Sentencia Penal Nº 271/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 365/2019 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 365/19-3

Procedimiento: Rollo Juicio Oral nº 215/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona (dimanante del Procedimiento Abreviado nº 212/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona)

S E N T E N C I A NÚM. 271/2021

Tribunal:

Magistrados

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

Mª Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a 28 de julio de 2021

Ha sido visto ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona en fecha 14 de diciembre de 2018, en el Rollo de Juicio Oral nº 215/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 212/13 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona, seguido por unos presuntos delitos de estafa y falsedad documental frente a Marcelina y Benedicto.

Ha sido ponente de esta resolución la Magistrada Mª Concepción Montardit Chica

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes (sic):

' Probado y así se declara expresamente que Benedicto, mayor de edad y con antecedentes penales susceptibles de cancelación y Marcelina,mayor de edad y sin antecedentes penales quienes, puestos de común acuerdo y con intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, el día 12 de mayo de 2010, entre las 15.05 y las 15.39 horas, a través de dos terminales de punto de venta (TPV), uno de ellos vinculado a la entidad Servired y el otro a la entidad 4B, procedieron a realizar diversos cargos por importes dinerarios varios sin autorización del legítimo titular de la tarjeta, valiéndose para ello de un duplicado de la tarjeta de crédito perteneciente a la entidad bancaria Banesto con núm. NUM000, a nombre de Nuria, y que está asociada a la cuenta titularidad de su marido Celso, y realizaron otro cargo por importe de 2.150 euros valiéndose de una clonación de la tarjeta de crédito perteneciente a la entidad bancaria de La Caixa d'Estalvis y Pensions con núm. NUM001, cuyo titular es Reyes, la cual tampoco había prestado su consentimiento, sin que exista constancia del conocimiento o

participación de los acusados en las clonaciones de las tarjetas referenciadas.

Concretamente, los acusados, a través del terminal TPV de Servired realizaron las siguientes operaciones:

- A las 15:07:48 horas se intentó un cargo que fue denegado por importe de 1.610 euros en la tarjeta núm. NUM000.

- A las 15:05:00 horas realizaron un cargo autorizado por importe de 985 euros.

- A las 15:06:00 horas realizaron un cargo autorizado por importe de 1.574 euros.

- A las 15:10:00 horas realizaron un cargo autorizado por importe de 3.514 euros.

- A las 15:12:00 horas realizaron un cargo autorizado por importe de 5.609 euros.

- A las 15:17:00 horas realizaron un cargo denegado por importe de 9.800 euros.

- A las 15:19 horas realizaron un cargo autorizado por importe de 1.900 euros.

Como consecuencia de las operaciones anteriormente descritas, los acusados expidieron los correspondientes tickets de compra justificativos de las mismas a los que incorporaron la firma de tercera persona que no había tenido intervención alguna en la operación.

El TPV de Servired se encontraba asociado al núm. de cuenta NUM002 de la entidad bancaria BBVA, cuyo titular era la sociedad Papa Carlos SL, figurando como persona autorizada el acusado Benedicto. El TPV de 4B se encontraba asociado al núm. de cuenta NUM003 de la entidad Banco Santander, cuyo titular era la sociedad Papa Carlos SL, figurando como persona autorizada el acusado Benedicto.

A través de dicha mercantil el acusado gestionaba el establecimiento Bar Musical Emporio, con núm. de comercio NUM004, el cual se encontraba cerrado al público en la fecha de los hechos, y que se encuentra ubicado en el local sito en la calle Barbastre 21 de la localidad de Salou, propiedad de Angelica, en el que prestaba sus servicios la acusada Marcelina.

Los perjudicados propietarios de las tarjetas de crédito no reclaman ya que los importes cargados por los acusados no llegaron a retraerse de manera efectiva de las cuentas de su titularidad a las que las tarjetas se encontraban asociadas al sospechar las entidades bancarias del uso fraudulento de las mismas.

El presente procedimiento ha sufrido paralizaciones no imputables a los acusados, durante la instrucción entre las fechas 14.09.2011 a 12.04.2012, entre el 26.05.2012 y el 20.03.2013, entre noviembre de 2013 y 18.03.2014, y también durante la fase de enjuiciamiento entre el Auto de admisión de prueba de fecha 28.09.2015 y la celebración de juicio.'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo (sic):

' PRIMERO.- Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Marcelina y Benedicto, como autores responsables de un delito continuado de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248.21, 249 y 74 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 CP, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1 2º y 3º CP, en relación con el art. 74 CP, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP como muy cualificada, a las penas, por el primer delito, de PRISIÓN de OCHO MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y por el segundo delito, las penas de PRISIÓN de UN AÑO, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA de SEIS MESES con cuota diaria de 6 euros (1.080 euros cada uno), y responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo dispuesto en el art. 53 del Código Penal en caso de impago.

