Sentencia Penal Nº 271/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 20/2021 de 17 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 271/21

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTA:

Dña Mª ISABEL DOMÍNGUEZ ALVAREZ

MAGISTRADOS

Dña Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D.JUAN COLOMA PALACIO

JUZGADO MIXTO Nº 1 DE BARBATE

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 241/19

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 20/21

En Cádiz, a 17 de noviembre de 2021

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto en Juicio oral y público la causa ya anotada, seguida en virtud de acusación del Ministerio Fiscal, por la posible comisión de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA , contra los Acusados:

1) Iván nacido en Frida ( Marruecos)el día NUM000/1991 , hijo de Jeronimo y Julieta , con NIE NUM001 , vecino de Ceuta en la calle DIRECCION000 Nº NUM002 , que ha sido representado por el Procurador. Sr D. Dª Antonia María Domínguez y defendido por el Letrado Sr. D Javier Gimeno Ortega. .

2) Manuel nacido en Aduar Oued El Marsa (Marruecoss) el día NUM003/1997, hijo de Jeronimo y Miriam , con Documento Nacional de Identidad número , NUM004 vecino de Marruecos en la CALLE000, que ha sido representado por el Procurador. Sr D. Manuel Mendez Pérez y defendido por el Letrado Sr. D Elías Carcedo Fernández.

3)Acusado Gervasio nacido en Tanger , el día NUM005/86 , hijo de Jeronimo y Agueda, con Documento NIE número NUM006, vecino de Algeciras en la CALLE001 Nº NUM007 , que ha sido representado por el Procurador. Sr D. Manuel Mendez Pérez y defendido por el letrado Sr. D. Elías Carcedo Fernández .

4) Acusado Joaquín nacido en Tetuan el día NUM008/1999 , hijo Justiniano y de Bernarda y , con Documento Nacional de Identidad. Indocumentado, que ha sido representado por el Procurador. Sr D. Manuel Mendez Perez y defendido por el letrado Sr. D. Elías Carcedo Fernández .

Los acusados se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 15 de mayo de 2019.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y Ponente la Magistrada Sra. Dª Mª Inmaculada Montesinos Pidal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en las Diligencias Previas de la referencia, se formuló escrito de acusación contra el inculpado antes mencionado, teniéndolos por autores de un A) un Delito Contra la Salud Pública, previsto y penado en el articulo 368, inciso 2º , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, artículo 369.1.5ª (notoria importancia de la sustancia aprehendida) y art. 370.3º del Código Penal (extrema gravedad, por la utilización de embarcación).

B) Un delito de contrabando,previsto en el articulo 2.2.b), art. 1 aptdo 12 y art. 3 de la Ley Orgánica 12/1995 , de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, en relación con el Real Decreto 16/2018, de 26 de octubre (articulo único).Solicitando que se le impusiera las penas de:

A) Por el delito contra la salud pública, la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, DOS MULTAS de 11.949.450 euros y costas procesales.

De conformidad con el articulo 374 del código Penal, se interesa el comiso y destrucción e toda la droga intervenida, así como el comiso de los efectos intervenidos en la presente causa(siete teléfonos móviles ).

B) Por el delito de contrabando, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y SEIS MESES DE PRISIÓN, Inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo el tiempo de la condena, multa de 630.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de CUATRO MESES en caso de impago o insolvencia ( art. 53 CP) y costas procesales.

De conformidad con el articulo 374C.P., se interesa el comiso de la embarcación y motores intervenidos.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados deberá indemnizar conjunta y solidariamente, al Servicio Marítimo de la Guardia Civil por los daños sufridos por la embarcación oficial con matrícula MFW-....- ZS en la cantidad de 9.350 euros.

SEGUNDO.-Las defensas de los acusados, por su parte, entendieron que procedía la libre absolución de sus defendidos, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- Convocado el Juicio Oral , se celebró dicho acto con la práctica de las pruebas propuestas y admitidas. En dicho trámite el Mº Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el sólo sentido de establecer el valor de la embarcación de los acusados en 63.900 euros y solicitar por el delito de contrabando una multa de 494.900 euros

La defensa de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales si bien subsidiariamente consideraron que procedía la aplicación de la atenuante de reparación del daño y dilaciones indebidas . Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

Hechos

UNICO.- Iván, Manuel , Gervasio y Joaquín ,mayores de edad y de nacionalidad marroquí, se concertaron para el transporte de hachís hasta las costas españolas , para destinarlo al trafico .

