13. 6% de THC, sustancia que no causa grave daño a la salud de las personas, a cambio de dinero.

II.- A los acusados se les incautó en total 45 euros obtenidos de la venta ilícita de estupefacientes

III.-La sustancia intervenida tiene un valor de 200 euros en el mercado ilícito de consumidores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados lo han sido al apreciar la Sala en conciencia conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, así la declaración de los acusados en el acto del juicio oral, testifical de los agente de policía actuantes, como la pericial documentada analítica de las sustancias incautadas, que han sido suficientes para que este Tribunal alcanzara su convicción sobre la realidad de los hechos y la autoría de los tres acusados.

1º Así pues, respecto de Jose Pablo, y Jesús María es indudable la abrumadora prueba existente, partiendo de la base de que reconocen íntegramente los hechos que se les imputan, en definitiva que la droga era suya, que la tenían para traficar y que la vendieron a terceras personas el día 23 de octubre de 2017 en la Avenida Rafael Puig Lluvina de las Américas, procediendo el dinero incautado del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Ello sería suficiente para entender enervada la presunción de inocencia que les ampara ex art. 24 CE., de hecho las defensas de ambos acusados no formularon pretensión absolutoria en el juicio oral, mostrando conformidad con las conclusiones de la acusación pública.

Ha resultado acreditado que la sustancia intervenida objeto de tenencia y transacción por parte de los acusados se trataba de 7,5 grs. de cannabis al 18.2 % de pureza, 1,4 grs. de cannabis al 12.7 %, 1.2 grs. de cannabis al 13.6 % y 2.45 grs. de cocaína al 20.9%, conforme alanálisis de la misma efectuado por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación de Santa Cruz de Tenerife. Obra a los folios 75 y ss de las actuaciones el informe correspondiente al Expediente de Laboratorio NUM003, cumpliéndose por lo demás, todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 788.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dicha pericia introducida como prueba pericial documentada opera como plena prueba de cargo en cuanto a la determinación tanto del tipo de sustancia como de su cantidad y riqueza.

Aun cuando se remitió al laboratorio de la Sección de Inspección Farmaceútica para su análisis quince bolsas blancas contenido cocaína con peso neto de 4, 74 gramos y pureza del 38,6 (muestra 3) , existen seria dudas sobre su origen y procedencia de todas ellas. Los agentes de la Policía Nacionalnum. NUM004 y NUM005 que participaron en el dispositivo de vigilancia el 23 de octubre de 2017 , fecha de la incautación de la droga y detención de los acusados, manifestaron que vieron a los acusados esconder en la playa de Troya bolsas blancas conteniendo estupefacientes - además de bolsas azules y verdes- , y que una vez recogidas se custodiaron hasta su presentación en Comisaria, asíen la diligencia de comparecencia inicial del atestado policial de fecha 23 de octubre de 2017 obrante al folio 2, consta que los agentes presentaron ocho bolsas blancas conteniendo sustancia de color blanco, al parecer cocaína. Sin embargo al folio 9 obra diligencia de error involuntario del día 24 de octubre de 2017, según la cual el Instructor del atestado dispone el recuento de los efectos y sustancias estupefacientes intervenidas pudiendo apreciar que al margen de lo reseñado en la comparecencia inicial, en el citado recuento se contabilizan otras siete bolsitas blancas conteniendo sustancia pulvurienta de color blanco al parecer cocaína ( de forma que arrojan un resultado total de las quince bolsas blancas cuya sustancia fue analizada por el laboratorio oficial). Ninguno de los agentes que declararon en el juicio oral pudieron dar una explicación lógica y razonable a la divergencia apreciada en el recuento de las bolsas de color blanco, no teniendo oportunidad este Tribunal de oir el instructor del atestado sobre tal extremo ni sobre el origen de las otras siete bolsitas de más que se contabilizaron al día siguiente de la intervención. En base a lo expuesto, no existe una base probatoria sólida para atribuir a los acusados la tenencia de la sustancia estupefaciente, cocaína, que contenían las quince bolsas de color blanco y fue analizada por el laboratorio de la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas de la Subdelegación de Santa Cruz de Tenerife

2º Por lo que respecto al acusado Luis Manuel aunque negó los hechos que se le imputa, las pruebas practicadas han resultado suficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado.