SEGUNDO.- Se impone a los condenados el pago de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Marcelina, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido a trámite y conferido traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, interesando la confirmación de la sentencia.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como tales los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena tanto al acusado no recurrente Benedicto, como a la acusada recurrente Marcelina, considerándolos autores a cada uno de un delito continuado de estafa en grado de tentativa y un delito continuado de falsedad en documento mercantil, se alza en apelación la Sra. Marcelina para hacer valer varios motivos que son impugnados por el Ministerio Fiscal, oponiéndose mediante un pormenorizado informe en el que viene a combatir cada una de las alegaciones incorporadas al

recurso, de las que a continuación procedemos a su respectivo análisis y pronunciamiento.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, de alcance rescindente, viene referido a la falta de motivación en la que, al parecer de la parte recurrente, ha incurrido la Jueza en su sentencia.

El motivo no puede prosperar. De una mera lectura de la sentencia se obtiene que la jueza ha proporcionado la razón en la que ha basado su pronunciamiento de condena, citando la prueba personal practicada y su contenido, así como la prueba documental, para dar cuenta del porqué, con fundamento en tales medios probatorios, ha alcanzado el convencimiento sobre la realidad de los hechos y la calificación jurídica que le merecen, sobre la culpabilidad de los acusados, sobre las penas que considera ajustadas a los delitos y sobre las circunstancias concurrentes que influyen en la individualización de las mismas.

El deber de motivación se mide por parámetros de suficiencia explicativa sobre las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda conocer el porqué del gravamen y, en lógica correspondencia, que pueda combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos, como así ha acontecido en el caso que nos ocupa.

En definitiva, la parte recurrente ha podido conocer los motivos que han hecho a la jueza convencerse de la procedencia de sus pronunciamientos. Y no podemos en esta alzada alcanzar otra

conclusión que esta, es decir, que los ha conocido, pues han sido explicados en la sentencia y, de hecho, han sido combatidos en el recurso.

En realidad la parte recurrente, bajo un motivo de forma -la falta de motivación- lo que viene a combatir es un motivo de fondo que tiene que ver con los argumentos de la sentencia. Pero la divergencia sobre los pronunciamientos es cuestión distinta a la falta de motivación que se pretende concurrente, generadora de indefensión y causante de nulidad, la cual no identificamos.

TERCERO.-También con alcance rescindente se alega en el recurso que procede declarar la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías, ya que la segunda sesión del juicio se celebró pasados los treinta días que prevé el artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado.

Analizadas las actuaciones, observamos que tras otros señalamientos dejados sin efecto, se señaló finalmente juicio para celebrarse en una sola sesión el 9 de enero de 2018.

Comoquiera que en dicha sesión se interesó por la defensa de la Sra. Marcelina -al hacer valer el Ministerio Fiscal posible contradicción durante la práctica de prueba personal conforme al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-, que se suspendiera el juicio a fin de que la declaración sumarial fuera leída por el Letrado de la Administración de Justicia, ello provocó la suspensión y que hubiera de

ser señalado día para la continuación.

A tal efecto se señaló el 12 de febrero, fecha en la que tuvo que ser nuevamente suspendido dado que no compareció la defensa de la Sra. Marcelina.

Se fijó nueva fecha para el 19 de febrero, que también hubo de dejarse sin efecto a instancia de la defensa de la Sra. Marcelina por diligencias preferentes de asistencia a detenidos en Juzgado de guardia.

Señalada nuevamente sesión de juicio para el 23 de febrero, volvió a suspenderse en este caso por imposibilidad de comparecer el Ministerio Fiscal, fijándose como próxima fecha el 2 de marzo, en la que tampoco se pudo celebrar dado que la acusada aquí recurrente Sra. Marcelina había sido detenida en otra causa e iba a pasar a disposición judicial en un Juzgado de Barcelona.

Por último, se señaló el 13 de abril, fecha en la que efectivamente se celebró la segunda sesión.

Visto lo visto, estimamos que tampoco en este caso es prosperable la pretensión de nulidad.

Partamos, con cita de la STS 308/18, de 21 de junio, de que lo que pretende la Ley procesal penal con el plazo de treinta días establecido en su artículo 788, es que se observe el principio de concentración de manera que la prueba, que ha de ser valorada en forma conjunta y

racionalmente, se desarrolle en un espacio temporal cercano. En el caso que contempla la citada sentencia, que entendemos trasladable al que nos ocupa, se había procurado esa cercanía del enjuiciamiento y el juicio se había desarrollado tan pronto había sido posible sin lesión alguna del principio de concentración que, además, en ningún momento había sido puesto de manifiesto por el recurrente, como acontece también el supuesto que analizamos, pues mención alguna a ello se hace en el recurso.