Sobre las 10.00 horas aproximadamente del día 13 de mayo de 2019, la Guardia Civil fue informada de la detección de una embarcación sospechosa de estar realizando un transporte de hachís, ocupada por cuatro personas no identificadas y navegando al sur de la localidad de Barbate, con rumbo oeste. Rápidamente , la embarcación auxiliar de la Guardia Civil, con matrícula MFW-....- ZS, al mando del Sargento 1º con TIP núm. NUM009, estando este acompañado de los Guardias Civiles con TIP NUM010, NUM011, y NUM012 , pusieron rumbo hacia el Cabo de Trafalgar para interceptar la mencionada embarcación. Al encontrarse próximos a la misma, sobre las 11:00 Horas, y percatándose los acusados, que se encontraban en dicha embarcación, de la presencia de la embarcación de la guardia civil comenzaron a arrojar fardos de hachís al agua. Al maniobrar la embarcación de la guardia civil para abarloarse a la de los acusados y abordarlos , la embarcación de los acusados hizo unas maniobras para evitarlo colisionando con la embarcación de la guardia civil , rajándole el flotador de la amura de babor y de proa. Los citados guardia civiles lograron detener a los acusados ,en cuya embarcación intervinieron 6 fardos de hachís y recuperaron del agua 46 fardos similares a los primeros, siendo asistidos por otra semirrígida del Servicio Marítimo de Cádiz que se trasladó al lugar y que tenía al mando al agente con TIP NUM013, la cual recuperó del agua otros 25 fardos más.

La embarcación utilizada por los acusados para el transporte de la droga era una embarcación de alta velocidad de 12'5 metros de eslora, sin matrícula, con tres motores de 350 CV de potencia cada uno de ellos, encontrándose en su interior garrafas de gasolina. El valor de la embarcación asciende a 63.900 euros y el de los tres motores en 59.836 euros .

En el momento de la detención, se intervino a los acusados siete teléfonos móviles (cuatro de la marca Nokia y tres smartphones de las marcas Iphone y Samsung.) .

La droga intervenida,una vez analizada, arrojó el siguiente resultado: 66.340 gramos (peso neto) con un indice de THC del 29'4%; 93.202 gramos (peso neto) con un indice de THC del 35'5%; 656.634 gramos (peso neto) con in índice de THC del 36'7% ; y 1.561.781 gramos (peso neto) con un índice de THC del 20'4% (peso neto) total del droga intervenida de 2.377957 gramos).

La sustancia habría obtenido un valor de mercado ilícito de 3.983.150 euros.

Los daños sufridos por la embarcación oficial de la Guardia Civil ascienden a 9.350 euros, cantidad que ha sido abonada por los acusados antes de la celebración del juicio .

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del C.P. en relación con los artículos 369.1.5ª y 370.3 pues los acusados, Iván, Manuel , Gervasio y Joaquín, el 13 de mayo de 2019 transportaban en una embarcación 2.377.957 grs de lo que ,según el análisis de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz era hachís, sustancia catalogada pacíficamente por la jurisprudencia entre las que no causan grave daño a la salud. La conducta de los acusados, de transportar la droga encaja plenamente en las conductas tipificadas en artículo 368 del C.P. siendo evidente dada la cantidad de hachís que estaba destinado al tráfico.

Del citado delito son responsable un concepto de autor del art. 28 del C.P. los acusados por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr. y especialmente de los testimonios de los guardias civiles a los que haremos referencia.

Los acusados en el acto del juicio coincidieron en declarar que no se ratificaban en sus respectivas declaraciones anteriores, que venían como ilegales en una embarcación que no era de ellos que no llevaba droga ,que estaban parados con los motores de la embarcación averiados cuando llegó la guardia civil , que la embarcación no funcionaba porque tenia los motores rotos y ,que una embarcación que no era de la guardia civil paso cerca de ellos

No obstante los agentes de la guardia civil NUM009 , NUM011 , NUM010 y NUM011 que detuvieron a los acusados coincidieron en manifestar que cuando llegaron al lugar donde estaba la embarcación esta intentó huir ante su presencia ,hizo varias maniobras de evasión chocando en una de ellas con la embarcación de ellos causándole daños y tras el choque la abordaron y detuvieron a los cuatro hombres que estaban en el interior ; que cuando llegaron no había otro barco ; que vieron como desde esa embarcación arrojaban fardos al agua y recogieron fardos que flotaban; que dentro de la embarcación había mas fardos ; que detuvieron a los cuatro ocupantes de la embarcación y los subieron a la suya; que como recogieron fardos del agua y su embarcación estaba muy llena y dañada pidieron auxilio a Cádiz . El agente NUM009 también declaró que los acusados llevaban teléfonos .