Así de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que comparecieron al juicio oral n.º NUM004 y NUM005 ha resultado acreditado que el día 23 de octubre de 2017 cuando patrullaban uniformados y en vehículo policial por la zona de la Playa de Troya de Las Américas, zona conocida por ser lugar de tráfico de estupefacientes, observaron a tres personas que resultaron ser tras su identificación los hoy acusados, en actitud vigilante y sospechosa, por lo que decidieron iniciar la vigilancia desde un lugar donde no pudiera ser advertida su presencia. Y vieron como el acusado Luis Manuel ocultó en las escaleras de acceso a la playa en la tierra bolsas de color blanco y de color azul conteniendo lo que resultó ser cocaína; Jesús María ocultó en la tierra junto a una papelera algo que resultaron ser bolsas de color blanco y azul conteniendo cocaína; y el acusado Jose Pablo ocultó bolsas de color verde conteniendo lo que resultó ser marihuana, en la zona de la playa próximo al muro a la altura de un cartel de publicidad. Los agentes afirmaron que los tres depósitos de drogas estaban próximos entre si, a cuatro o cinco metros de distancia unos de los otros. Resulta indiferente a los efectos de tener por acreditada la participación del acusado Luis Manuel en los hechos enjuiciados el orden en el que cada uno de los acusados escondieron las sustancias estupefacientes, y aun cuando los agentes reseñados pudieron no coincidir en el momento de su declaración sobre el orden en que vieron a los acusados bajar a la playa para ocultar la droga, lo cual es razonable dado el transcurso de tres años desde la fecha de los hechos, lo cierto es que ambos agentes encargados de la vigilancia coincidieron en cuales fueron los depósitos de droga que realizó cada uno de los acusados, y que el depósito realizado por el acusado Jose Pablo era el único que tenía bolsas de color verde conteniendo marihuana , y el resto contenía cocaína .

Así mismo de la declaración de ambos agentes ha resultado acreditado que el acusado Luis Manuel participó de común acuerdo con el resto de acusados en la venta a terceras personas de sustancias estupefacientes, en concreto marihuana, pues los agentes observaron como el acusado Jose Pablo se hallaba en la vía pública y receptó a un viandante quien mantuvo una conservación con aquél entregándole 20 euros en efectivo, tras lo cual contactó con el acusado Luis Manuel quien se dirigió al muro donde Jose Pablo con anterioridad había ocultado las bolsas de color verde conteniendo marihuana, y seguidamente le entregó una bolsa al comprador , que fue interceptado por los agentes nº NUM006 y NUM007 minutos después en un punto oculto de la vía, siendo identificado como Gregorio.

Los agentes nº NUM006 y NUM007 reseñados corroboraron que participaron en el operativo llevado a cabo en la zona de la Playa de Troya el día de autos y que fueron comisionados por el jefe del operativo para que interceptaran al comprador de la sustancia, el cual fue marcado con su descripción física y lo interceptaron comprobando que tenía en su poder una bolsa conteniendo marihuana y levantaron acta de infracción. El comprador les manifestó que se la había comprado en la vía pública a un varón de raza negra, a quien le entregó 20 euros a cambio, y que ese señor contacto con otro que le dio la bolsa.

En segundo lugar, los agentes nº NUM004 y NUM005 observaron como posteriormente a la primera transacción de droga, una pareja de viandantes contactó con el acusado Jesús María, a quien el varón le entregó dinero y seguidamente Jesús María se dirigió al muro donde el acusado Jose Pablo había depositado las bolsas verde conteniendo marihuana, y le entregó una bolsa al comprador, quien fue interceptado por el agente nº NUM008 quien afirmó en el juicio oral que el comprador iba acompañado por su pareja y le manifestó que acaba de comprar la droga a un africano en la calle .

En atención a lo expuesto, la prueba practicada resulta suficiente para alcanzar la convicción respecto al concierto previo de los tres acusados y la coautoria del acusado Luis Manuel en el delito contra la salud pública por el que se formuló acusación, pues no solo ocultó cocaína en la playa sino que era conocedor de que el resto de acusados habían ocultado también droga en la misma zona y del lugar donde se hallaba oculta, estando los tres depósitos muy próximos, y además participó activamente en la venta de marihuana entregando al comprador la bolsa conteniendo la sustancia estupefaciente que el acusado Jose Pablo había ocultado esa misma tarde en la playa .