Para el Tribunal Supremo, la irregularidad en la inobservancia del plazo no se traduce necesariamente en la causación de indefensión de un recurrente, el de aquel caso, que no la expresaba, y que además contribuyó a dicha inobservancia al solicitar la suspensión para asegurar la comparecencia de los testigos, lo que nos parece igualmente predicable en este supuesto cuando al menos tres de las suspensiones de la segunda sesión del juicio fueron consecuencia, dos de ellas, por causa del letrado, al parecer una injustificada y otra justificada, y la tercera, porque no pudo comparecer la propia acusada aquí recurrente al estar sujeta a otro procedimiento en calidad de detenida; sin perjuicio de que una de las suspensiones obedeciera a imposibilidad del Ministerio Fiscal.

A todo ello añadir que la indefensión necesaria para justificar una nulidad de actuaciones tampoco la identificamos desde el punto de vista de que, siendo la razón de ser del plazo mensual la concentración a efectos de valoración conjunta y racional de la prueba, los jueces disponemos desde tiempo ya muy considerable, de medios de

reproducción videográfica que facilitan la concentración en la labor valorativa de medios probatorios practicados en distintas sesiones.

CUARTO.-Como siguiente motivo anulatorio invoca la parte recurrente de nuevo vulneración del derecho a un procedimiento con todas las garantías, al iniciarse el juicio indebidamente pese a la ausencia de un testigo propuesto y admitido, que no había sido citado, y que consideraba esencial para su estrategia defensiva.

Cabe decir que sobre este testigo se solicitó en el mismo recurso, para el caso de no estimarse las pretensiones anulatorias, que fuera practicada su declaración en esta segunda instancia, y ello fue denegado mediante auto de este tribunal, que recurrido en súplica, fue confirmado.

Ya en el auto denegatorio veníamos a decir, y lo traemos ahora a la sentencia, que la referida prueba, en efecto, fue propuesta tanto por la acusación como por las defensas en los respectivos escritos de conclusiones provisionales y admitida en el auto de admisión de pruebas, y consistía en la testifical del Sr. Romualdo. Por el Juzgado se intentó localizar al referido testigo tanto para la inicial celebración del juicio como en todas las ocasiones en que el juicio fue suspendido y nuevamente señalado, sin que el letrado de la parte recurrente proporcionara tampoco ninguna información para facilitar la localización.

Todos los intentos resultaron infructuosos y, en esa medida, la testifical

admitida no fue practicada por causa, desde luego, no imputable a la parte que la propuso, pero tampoco al órgano judicial se debió la incomparecencia del testigo dado que fue repetidamente intentada la citación sin resultado.

El Juzgado admitió la prueba propuesta por las partes para su práctica en el plenario, pero ello necesariamente conlleva como contrapartida que resulte factible que la prueba pueda estar finalmente a disposición del órgano judicial, lo que, evidente resulta en este caso, no fue así.

Por otra parte, tras el análisis de las pruebas propuestas, consideramos que la no práctica tampoco generó para la parte recurrente indefensión derivada de una esencialidad tal de esa prueba en particular que, de haberse practicado hubiera llevado a un pronunciamiento distinto en la sentencia de instancia.

Y ello a pesar de que el testimonio realmente tampoco hubiera resultado reproducible en el plenario por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dado que no se realizó con contradicción en fase de Instrucción. Pero aun y todo, no pudiendo contar con ese testimonio ni presencialmente ni por vía del referido artículo, el resto de las pruebas, en especial la testifical de la Sra. Nuria, de la que haremos mención más adelante, vendría a neutralizar absolutamente lo que la defensa de la acusada afirma que dijo dicho testigo en fase sumarial, lo cual, no podemos dejar de notarlo y aunque en la revisión de la valoración de la prueba debamos prescindir de la declaración sumarial del Sr. Romualdo, y lo haremos, no se ajusta realmente ya que dijo

lo contrario, por lo que sinceramente estimamos que en caso alguno habría sido beneficiosa para la defensa su práctica.

QUINTO.-A continuación, pretende la parte recurrente la nulidad de actuaciones por vulneración de derechos fundamentales al haberse celebrado el juicio por magistrada recusada que no aceptó la recusación.

Procede igualmente la desestimación del motivo. La parte recurrente pretende hacer valer con ocasión de este recurso de apelación un argumento propio del incidente de recusación, sometido a su propia tramitación y régimen de recursos.

Y no solo es que conste en autos resuelta la recusación, sino que trasciende absolutamente de la naturaleza del recurso que nos ocupa y del objeto a examinar, lo que plantea la defensa con ocasión de este motivo.