El agente NUM013 declaró que llegó una vez que los acusados ya habían sido detenidos y que recogieron los fardos que estaban en el agua alrededor de la embarcación de los detenidos , que eran de iguales características a los que estaban en la embarcación de la guardia civil, que en la embarcación de los acusados ya no había fardos pero si garrafas de gasolinas y que dicha embarcación no tenía matrícula así como que no había más personas alrededor sólo los agentes y los detenidos. Igualmente declaró que se llevaron el barco de los detenidos navegando hasta Santi Petri, que arrancaron los motores y el barco funcionaba. También el guardia civil NUM010 declaró que se la llevaron navegando con algunos fardos y el agente GC NUM012 que los motores de la embarcación de los detenidos funcionaban, que en principio la remolcaron pero luego se la llevaron navegando .

Los citados testimonios de los agentes de la guardia civil coincidentes y concordantes, de cuya imparcialidad no existe razón alguna para dudar ,deben prevalecer sobre las declaraciones de los acusados. Asimismo no sería lógico que si únicamente estaban los acusados en una embarcación sin que portaran droga, fuera necesario que los agentes que lo detuvieron pidieran ayuda a Cádiz pues la embarcación que tripulaban los agentes que lo detuvieron, como ha manifestado el agente NUM010 tenía de 10 a 11 metros de eslora y 2 motores, por lo que podría haber trasladado a los cuatros acusados a Barbate, siendo más lógico que esta ayuda se pidieran debido a que ya transportaban algunos fardos y había mas fardos en el agua para recoger y transportar.

Por tanto está plenamente acreditado que la embarcación en donde se hallaban los acusados no tenia los motores averiados , sino que estaba navegando portando numersos fardos -que analizados han resultado ser hachís- , y que ante la presencia de la guardia civil, tiraron al agua gran parte de los fardos que portaban e intentaron huir con distintas maniobras que dieron lugar a la colisión con la embarcación de la guardia civil .

En en el acto del juicio el GC NUM009 manifestó que un helicóptero de la guardia civil les guio hacia la embarcación , les dijo que estaban tirando fardos y que cuando ellos la alcanzan el helicóptero se fue . Los demás agentes de la guardia civil que iban en la misma embarcación que el anterior , NUM012, NUM010, y NUM011 también manifestaron que el helicóptero vio primero la embarcación y los guió hasta ella. Resulta por tanto absolutamente irrelevante los testimonios de los ocupantes del helicóptero al haber contado con prueba directa de cargo acerca del contenido de la embarcación y de sus cuatro ocupantes

No ha existido ninguna ocultación sobre la intervención de dicho helicóptero pues ya en el atestado consta que el sargento NUM014 del departamento marítimo del mapa de Algeciras(Cádiz) manifiesta que: 'sobre las 11:00 horas nos participa helicóptero del cuerpo con base en Rota de su posición actual, guiándonos en todo momento hacia dicha embarcación, la cual ya se tenía conocimiento de que era tipo trimotora , con cuatro individuos a bordo y que estaba cargada de fardos comúnmente utilizado para el transporte de hachís. Se pone rumbo hacia la misma...' Por tanto, el helicóptero que avistó e indicó la localización a la guardia civil del DM de Algeciras, tenia su base en Rota y su actuación se limitó,como han declarado los agentes de la guardia civil en juicio, a comunicar la existencia de la embarcación y guiar hacia la misma . Por tanto es lógico que cuando el Juzgado Instructor oficia a la policía judicial de Barbate para que remitiese en copia de las grabaciones realizadas por el helicóptero el día 13 de mayo de 2019 en relación a su atestado NUM015 en el que se en el que resultaron detenidos los investigados Iván, Manuel , Gervasio y Joaquín ,la policía judicial de Barbate evacuara el trámite manifestando que 'no existe constancia de que interviniera helicóptero alguno .' pues en el operativo de la Guardia Civil de Barbate no intervino ningún helicóptero .