SEGUNDO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), previsto y penado en el artículo 368 párrafo 1 inciso 1º y párrafo 2 del Código Penal, que absorbe la conducta delictiva de venta y tenencia de marihuana, sustancia que no causa grave daño a la salud, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo querequiere la concurrencia de tres elementos básicos, esto es:

1º) La concurrencia de un elemento del tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

2º) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas a cocaína es un producto con un claro componente anfetamínico, y que aparece entre las sustancias incluidas en las Lista I del Convenio único de estupefacientes de las Naciones Unidas de fecha 30-3-61, ratificado por España el 3-2-66, el Protocolo de Ginebra de 25-3-72, ratificado el 15-12-76, y el RD 2829/1977 de 6 de octubre, que determinan y señalan a las mismas como gravemente dañosas a la salud, debiendo significarse que ante el silencio de la ley, es la jurisprudencia la encargada de ir delimitando si una droga causa mayor o menor daño a la salud, concepto jurídico indeterminado, como lo ha calificado la STS de 23 de octubre de 1991 que habrá de ser dotado de significado a partir de criterios médicos.

Los criterios jurisprudenciales tenidos en consideración para determinar si una droga causa mayor o menor daño a la salud vienen recogidos -entre otras muchas- en la STS de 12 de diciembre de 1994 : «la mayor nocividad de las llamadas 'drogas duras', se caracteriza por los siguientes efectos: produce tolerancia, es decir, mayor dosificación, en su uso continuado para conseguir similares efectos; ocasionan dependencia o adición física y psíquica; la letalidad del producto con bajas dosis, de modo que el uso inadecuado o abusivo pueda producir, incluso por accidente, la muerte por sobredosis».

Es pues su composición intrínseca y las reacciones y secuelas que produce en el organismo humano lo que determina la gravedad para la salud de una sustancia ( STS de 20 de marzo de 1996 . En este sentido, señala la STS de 12 de enero de 1996: «así nadie discute el efecto desintegrador de la personalidad que producen por ejemplo sustancias como la cocaína y la heroína, pero deben valorarse y ponderarse caso por caso las denominadas sustancias psicotrópicas que en ocasiones ha sido dicho se encuentran incorporadas a los productos farmacéuticos'.

Los compuestos de esta naturaleza han sido calificados de forma invariable por el Tribunal Supremo, como drogas que causan grave daño a la salud desde la sentencia de 1 de junio de 1994 1994/5052 hasta las de 3 de diciembre de 2.002 y 30 de diciembre de 2.002, que describen sus efectos señalando que la sobredosis aguda de dicha sustancia incluye delirios, convulsiones, hemorragias cerebrales secundarias a una rápida elevación de la presión arterial, rigidez muscular, etc. Así pues, se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Y los derivados del cannabis sativa, como la marihuana, aparecen como sustancias prohibidas incluidas en al Lista I y IV de los Convenios Internacionales de Naciones Unidas de 1961 , enmendada por el Protocolo de 25 de marzo de 1.972 y ratificada por España. y de Viena de 1971 debidamente suscritos por España y clasificadas por nuestra jurisprudencia como de las que no causan grave daño a la salud ( SSTS de 19 de julio de 1993)

3º) Y el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En otro orden de cosas, el delito contra la salud pública se considera consumado desde el mismo momento en el que se ha perfeccionado el acuerdo para su adquisición, transporte y entrega, pues como recuerda la S.T.S. 1061/2.006, de 31 de octubre, 'la posesión mediata, preexistiendo pacto para el envío, perfecciona la infracción, máxime si se tiene en cuenta la configuración del delito como de mera actividad y de peligro abstracto.'