SEXTO.-También alega error en la valoración de la prueba bajo la rúbrica de indebida aplicación de la teoría de la prueba de indicios, infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Considera que los indicios han sido valorados por la Jueza de instancia de forma irracional e incoherente, conduciéndola a una inferencia ilógica, con inversión de la carga de la prueba. Insiste en la importancia de la prueba no practicada del testigo no localizado Sr. Romualdo, y denuncia que la Jueza se haya servido de su declaración

sumarial para fundar su pronunciamiento, cuando la misma se practicó sin la asistencia del abogado de la defensa.

En este punto, dando la razón a la recurrente en el sentido de que debemos prescindir de esta prueba sumarial, que no se introdujo vía artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo solicitado ni aplicable al caso por otra parte, lo cierto es que el resto de la prueba es tan sólida a los efectos que nos ocupan, que no afecta en absoluto la falta de este testimonio para tener fundamento en el que basar el pronunciamiento de condena.

Y es que no hay sino que acudir a los testimonios del Sr. Celso y de su esposa la Sra. Nuria, usuaria de una de las tarjetas con las que se realizaron por la Sra. Marcelina, sin conocimiento ni autorización de la Sra. Nuria, cargos por importes varios. Dicha tarjeta se encontraba vinculada a una cuenta titularidad del marido, resultando de los testimonios del matrimonio que recibieron aviso de la central de VISA porque se habían pasado del límite de gasto con la tarjeta, la cual tenía la Sra. Nuria consigo en su cartera. Hicieron seguimiento en el ordenador y comprobaron que había cargos simultáneos de dos terminales de punto de venta por diversos importes, en un establecimiento en el que nunca habían estado y que no conocían.

Tales testimonios, del todo carentes de componentes (tampoco se alegan) que pudieran hacer dudar de su veracidad, tratándose de personas que absolutamente nada tenían que ver con los acusados, vienen a evidenciar que la tarjeta fue duplicada y utilizada en

operaciones desconocidas para su titular y usuaria, y que lo fue por la Sra. Marcelina, la cual, asumiendo que la utilizó, pretende con su declaración plenaria haber hecho un uso legítimo de la tarjeta en una operación de compraventa de lotes de vino provenientes de embargos, con la presencia de la compradora, Sra. Nuria, que según manifestó la acusada había sido llevada allí por un chico (supuestamente el Sr. Romualdo -' Pedro Miguel'-) que le proporcionaba clientes. Inverosímil de todo punto.

Otro tanto, en cuanto a medio probatorio sólido y hábil a efectos de enervación del principio de presunción de inocencia, cabe decir del testimonio de la Sra. Reyes, titular de otra de las tarjetas duplicadas y utilizadas fraudulentamente por la Sra. Marcelina, que vino a manifestar que no había autorizado el cargo realizado con su tarjeta, la cual ni había perdido ni dejado a nadie sino que la tenía en su poder, y que no estaba en Salou en aquella fecha.

Añadir a ello la testifical técnica de la Sra. Verónica, responsable de Prevención del Fraude del BBVA, la cual introdujo en el plenario cosas tan ilustrativas y tan identificables en el caso concreto que nos ocupa, como que SERVIRED comunicó que las operaciones superaban los parámetros de operativa normal del establecimiento por el importe, la hora, y el uso simultáneo con otras tarjetas, y además los mossos d'esquadra les comunicaron que el establecimiento estaba inoperativo. Por otra parte ilustró la Sra. Verónica con el dato de que una de las conductas que en VISA se consideran sospechosas es el desdoblamiento de operaciones u operaciones consecutivas por las que

se consigue autorización para cantidades pequeñas, destinadas en su conjunto a conseguir una cantidad mayor eludiendo el control sobre los importes máximos.

Como aconteció en el caso si se observa que en una franja horaria de menos de media hora se realizaron nada menos de doce operaciones de estas características.

Base para la condena lo ha sido también la prueba documental sobre tickets de Servired -BBVA- y Telepago -Banco Santander-, extractos de movimientos bancarios de la cuenta del Sr. Celso, y el extracto sobre operaciones mediante los TPV (folios 34 reverso y siguientes, y 10 a 13).

Así las cosas, que se cuestione en el recurso que la Sra. Marcelina supiera que la tarjeta era clonada no puede tener proyección estimatoria alguna, pues no puede inferirse con lógica otra cosa que no sea esa, siendo que no hay prueba de que la Sra. Nuria estuviera en el establecimiento promoviendo y consintiendo la operación en una compraventa de lotes de vino, y sí de todo lo contrario.