El hecho de que el helicóptero hubiera podido realizar una unas grabaciones en la que además se pudiera apreciar la existencia en dos embarcaciones, carece de toda base probatoria, debiéndose recordar que los agentes intervinientes coincidieron en manifestar que sólo estaba la embarcación de los acusados. A mayor abundamiento, la existencia de en su caso de otra embarcacion no desvirtuaría que los acusados fueron sorprendidos ' in fraganti' a bordo de una embarcación portando un alijo de hachís.

SEGUNDO.-Se impugna por la defensa de los acusados la cadena de custodia de la droga intervenida .

Como razonó el TS en sentencia de fecha 19-11- 15 '.... la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ).

Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28-12 ). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco o un error sobre cualquier dato decisivo para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).Las objeciones que suelen hacer las partes a la práctica de la cadena de custodia afectan a cuestiones de naturaleza fáctica que, como tales, se hallan sujetas a las reglas generales sobre valoración de la prueba.

En otras palabras, no se pueden confundir los dos planos: irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...)es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad (STSS 506/2012, de 11-6; 884/2012, de 8-11; 195/2014, de 3-3;y 508/2015, de 27-7, entre otras).'

Obra al folio 80 las actuaciones un acta de recepción de sustancia estupefaciente la Dependencia de Sanidad relativa al expediente de sanidad NUM016 con fecha de entrega 8 de mayo de 2019 en el que se hace referencia al número atestado NUM017 del equipo de la policía judicial de Barbate, como fecha de aprensión el 28 de abril de 2019, y el nombre de cuatros encartados, posiblemente marroquíes, que no coinciden con los acusados del presente procedimiento, consistiendo la aprensión en un decomiso de 7 fardos grande de polvo prensado con un peso neto de 251.856 grs. Obviamente ,puesto que los hechos aquí enjuiciados datan del 13 de mayo de 2019 y el expediente de sanidad relativo a los 52 y 25 fardos es el 11/19/ 5517 ,dicho acta no se corresponde con las presentes actuaciones y se ha incorporado a las mismas por error, no afectando por tanto a la cadena de custodia de la droga del presente procedimiento .

Centrándonos por tanto en el hachís intervenido en estas actuaciones ,el agente de la guardia civil NUM018 se ratificó en la diligencia de entrega a la Dependencia de Sanidad en la que consta que se entregaron 52 y 25 fardos de sustancia marrón presuntamente hachís, que se describe en cuatro apartados:1 bellotas con un peso neto de 66.340 grs;2 hachís mojado con peso neto de 93.200 grs ; hachís blando con peso neto de 656.634 grs;4 hachís 1.561781grs

Dicho agente declaró que la droga se deposita en sus dependencias y cuando Sanidad la pide la llevan, pudiendo llevar varias partidas ,pero siempre cada partida de droga con su documentación y con escolta; que ,si p .ej un alijo está dividido en dos, hay dos cadenas de custodia ,de forma que no pueden confundirse los alijos ;y en concreto respecto al caso presente se ratificó en su diligencia de entrega a Sanidad y manifestó que comprobó la cadena de custodia y el mismo llevó la droga a Sanidad estando presente cuando allí se pesó.

La técnico de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz NUM019 se ratificó en la diligencia de entrega de fecha 16 de mayo de 2019 y manifestó que recibió la droga de la unidad aprehensora, que la traen con la cadena de custodia , que llegó todo el alijo el mismo día y ella pesó los 77 fardos pero no los analizó .

Por último la técnico NUM020 se ratificó en su informe pericial obrante al f 104 de las actuaciones , manifestando que hizo análisis conforme a los protocolos , que su compañera realizó el pesaje y muestreo y ella analizó las muestras, que no sabe cómo llega la droga ya que ella trabaja en el laboratorio con muestras y la supervisión de la cadena custodia la hacen en momento de la recepción. En dicho informe consta que el análisis se hizo el 22 de mayo de 2019.