1º Estando acreditado, tal y como se ha señalado en el anterior fundamento, que los acusados el 23 de octubre de 2017 ocultaron sustancias estupefacientes, cocaína y marihuana, en las escaleras de acceso de la Playa de Troya y en la tierra junto a una papelera y el muro de la playa en las siguientes cantidades destinadas a la venta a terceras personas : 7,5 grs. de cannabis al 18.2 % de pureza, 1,4 grs. de cannabis al 12.7 %, 1.2 grs. de cannabis al 13.6 % y 2.45 grs. de cocaína al 20.9%, distribuidas en bolsitas, y realizaron momentos después dos actos de transacción o venta de marihuana a terceros a cambio de dinero entregando a los compradoras las bolsitas de marihuana que previamente habían ocultado en los puntos de almacenaje o depósito reseñados, de lo que se infiere, sin duda alguna, que la sustancia estaba preordinada al tráfico y que el dinero intervenido a los acusados era producto de tal ilícito tráfico.

2º El Ministerio Fiscal califica los hechos como subsumibles en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal por lo que en virtud del principio acusatorio el Tribunal ha de aplicar el subtipo atenuado del párrafo segundo. No obstante , el Tribunal considera que en este caso concurren los presupuestos para la aplicación del subtipo atenuado.

Conviene recordar la reciente doctrina jurisprudencial establecida al respecto desde su introducción por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, tal y como señaló esta Sala en su sentencia de 8 de marzo de 2016 dictada en el P.A 99/2016. Así, resulta muy ilustrativa la S.T.S. 551/2.011, de 15 de junio, que analiza los presupuestos necesarios para su aplicación, disponiendo que '. podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 CP permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho -lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad- y a las circunstancias personales del autor - que nos reconduce al área de la culpabilidad-. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).'. De esta forma el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho -'la escasa entidad del hecho'- y la menor culpabilidad del autor -'menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva'-. El primero debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. El segundo, obliga a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico. Entrarían aquí el supuesto prototípico de la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. O también el hecho de que se trate de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad. Igualmente, señala la referida Sentencia 551/2.011 que 'Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa 'y', en lugar de la disyuntiva 'o' desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. (.). Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo'.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso, a los acusados Jose Pablo Y Jesús María no le constan antecedentes penales que revelen que la venta de sustancias estupefacientes a terceros no constituyó un acto aislado, sino una ocupación habitual, y si bien es cierto que al acusado Luis Manuel si le constan antecedentes penales por tráfico de drogas, sin embargo ha de tenerse en cuenta que las sustancias estupefacientes intervenidas a los acusados tienen cuantitativamente y cualitativamente escasa relevancia, pues la cantidad y pureza de la sustancia que causa grave daño a la salud , cocaína, que poseían los acusados para la venta a terceros tenían un peso neto de 2,45 gramos y una pureza del 20, 9 %.

TERCERO.- Del delito contra la salud pública del art. 368.1 y 2 en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud es responsable en concepto de autores ( art 28 del C.P.) los tres acusados, al haber realizado el hecho punible por sí mismo, según resulta de la prueba practicada y valorada en el fundamento de derecho primero de esta sentencia .

CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , no concurren respecto de los acusados Jose Pablo Y Jesús María.

En relación al acusado Luis Manuel solicita el Ministerio Fiscal la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art 22.8 del C.P. .

Examinada la hoja histórico penal del acusado le condena por sentencia firme de fecha 7//8/2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Blanes en las D.U. 51/2014 por delito de tráfico de drogas del art. 368 del C.P. a la pena de prisión de 8 meses que fue suspendida el 7/8/2014 y extinguida el 7/8/2016 y 60 euros de multa que extinguió el 23/4/2015.

El art. 22.8 CP. luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, debiéndose aplicar la doctrina que la Sala Segunda del T.S. ha establecido para estos supuestos, entre otras en sentencias 11.11.98, 5.2.2000, 16.6.2000, 31.1.2001, 7.10.2003, 25.11.2004, 29.12.2005, 18.4.2006, 20.12.2006, 28.2.2007 .