Y otro tanto cabe decir, pues viene de la mano de lo anterior, sobre el cuestionamiento de la incorporación de la firma de tercera persona -la Sra. Nuria- que no había tenido intervención alguna en la operación, pues aparece la firma de la titular de la tarjeta en los tickets expedidos por el TPV como cliente, siendo persona absolutamente ajena y desconocedora de lo que se estaba realizando a su nombre y simulando

su rúbrica.

Si a ello añadimos que los TPV estaban asociados a unas cuentas corrientes bancarias (de BBVA y Banco Santander) cuya titular era la mercantil 'PAPA CARLOS, S.L', apareciendo como persona autorizada en las referidas cuentas el coacusado y también condenado Benedicto, que a través de dicha mercantil gestionaba el Bar musical Emporio de Salou, cerrado al público a fecha de los hechos, ubicado en un local en el que se utilizaban los terminales y trabajaba la acusada aquí recurrente Marcelina, la inferencia de participación criminal defraudatoria no solo es lógica sino única, por conducir a ella de forma unívoca todos los indicios acreditados uno a uno.

En definitiva, existen unas testificales sólidas y un rastro documental de las operaciones que confirman la concurrencia de todos los elementos constitutivos del injusto típico, y la autoría del mismo, por lo que, así las cosas, estimamos ajustadas a las reglas de la lógica la inferencia realizada por la jueza de instancia que, con desestimación del motivo sobre el error en la valoración de la prueba, compartimos.

SÉPTIMO.-Subsidiariamente a los anteriores motivos, alega la recurrente inexistencia de delito continuado de estafa porque estaríamos en presencia de un único hecho que comporta un único delito formado por pluralidad de acciones, en tanto que acontece en un mismo día durante un corto espacio de tiempo, sin que sea dable entender que cada movimiento bancario con la tarjeta constituye una estafa autónoma.

Tampoco es prosperable el motivo. No resulta posible apreciar la unidad natural de acción que permitiría la identificación de un único delito, atendidas las circunstancias de producción de las diferentes operaciones defraudatorias acreditadas, que se producen, dato relevante, en relación con dos tarjetas, en momentos muy próximos pero en todo caso de diferentes titulares, siendo evidente la diversidad de acciones que se advierte en la ejecución del plan preconcebido que podía haber perjudicado -no llegó a consumarse- a varios sujetos con infracción del mismo precepto penal, tal como reza el artículo 74, en el que encaja con naturalidad la conducta de la Sra. Marcelina, concurriendo por tanto y a todas luces la cuestionada continuidad delictiva.

OCTAVO.-Motivo también subsidiario es el que atañe a la calificación jurídica, pues pretende inexistente el delito de falsedad que, a su parecer, habría sido medio para la estafa, y debería quedar absorbido por esta.

El motivo merece ser estimado, aunque cabe decir que pasa por el análisis de varias cuestiones, como vamos a ver.

1.El Ministerio Fiscal pretendió la condena por un delito continuado e intentado de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1. 2º y 3º, en redacción anterior a la L.O 5/10, de 22 de junio.

En el caso que nos ocupa concurren cuantos requisitos viene exigiendo

el Tribunal Supremo para apreciar el delito de falsedad documental (entre otras, SSTS de 5 de marzo de 2014, 29 de abril de 2011 y 22 de marzo de 2010):

a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal. En este caso los tickets expedidos por los TPV apareciendo en los mismos como cliente quien no tuvo intervención en la operación, e incorporando, además de su identificación, su firma simulada.

b) Que dicha mutatio veritatiso alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para perjudicar la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, lo que concurre con toda claridad en cuanto al contenido y la identidad de las firmantes de los tickets, cuya incorporación a los mismos se realizó artificiosamente para fomentar la creencia en la existencia del negocio jurídico falsamente documentado, que habría determinado, de no detectarse el ardid por parte de las entidades bancarias, la disposición patrimonial a cargo de tercero.

Y c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia del dolo falsario, esto es, de la conciencia y voluntad de alterar la realidad conscientemente por medio de una acción que trastoque la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, creando a sabiendas una apariencia negocial mediante los documentos generados con esa finalidad falsaria.

En todo caso, debemos detenernos en las siguientes consideraciones: en el caso de falsedad de documento oficial, público o mercantil no es menester que concurra ánimo de lucro ni otro ánimo especial, a diferencia de los documentos privados en que sí se exige tal ánimo; lo que ponemos de relieve habida cuenta de que cabe cuestionarse en el caso el carácter mercantil de los documentos falsarios.

Además, el delito de falsedad en documento privado exige un elemento teleológico, esto es, que se cometa ' para perjudicar a otro', del que adolece el delito de falsedad en documento público o mercantil (entre otras, SSTS de 29 de octubre de 2001 y de 17 de julio de 2003).