Por todo lo expuesto no se aprecia ninguna ruptura en la cadena de custodia de las sustancias intervenidas que pudiera hacer dudar de que las sustancias analizadas fueran las intervenidas, siendo además significativo que en la diligencia de entrega consta que parte del hachís está mojado, pues ,como ya hemos expuesto, los agentes de la guardia civil manifestaron que los acusados tiraron fardos al agua y que recogieron diversos fardos del agua.

TERCERO.-El Pleno de la Sala Segunda del T.S. de 19 de octubre de 2.001 acordó que, respecto al hachís, la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia, por lo que es de aplicación en el presente caso en el que resultaron aprehendidos 2.377.957 gramos.

Igualmente es de aplicación el subtipo agravado de extrema gravedad del artículo 370 número 3 del CP al haberse utilizado como medio de transporte para la introducción del hachís una embarcación, pues, como señaló el Tribunal Supremo en su auto de 13 de septiembre de 2.012 ' La modificación del artículo 370 del Código Penal por Ley Orgánica 5/2010 ha ampliado el concepto de extrema gravedad a través de la notificación de la utilización como medio de transporte específico el de embarcaciones. Tal y como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 , se precisa más adecuadamente la agravante de buque, en la que venían detectándose algunos problemas interpretativos, añadiéndose el término embarcación a fin de permitir la inclusión de otros tipos de embarcaciones habitualmente utilizadas en estos delitos, como, por ejemplo, las semirígidas. Lo que el legislador quiere sancionar es la utilización de medios de transporte marítimo, con la finalidad concreta de realizar con mayores facilidades el traslado de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas, con las ventajas que proporciona la utilización privada de estos medios de locomoción a efectos de facilitar el éxito de la consumación del delito y asegurar la impunidad. ( STS 220/2012, de 2l de marzo)'

CUARTO .-Los hechos declarados probados son también constitutivos de un delito de contrabando previsto y penado en el art. 2.2 en relación con el art 1.12 de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre de Represión del Contrabando en relación con el RD Ley 16/2018 de 27 de octubre.

El citado art 2,2 dispone que cometen delito de contrabando, siempre que el valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos sea igual o superior a 50.000 euros, los que realicen entre otras conductas operaciones de importación, exportación, comercio, tenencia, circulación de géneros estancados o prohibidos, incluyendo su producción o rehabilitación, sin cumplir los requisitos establecidos en las leyes.

Y el art 1.12 que a los efectos de la presente Ley se entenderá por'géneros prohibidos': todos aquellos cuya importación, exportación, circulación, tenencia, comercio o producción estén prohibidos expresamente por tratado o convenio suscrito por España, por disposición con rango de ley o por reglamento de la Unión Europea. El carácter de prohibido se limitará para cada género a la realización de la actividad o actividades que de modo expreso se determinen en la norma que establezca la prohibición y por el tiempo que la misma señale .

Así mismo el apartado 1º del art. Único del RD Ley 16/18 dispone : 'Tendrán la consideración de género prohibido, a los efectos de lo dispuesto en el apartado 12 del artículo 1 de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de este artículo, las siguientes embarcaciones:

a) Las embarcaciones neumáticas y semirrígidas susceptibles de ser utilizadas para la navegación marítima que cumplan alguna de las siguientes características:

i. Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea menor o igual a 8 metros de eslora total, que dispongan de una potencia máxima, independientemente del número de motores, igual o superior a 150 kilovatios.

ii. Todas aquellas cuyo casco, incluida en su caso la estructura neumática, sea mayor de 8 metros de eslora total.

b) Las embarcaciones neumáticas o semirrígidas diferentes de las descritas en el apartado anterior, así como cualquier otra embarcación y los buques de porte menor cuando se acredite la existencia de elementos o indicios racionales que pongan de manifiesto la intención de utilizarlas para cometer o para facilitar la comisión de un acto de contrabando.

Salvo prueba en contrario, se considerarán elementos o indicios racionales:

i. El incumplimiento de la obligación de registro y matriculación que resulten aplicables a la embarcacióno buque de porte menor.

(...)

El carácter de género prohibido se extenderá a la fabricación, reparación, reforma, circulación, tenencia o comercio de las embarcaciones citadas en el presente apartado, así como a la navegación por cualquier punto de las aguas interiores, mar territorial español o zona contigua.'