En este caso, los antecedentes penales reseñados no han de ser computables a efectos de reincidencia. En aplicación de lo dispuesto en el art. 136.2 del C.P. los plazos a que se refiere el párrafo 1º del citado artículo ( dos años para las penas que no excedan de doce meses como es el caso de la condena impuesta al acusado Luis Manuel por la citada sentencia de 7/8/2014 ) se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriere mediente remisión condicional el plazo (como ocurrió con la pena de 8 meses de prisión impuesta al acusado suspendida el 7/8/2014), una vez obtenida la remisión definitiva ( 18/10/2016 según la hoja histórico penal del acusado ) se computarán retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiese quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio, y en este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión ( 8/8/2014) , por lo que la pena de 8 meses de prisión impuesta al acusado en la anterior condenda hubiera quedado cumplida el 8/4/2015 fecha a partir de la cual comezaría a computarse el plazo de dos años del art. 136 .1 ( dos años para las penas que no excedan de doce meses), o en cualquier caso se computaría dicho plazo a paritr del 23/4/2015 fecha en la que quedó extinguida la pena de multa de 60 euros . Y como quiera que no consta acreditado en las actuaciones que el acusado hubiera delinquido durante dicho periodo de tiempo , los antecedentes penales serían cancelables y no computables a efectos de la agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P..

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer ha de tomarse en consideración que el delito contra la salud pública de sustancia que cause grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, viene castigado con la pena de prisión de 3 a 6 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, y que el párrafo segundo permite al Tribunal imponer la pena inferior en grado a las señaladas anteriormente.

1º De este modo, en cuanto a los acusados Jose Pablo Y Jesús María , en virtud del principio acusatorio y habiendo mostrado conformidad los acusados con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, ha de imponerse la pena de prisión de un año y seis meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, conforme al art. 53 del C.P..

2º Por lo que respecta al acusado Luis Manuel, ha de tomarse en consideración escasa entidad cuantitativa y cualitativa de la sustancia intervenida ( 87,5 grs. de cannabis al 18.2 % de pureza, 1,4 grs. de cannabis al 12.7 %, 1.2 grs. de cannabis al 13.6 % y 2.45 grs. de cocaína al 20.9%. ) destina a la venta a terceros en la vía pública siendo el último eslabón de la cadena de distribución y la ganancia que pudo obtener con la venta de la sustancia intervenida que alcanza un valor en el mercado ilícito de 200 euros, valoración que extraemos de la facilitada en el atestado policial conforme al Boletín UDYCO por el que se establece el precio y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito ( 5,46 euros por gramos de marihuana y 59,09 euros por gramo de cocaína, folio 11 de las actuaciones), que no ha sido impugnada por las partes, y carece de antecedentes computables a efectos de reincidencia, por lo que se considera proporcional y razonable, la imposición de la misma pena que al resto de acusados prisión de 1 año y 6 meses con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo duranteel tiempo de la condena y multa de 500 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago , conforme al art. 53 del C.P..

3º.- De conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y la defensa de los acusados Jose Pablo , Jesús María y Luis Manuel, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 80 del C.P., procede la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a cada uno de los acusado, por un periodo de 3 años, al carecer de antecedentes penales computables y no exceder la pena de 2 años de prisión, bajo la condición de que no delincan durante el periodo de suspensión , con apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la condición podrá serles revocado el beneficiode suspensión

4º A tenor del artículo 374 del Código Penal, serán objeto de decomiso las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos o materiales que sirvan para la elaboración y el tráfico de dichas sustancias, así como los vehículos y demás medios que hayan servido de instrumento para la comisión de este tipo de delitos; y teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 17/2.003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados y en el Real Decreto 2783/1976, de 15 de octubre, sobre conservación y destino de piezas de convicción y demás normativa aplicable en la materia, es por lo que procede el comiso de la droga intervenida, acordando su total destrucción una vez firme la sentencia, y el comiso del dinero intervenido dándole su destino legal .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECr. y artº. 123 del CP, habrán de imponerse a los condenados las costas procesales por parte iguales

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :

1º CONDENAR a los acusados Jose Pablo , Jesús María y Luis Manuel como autores penalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo 1 inciso 1º y párrafo 2 del C.P. , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos, de prisión de UN AÑO Y SEIS MESES con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

2º IMPONER a los acusados las costas procesal por partes iguales.

3º COMISO y destrucción, una vez firme la presente sentencia, de la droga intervenida, y del dinero intervenido dándole su destino legal.

4º SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Jose Pablo , Jesús María y Luis Manuel por un periodo de 3 años, bajo la condición de que no delincan durante el periodo de suspensión , con apercibimiento de que en caso de incumplimiento de la condición podrá serles revocado el beneficio de suspensión.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN , en el plazo de diez días contados desde el siguiente al de su notificación.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, mientras se celebraba Audiencia Pública. Doy fe.