Por su parte, el delito de falsedad documental en cualquiera de las formas que contempla el art. 390.1 no requiere ni un perjuicio efectivo ni la intención de ocasionarlo, sino que se perfecciona con la mera alteración de la eficacia probatoria del documento, a través de cualquiera de las conductas que describe.

Hechas estas precisiones y descendiendo al caso, el perjuicio se habría producido para las titulares de las cuentas o las entidades bancarias en su caso -de haber reparado a las titulares- desde el momento en que, de no haberse detectado el fraude, se habría realizado el desplazamiento patrimonial buscado.

Pero como decíamos, nos preguntamos si los contratos confeccionados pueden en este caso ser considerados documentos mercantiles, en tanto que pese a ser generado en operación de empresa, parecería más bien

que documentaban un negocio jurídico netamente de carácter civil.

A tales efectos procede, como punto de partida, arrancar de las propias dudas del Tribunal Supremo en la determinación o delimitación de un concepto cerrado de mercantilidad documental a efectos penales. En varias resoluciones de la Sala de lo Penal se ha eludido expresamente la definición de tales objetos típicos, generando su jurisprudencia, al hilo de dicha indefinición, planteamientos diversos, si no enfrentados, sobre el alcance de la mercantilidad documental.

Sirva como ejemplo la STS de 4 de enero de 2002 -paradigmática en cuanto a la amplitud del concepto- en la que se propone bajo una fórmula de numerus apertusla inclusión en el contorno descriptivo del tipo del artículo 392 del Código Penal, de toda clase de documentos que incorporen actos objetiva o subjetivamente mercantiles (entre otros, albaranes, facturas, títulos valores o contratos).

Por el contrario, las sentencias, entre otras, de 13 de junio de 2003, 23 de febrero de 2001 y 22 de diciembre de 1998, en consideración a las graves consecuencias de pluspunición que se derivan de la calificación mercantil del objeto falsario respecto a la modalidad de falsedad en documento de naturaleza privada, han abogado por una suerte de concepto estricto de mercantilidad a la luz de las previsiones expresas contenidas en el Código de Comercio u otras leyes mercantiles especiales, desechandopro reofórmulas funcionalistas vinculadas a la mercantilidad objetiva o subjetiva de la concreta operación o acto jurídico que se documenta. Así, para la primera de las sentencias

citadas se rechaza la mercantilidad de un contrato de arrendamiento de servicios entre un profesional y una empresa; en la segunda, se califican de privados documentos de solicitud y preparatorios de préstamo bancario; y en la tercera, el rechazo se cierne sobre facturas falsificadas de un restaurante.

Es más, en otras sentencias más recientes del Tribunal Supremo (vid. St 874/2013 de 21 de noviembre), se mantiene que no basta que un documento sea utilizado en el tráfico mercantil para que aparezca dotado de este carácter. En definitiva, la jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxismercantilista, llegando a declarase que el ahora artículo 392 del Código Penal se refiere solo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la ratio legisde la asimilación. De modo que no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como acontece con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual.

Partiendo, entonces, de la propia inestabilidad conceptual del documento mercantil a efectos penales, la solución vendrá desde el análisis del bien jurídico protegido objeto de tutela en el repetido artículo 392, identificando la razón que, a la postre, justifica que un comportamiento que habitualmente se presenta como instrumentum abdiendide conductas defraudatorias, merezca no solo más reproche

punitivo que la falsedad en documento privado del art. 395, sino que además permite la punición por separado respecto a los delitos de fraude que le acompañan; a diferencia de la segunda modalidad, cuya estructura absorbe el desvalor del resultado perjudicial y el ánimo defraudatorio.

En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal es constante al afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392, que lo que se pretende proteger es la seguridad del tráfico mercantil. Y ello nos lleva a plantearnos si, en el caso que nos ocupa, puede afirmarse que la falsificación de unos tickets en el ámbito de unas operaciones de compraventa a través de terminales de punto de venta asociados a una empresa, es susceptible de afectar a la seguridad del tráfico mercantil como bien jurídico protegido.

La respuesta, al entender del tribunal de apelación, ha de ser negativa. El referido bien jurídico no puede ser considerado desde una perspectiva individual, en cuanto su razón protectora no se justifica porque la falsedad se proyecte en una determinada relación jurídica, pues para ello sería suficiente el ámbito protegido por el artículo 395. En efecto, la naturaleza del bien jurídico de la seguridad del tráfico mercantil adquiere una proyección social, colectiva y general, y en esto reside, precisamente, la causa que justifica su mayor protección penal, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo.

Así, consideramos que solo las falsedades de documentos mercantiles

que pueden afectar potencialmente a un número indeterminado de personas ajenas a las que intervienen en el negocio jurídico concreto, o al sistema general de intercambio mercantil, son susceptibles de lesionar dicho bien jurídico y, por tanto, subsumibles en el ámbito del artículo 392.