En el presente caso no ha quedado determinado quien realizó la fotografía de dos embarcaciones que obran folio 5 de las actuaciones .No obstante siéndole exhibida dicha fotografía en el acto del juicio al agente de la guardia civil NUM013, manifestó que el iba en la embarcación de la izquierda y que la que está más afuera con tres motores es la intervenida a los detenidos; que la de los detenidos tiene una antena de radar abatible que seguramente se abatió cuando se trasladó al depósito en camión;y que se ve desinflada la aleta de estribor de la embarcación.

Exhibidos los folio 235, 236 y 237 de las actuaciones ,declaró que por las fotos no puede decir que las embarcaciones sean las mismas que la del folio 5, pero si que tienen iguales características, reiterando que reconoce claramente las embarcaciones del folio 5. También declaró que la embarcación de los acusados no tenía matrícula y que vio daños en las dos embarcaciones

El agente NUM010 declaró en juicio que la embarcación de los detenidos tenía tres motores grandes de 300 ó 350 caballos y de 10 a 12 metros de eslora y el agente NUM011 que tenía tres motores , si no recordaba mal de de 300 caballos y de 11 a 12 metros de eslora , así como que cree que no tenía matrícula.

En el acto del juicio el perito Lucio de la Capitanía Marítima de Cádiz se ratificó en su informe de fecha 8 de junio de 2020 en el cual tasa dos embarcaciones y 3 motores.

Una de ellas se identifica como de nombre Sonimar con matricula VU-....-.... y NIB NUM021 y con 5,35 m de eslora ,la cual como se desprende de la comunicación de la policía judicial obrante al f 235 de las actuaciones y de las declaraciones ya expuestas de los agentes de la guardia civil intervinientes no tiene relación con el presente procedimiento.

En cuanto a la otra embarcación que se describe como 'semirrígidas sin nombre matrícula o inscripción alguna', constan en el referido informe que las dimensiones aproximadas son 'E 12m ,m3m', que se encuentra en estado de conservación deficiente tanto la parte rígida (de fibra) como los flotadores,estimándo el valor del casco en 15.000 €. En cuanto a los 3 motores el valor aproximado de cada motor se estima en 35.000 €.

Dicho perito en el acto del juicio manifestó que tasó la embarcación que le indicó el personal de custodia del barco.

Siendo solicitado por el Juzgado ampliación de dicho informe (modelo de motor peritado, precio en estado nuevo etc ) , la Capitanía Marítima de Cádiz informo que los términos en que se solicitaba la ampliación de la tasación excedían de sus competencia, por lo que la tasación se hizo por el perito Romeo ,obrando en autos su informe de fecha 15 de diciembre de 2020(f 248 de las actuaciones ) ,en el cual cual se ratificó el acto del juicio ,en el que tasa una embarcación neumática semirrígida de 12 m de eslora provista de 3 motores de 350 CV en 97.570 € ,si bien en el acto de juicio aclaró que se había confundido ya que el valor venal sería 63.900 pero que el valor de los motores sería el mismo del informe de 59.836 €.

Por tanto no existe duda de que la embarcación y tres motores tasados ha sido los que venían utilizando los acusados en el momento de su detención.

Ambos informes coinciden en que la embarcación tasada es neumatica semirigida , carece de matrícula, tres motores de 350 CV y tiene unos 12 m de eslora, por lo que conforme la normativa expuesta, tendría la naturaleza de género prohibido .

No está acreditado cuál de los acusados fuera el que pilotase la embarcación, no obstante ello es irrelevante a los efectos del presente delito de contrabando pues como razonó el TSJA en sentencia de fecha 27-5-21 en supuesto similar al presente no es necesario que se realicen funciones de pilotaje o de asistencia mecánica o técnica pues las referencias del Real Decreto Ley 16/1018 a la figura del operador son atinentes a la tenencia y uso legal o legalizable de embarcaciones ,no a su empleo para delinquir, siendo evidente que los acusados no se hallaban en la nave por mero esparcimiento disfrute o descanso sino que la utilizaban para trasladar a la costa el alijo intervenido y además el último párrafo del apartado primero del Real Decreto Ley extiende el carácter de género prohibido a'la navegación por cualquier punto de las aguas interiores, mar territorial español o zona contigua' definiendo el diccionario de la RAE en su primera acepción la acción de navegar como 'viajar en un buque o en otra embarcación generalmente por mar' y sólo se refiere a su significado como' pilotar una nave una nave' en su tercera acepción.