Lo anterior se refuerza si analizamos la cuestión desde un punto de vista sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil se equipara en sus consecuencias a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, que también comparten la naturaleza del bien jurídico público y colectivo, en cuanto se pretende proteger la confianza de los ciudadanos en la ordenación normativa de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos.

Como argumento de interpretación histórica cabe también referirse a la redacción del artículo 303 del Código Penal de 1973, precedente del actual artículo 392. En aquél se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio, lo que patentizaba extremadamente la ratioprotectora en cuanto los documentos, por su potencialidad fijadora del crédito y su operatividad ínsita, sí incorporaban evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico 'seguridad del tráfico' en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia, no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando

explicación sistemática.

De lo anterior resulta evidente conclusión afirmar que la simulación de unos tickets de compra con la pretendida intervención de personas que no la tuvieron, no constituyen objeto mercantil a efectos penales, pues carecen de eficacia más allá de conseguir crear una apariencia para que las cantidades defraudadas, en el caso de haberse consumado las operaciones, fueran a parar al peculio de los acusados. En definitiva, carecen de potencialidad alguna para lesionar la seguridad del tráfico mercantil.

En consecuencia, si los documentos no ostentan carácter mercantil, los hechos han de reconducirse a la figura del artículo 395, al que se llega por exclusión de los restantes tipos de documentos, es decir, los del art. 26 del Código Penal, que no sean públicos ni oficiales.

Los actos falsarios del caso que nos ocupa deben reputarse por tanto falsedades de documento privado del artículo 395, cuyo elemento subjetivo viene constituido, como decíamos, por la intención de causar perjuicio a tercero -identificado en este caso e ínsito en el beneficio propio sin causa-.

Y por remisión del artículo 395 al artículo 390.1, las falsedades en que cabe subsumir la conducta serían las de los apartados segundo y tercero, pues simular equivale a crear un documento configurándolo de tal forma que produzca una apariencia de veracidad por su estructura y por su forma de confección, e incluye conductas de introducción de

datos necesarios para que el documento resulte eficaz -a título de ejemplo, la falsificación de firmas, como acontece en el caso-; y del mismo modo, podemos identificar claramente la conducta dirigida a suponer en un acto la intervención de personas que no la han tenido, cuando se han utilizado identidades reales de personas sin su consentimiento ni conocimiento.

2.Llegados a este punto, debemos plantearnos si la condena por un tipo no pretendido por las acusaciones quebraría el principio acusatorio. La respuesta ha de ser negativa ya que la condena por falsedad en documento privado no pone en entredicho el derecho de la Sra. Marcelina y el Sr. Benedicto a conocer la acusación.

En efecto, como ha mantenido el Tribunal Constitucional en no pocas ocasiones, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por hechos distintos de los que ha venido siendo acusado y, en consecuencia, respecto de los que ha podido defenderse. Ahora bien, por hechos en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, elfactum, sino también la perspectiva jurídica, ya que el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica' - SSTC 12/1981, 95/1995, 225/1997, 4/2002. Alcance fáctico-normativo reforzado por la Directiva 2012/12, de 22 de mayo, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre derecho a la información en los procesos penales-.

De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal

vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse.

Y ello se traduce en la exigencia, para no vulnerar el principio acusatorio, de que entre la calificación jurídica pretendida y aquella por la que el acusado resulte condenado, se produzca una identidad fáctica y homogeneidad en la calificación. Es decir, que el mismo hecho señalado por la acusación, que se debatió en el juicio contradictorio y que se declara probado en la sentencia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación, y que se produzca una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos de ambos delitos, que la acusación por un determinado delito posibilite también per se la defensa en relación con los homogéneos respecto del mismo.

Desde la perspectiva constitucional expuesta, resulta conclusión necesaria afirmar la posibilidad en este caso de mutación del título de condena, pues no afecta al derecho a conocer la acusación que ostentaban los coacusados, que dispusieron de todos los elementos fácticos que integraban la calificación. La inclusión fáctica de los hechos que sirvieron en definitiva de título de condena por parte del Juzgado de instancia, resultaron incluidos en la hipótesis normativa que defendió la acusación, y ello es lo que permite, precisamente, la mutación del tipo en que encuentran encaje los hechos declarados probados.

3.Este periplo argumental, sin discusión sobre la calificación de la

estafa, por concurrir con evidencia sus elementos constitutivos, nos lleva ahora sí, al nudo del motivo planteado por la parte recurrente, que resolvemos a través de la figura del concurso de normas.

La conducta de la acusada, entonces, tiene encaje en el delito de falsedad en documento privado del artículo 395, y en la estafa de los artículos 248 y 249, continuada e intentada exartículos 74 y 16.

Sin embargo, el concurso entre ambos tipos penales no se reconduce a un supuesto de concurso de delitos como pretendía la acusación entre la estafa y la falsedad, sino a un concurso de normas que ha de ser resuelto conforme al principio de alternatividad del art. 8.4 del Código Penal, cuya cláusula defectiva determina, consecuentemente, la condena por el delito de estafa al resultar castigada con mayor pena que la falsedad.

Y ello porque estamos ante una falsedad documental de carácter funcional, en tanto que realizada para obtener otro fin ilícito. Los tickets falsos estaban funcionalmente destinados a cometer la estafa, hasta el punto de que el engaño lo es el propio documento. La alteración del documento es el ardid mismo de la estafa, un elemento del proceso defraudatorio.

El Tribunal Supremo tiene claramente reiterado ( SSTS 552/2012 de 2 de julio, 860/2013 de 26 de noviembre y 860/2008 de 17 de diciembre), que es de aplicación el concurso de normas entre los delitos de estafa y falsedad en documento privado - a diferencia de la estafa y falsedad en

documento público, mercantil u oficial, que es concurso de delitos-.

Como decíamos antes, el delito de falsedad en documento privado del art. 395 exige no solamente una alteración mendaz de uno de los elementos del documento, sino que además es necesario que concurra un ánimo de causar perjuicio en un tercero, perjuicio que precisamente coincide con el de la estafa.

Siendo así, de no acudir al concurso de normas estaríamos ante una duplicidad o superposición de tipos penales a la hora de contemplar el perjuicio, que lo refiere tanto la falsedad en documento privado como la estafa.

NOVENO.-Motivo también aducido en el recurso es el concerniente a la cuota de multa impuesta en cuantía de 6 euros sin conocer la capacidad económica de la acusada. Motivo que deviene carente de objeto en tanto que la multa fue impuesta por el delito de falsedad -cuya calificación además hemos mutado-, que queda sin condena al aplicar la regla del artículo 8.4 del Código Penal y condenar únicamente por la estafa.

DÉCIMO.-Y motivo igualmente subsidiario lo es el de la concurrencia de dilaciones indebidas muy cualificadas con procedente rebaja de la pena en dos grados, que no en uno, y que también procede estimar.

La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 (art. 21.6ª) vino a ofrecer una valiosa guía de valoración normativa de la proyección

del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor. En efecto, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas (las necesarias), el tiempo empleado para producirlas, y la diligencia en su ejecución, se puede obtener una suerte de cociente.

En el caso, la tramitación del proceso se ha prolongado durante once años desde la fecha de incoación pasando por la celebración del juicio, varias veces suspendido, la sentencia de instancia y la sentencia de apelación, debido a vicisitudes procesales no imputables en su totalidad a los acusados ni a la complejidad de la causa, sin que la prolongación del proceso haya quedado justificada porque fuera necesario practicar concretas diligencias de difícil realización o por necesidad de que se practicaran numerosas diligencias. Ello que hace que el resultado temporal total pueda calificarse de dilación extraordinaria y que proceda estimar concurrente la atenuante con el carácter de muy cualificada, con su oportuno reflejo en la determinación de la pena que estimamos oportuno rebajar en dos grados, atendido que el lapso temporal transcurrido es excesivo.

Determinación de la pena que, unido a la aplicación de la regla del artículo 8.4 del Código Penal que conlleva la condena únicamente por el delito de estafa, nos sitúa en una horquilla penológica -teniendo en cuenta la continuidad delictiva, el carácter intentado del delito, y la rebaja en dos grados por las dilaciones muy cualificadas-, que abarca de dos meses y veinte días a cinco meses y siete días de prisión, estimando

ajustada la pena de cuatro meses de prisión, siguiendo el mismo criterio de pena aproximadamente media que dentro de la horquilla penológica resultante en la sentencia de instancia realizó la Jueza a quo.

UNDÉCIMO.-Para finalizar, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, y de conformidad con lo establecido en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la presente resolución debe desplegar sus efectos favorables plenos respecto del otro coacusado no apelante, Benedicto.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marcelina frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Tarragona, que revocamos parcialmente en los siguientes términos, afectantes también ex artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al coacusado Benedicto:

1.Se dejan sin efecto las condenas de Marcelina y Benedicto por el delito de falsedad, que recalificado a falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.1.2º y 3º, queda absorbido por el delito continuado de estafa en grado de tentativa de los artículos 248, 249, 74 y 16 del Código Penal.

2.Por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificadas, se rebajan en dos grados las penas

privativas de libertad por el delito de estafa continuado e intentado, dejando sin efecto las penas de cada acusado de ocho meses y fijándolas para cada uno en cuatro meses de prisión.

3.Se confirman, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.