Como razona la referida sentencia del TSJA 'Partiendo de que la embarcación intervenida es género prohibido a los efectos legales de estudio, calificación esta que no es cuestionada por ninguna de las partes y resulta además patente a la vista de las características de la nave y de las circunstancias de su aprensión, considera esta Sala de apelación que, como razona la Audiencia Provincial de Cádiz la coincidencia de las conductas tipificadas en los artículos 368 del C.P . y 2,2 de la ley especial da lugar a un concurso de delitos y no de normas como sostienen las defensas no sólo por la heterogeneidad de los bienes jurídicos protegidos por uno y otro tipo penal, sino también porque se trata de conductas diferentes que recaen sobre objetos distintos, en un caso el producto estupefaciente objeto de tráfico y en otro la embarcación cuya tenencia y empleo genera la aplicación del precepto penalmente sancionador del contrabando.

Igualmente rechazamos que la aplicación conjunta del subtipo agravado del artículo 370.3 del C.P . y la del tipo de contrabando constituya una duplicidad de sanciones infractoras del principio non bis in idem dada la heterogeneidad de los bienes jurídicos que se trata de proteger en una y otra figura legal.

Consideramos sin embargo que el concurso es medial y no real (...)el apartado1b) del artículo único del Real Decreto Ley 16/2018 integrador del concepto legal de género prohibido a los efectos que nos ocupan considera género prohibido 'cualquier otra embarcación y los buques de porte menor cuando se acredite la existencia de elementos o indicios racionales que pongan de manifiesto la intención de utilizarlas para cometer o para facilitar la comisión de un acto de contrabando'. En el presente caso, es patente que la embarcación era usada para cometer un acto de contrabando cuál es la entrada de sustancias estupefacientes en la península, aunque este acto delictivo consistente en la traída de la droga no sea objeto de sanción penal como tal delito de contrabando al existir -aquí si-concurso de normas que, con arreglo al art 8.4 del Codigo Penalpueda resuelto a favor del delito contra salud pública por ser el más grave de ambos, tal y como resolvió el la introducción vía marítima de un alijo de estupefaciente como el que nos ocupa Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo mediante acuerdo de 24 de febrero de 1997 y como expresa por ejemplo la sentencia 640/2004 de 20 de mayo . Dicho de otro modo , la introducción vía marítima de un alijo de estupefaciente como el que nos ocupa, actividad tipificada como delito de contrabando aunque absorbido por el delito contra salud pública por concurso de leyes, requiere necesariamente del empleo de embarcación, la cual siempre será refutable como género prohibido por prescribirlo así el citado artículo u único apartado 1b) del Real Decreto Ley 16/2018 de manera que el concurso debe ser definido como ideal '

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal .

El artículo 21.5ª del Código Penal considera circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Como señala la sentencia del TS de 12-7-04:'En primer lugar y respecto a la atenuante del art. 21.5 del Código penal la doctrina jurisprudencial mantiene, por regla general, la dificultad de aplicación de esta atenuante en los delitos de simple actividad como es el tráfico de drogas, ya que no puede decirse que se hayan reparado los efectos del delito cuando se trata de ilícitos penales de peligro sin necesidad de resultado o efectos especiales como elementos integrantes del tipo penal (véase también STS de 29 de septiembre de 1.999 ).( STS 10-7-2002 )) Se contempla, en el art. 21.5 , una conducta que ha de orientarse en cualquiera de esas dos direcciones, ambas relacionadas con la circunstancia de que el delito haya producido daños a la víctima, cuyos efectos sean susceptibles de reparación o de disminución, lo que ya de por sí constituye un serio obstáculo a la apreciación de la atenuante en delitos de mera actividad ( STS nº 1215/1999, de 29 de setiembre , y nº 952/2000, de 2 de junio), a los que no se anuda un daño concreto con el que relacionar la actitud reparadora, o tendente a disminuir sus efectos, del acusado. A mayor abundamiento, la razón de ser de la atenuante es, precisamente, y por consideraciones de política criminal, la protección de las víctimas, a través de la estimulación de la reparación del daño que se les ha causado o de la disminución de sus efectos, lo cual incide en la consideración anterior reforzando el sentido de la misma.( STS 10-4-2002 ) '

El informe pericial realizado por Romeo 1 de octubre de 2020 que tasa los daños ocasionados en la embarcación neumática del SM de la guardia civil en 9.350 € no ha sido impugnado , por lo que se tiene por acreditado tal extremo.

Conforme a la doctrina expuesta ,en el caso de autos el abono por los acusados de 9.350 a los que ascienden los daños causados por los mismos en la embarcación de la Guardia Civil , supone el abono de la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos ,pero no la concurrencia de dicha atenuante.

SEXTO.-La atenuante de dilaciones indebidas se regula en el art. 21.6 ª en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '. Es por tanto un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de

En el presente caso la causa se inició por auto de 15 de mayo de 2019 , por lo que el tiempo global de duración del proceso atendida la pluralidad de imputados, y la relativa complejidad de la investigación queda comprendido dentro de parámetros razonables, por lo que no concurre la atenuante invocada .

A mayor abundamiento ha de señalare que no se han producido lasparalizaciones relevantes alegadas por las defensas , como el trascurso de más de un año desde que la causa llega a Fiscalía y se solicita que se tome declaración por el delito de contrabando o de 14 meses para que se peritase la embarcación , pues en dichos periodos se han practicado diversas diligencias como análisis de la droga , tasación de daños , declaraciones testificales etc

SEPTIMO.-En cuanto a las penas a imponer el artículo 77, 3 del C.P. establece que 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior. '

En el presente caso la pena más grave es la correspondiente el delito contra la salud pública del art 368 del C.P. en relación con los artículos 369.1.5ª y 370.3 del mismo texto que oscila entre 4 años y 6 meses de prisión a 6 años y 9 meses de prisión, por lo que teniendo en cuenta que la cantidad de hachís que transportaban(2.377.957grs) superaba muy ampliamente la cantidad que ya había permitido apreciar la agravante específica de notoria gravedad ,así como las características y valor del bien objeto de contrabando, se impone la pena de 8 años de prisión así como dos multas de 10 mil euros cada una , sin que proceda responsabilidad personal subsidiaria por impago de las mismas .

OCTAVO.-De conformidad artículo 374 del CP se acuerda el comiso de la droga, siete teléfonos móviles ,embarcación y tres motores intervenidos a los que se dará el destino legal.

NOVENO.Se imponen a los acusados proporcionalmente las costas del procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, y en los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

DECIMO.-Establece el art. 504-2 in fine de la LECriminal que si el imputado fuera condenado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la Sentencia, cuando ésta hubiera sido recurrida.

En el caso que nos ocupa es un hecho ya objetivo que se ha impuesto una pena elevada a los acusados que hace mas real el riesgo de fuga para eludir el cumplimiento de tal condena, por lo que se acuerda la prorroga de la prision provisional hasta la mitad de la pena impuesta , que teniendo en cuenta el tiempo de privación de libertad ya sufrido se situa en el 11-5-2023.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Iván, Manuel , Gervasio y a Joaquín como autores penalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que no causan grave daño a la salud con las circunstancias agravantes específicas de extrema gravedad por la cantidad de droga y utilización de embarcación y de un delito de CONTRABANDO en concurso medial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad final a las penas conjuntamente para ambos delitos ,a cada uno de ellos, de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dos multas de 10 mil euros cada una así como al pago de las costas del presente procedimiento.

Se acuerda prorrogar la prisión preventiva de los condenados Iván, Manuel , Gervasio y a Joaquín hasta la mitad de la pena impuesta, esto es hasta el 11/05/2023.

Se acuerda el comiso de la droga, siete teléfonos móviles ,embarcación y tres motores intervenidos a los que se dará el destino legal.

Se acuerda el comiso definitivo y la destrucción de la sustancia intervenida.

Se acuerda la PRORROGA DE LA PRISION PROVISIONAL de Iván, Manuel , Gervasio y a Joaquín hasta la mitad de la pena impuesta , esto es hasta .

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de apelación que se podrá interponer por escrito, y por ante esta Sala,dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-

En Cádiz a 17 de Noviembre de dos mil Veintiuno . La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 271 de 2021. La presente Sentencia es pública. Doy fé.