Sentencia Penal Nº 271/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 423/2022 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

JUS_SECCION7@madrid.org

37051540

N.I.G.: 28.148.00.1-2021/0012838

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 423/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 03 de Alcalá de Henares

Procedimiento Abreviado 329/2021

Apelante: MINISTERIO FISCAL

Apelado: D./Dña. Calixto

Procurador D./Dña. JAVIER JAÑEZ GUTIERREZ

Letrado D./Dña. JESUS ALONSO ORTIZ

SENTENCIA Nº 271/2022

ILMA/OS SRA/SRES.

Dª ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª CARIDAD HERNÁNDEZ GARCÍA

Dª ALICIA CORES GARCÍA

En Madrid, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.

Visto por esta Sección de esta Audiencia Provincial en la causa instruida en el RAA 423/2022, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado Penal nº 3 de Alcalá de Henares; habiendo sido parte en él el acusado a través de su representación procesal, y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Alicia Cores García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia en fecha 15 de diciembre de 2021 en la que consta el siguiente relato de hechos probados: 'ÚNICO. -Se dirige la acusación contra Calixto, nacional de Marruecos, con NIE NUM000, mayor de edad, nacido el NUM001 de 1988, del que no consta razón alguna que justifique su permanencia en España, y condenado en sentencia firme de fecha 29 de junio de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid por un delito de robo con violencia a una pena de 3 años y 6 meses de prisión y por un delito de robo con violencia a una pena de 2 años de prisión, sin que haya quedado acreditado que sobre las 01:00 horas del 13 de agosto de 2021, se aproximara a la Sra. Esther que se encontraba paseando por la Calle San Isidro de la localidad de Torrejón de Ardoz y con intención de atentar contra su integridad física para obtener un beneficio patrimonial licito se abalanzara contra ella, forcejeara para cogerle el bolso, la tirara al suelo, le propinara un puñetazo arrebatándole el teléfono Iphone 11 de Apple, para a continuación salir corriendo tirando el bolso a los pocos metros llevándose el citado terminal móvil. En consecuencia, no queda probado que las lesiones que presenta Esther, ni los daños en el móvil, cuando lo recupero aquella sean consecuencia del actuar del acusado.'

El fallo de la referida sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que debo absolver y ABSUELVO a Calixto del delito de robo con violencia los artículos 237, 242.1 y del delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP por el que se le acusaba, declarándose de oficio las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo los motivos de impugnación que obran en el escrito unido a la causa.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a la defensa del acusado, presentó escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.-Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibieron que fueron, se señaló como día de la deliberación el día 4 de mayo de 2022.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el Ministerio Fiscal error en la aplicación de la ley y manifiesta incongruencia, señalando los motivos por los que considera probado el delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 CP y concluye solicitando la nulidad de la sentencia y el dictado de una nueva con pronunciamiento condenatorio en los términos de su escrito de acusación.

SEGUNDO.-Estamos ante un recurso de apelación por error en la valoración de la prueba contra una sentencia absolutoria por falta de prueba. La doctrina que en materia de revisión de sentencias absolutorias viene estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de sobra conocida, establece la obligación de respetar la valoración efectuada por el juez de instancia sobre pruebas que requieran haber sido presenciadas directamente por el órgano judicial ante el cual se practicaron, excepto, como es lógico, en aquellos supuestos en que aparezcan valoraciones irrazonables o arbitrarias que conllevarían la anulación de la sentencia como consecuencia del principio de tutela judicial efectiva pero nunca la sustitución por otra de la actividad probatoria realizada por el Juzgado a quo.

El artículo 792.2 de la LECrim, introducido por Ley 41/2015, de 05-10, establece que ' 2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiere sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Como complemento de lo anterior el artículo 790.2 párrafo tercero indica: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Se trata de la impugnación basada en la discrepancia respecto del proceso del razonamiento sobre la prueba consignado por el Tribunal cuya resolución se recurre, ya porque no lo hace o lo practica deficitariamente; ya porque su modo de razonar se aleja de las pautas tenidas por comunes por la experiencia en hacerlo (lo que es especialmente importante cuando se trata de analizar la llamada prueba de inferencias o de indicios); o finalmente, porque no valora o anula alguna prueba relevante -de cargo o de descargo-, practicada en el juicio oral, precisamente cuando, a juicio del recurrente, sea imprescindible para convencer al Tribunal enjuiciador. Bien entendido que no se trata de que el Tribunal 'ad quem', que no ha presenciado las pruebas practicadas en el plenario, realice una valoración para compararla con la efectuada por el Tribunal 'a quo' o con la que sostiene el recurrente, sino de controlar únicamente la racionalidad o irracionalidad de la prueba. Es decir, como señala la STS 327/2016, de 20 de abril, ' Se trata solamente de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente'.

Por su parte la STS 755/2018, con cita de la STS 350/2015, de 21 de abril, señala que ' La supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés' y 'tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en los supuestos absolutorios los mismos parámetros que en los condenatorios, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. La fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe superar toda prueba de cargo y toda motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria. Por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del ius puniendi,para revocar una sentencia absolutoria solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

TERCERO.-Alega el Ministerio Fiscal que no hay duda de la realidad de la comisión delictiva y que si bien es cierto que no se hizo reconocimiento en rueda, se practicó reconocimiento fotográfico con todas las garantías, reconociendo al acusado sin dudar tanto la víctima como una testigo, Guillerma, compartiendo ambas la descripción del autor, su origen magrebí y la ropa que llevaba. Añade que el margen de tiempo desde que la policía recibe el aviso de robo hasta que localizan al ahora acusado es de una hora (escaso margen temporal), coincidiendo su vestimenta con la dada por la víctima y además portando el teléfono robado a la víctima, un Iphone 11. Sigue diciendo que la Juzgadora a quo no ha tenido en cuenta que en el momento de la detención el acusado portaba otro móvil que tenía también su origen en un robo con violencia acaecido esa misma noche y que se lleva en procedimiento aparte; y que tampoco ha tenido en cuenta que el acusado no ha ofrecido una versión única ni versión exculpatoria que ofreciera alguna credibilidad. Finalmente concluye que ha existido prueba de cargo suficiente como para un pronunciamiento condenatorio y que la prueba indiciaria está plenamente admitida en nuestro ordenamiento jurídico y sirve de base para el dictado de una sentencia de condena.

Pues bien, adelantamos que en el presente caso el recurso no puede prosperar, pues, en primer lugar, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada de forma razonada en la Sentencia por la Juzgadora 'a quo', que contó con las indudables ventajas de la inmediación judicial, al haber percibido directamente las declaraciones vertidas en juicio, con la riqueza de matices y expresividad que proporcionan los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Debe añadirse que, en cualquier caso, no cabe que este órgano 'ad quem', a fin de dictar Sentencia condenatoria, proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabación del acto del juicio, por no ser esa la inmediación que viene exigiendo, al efecto, la jurisprudencia constitucional, si lo que se pretende con esa nueva o diferente valoración de pruebas personales es que se condene en esta alzada al acusado que fue absuelto en la primera instancia.

En la sentencia impugnada se explica de forma razonada y apoyándose en el material probatorio (declaración del acusado, testifical de la perjudicada, testifical de la Sra. Guillerma y de los agentes de Policía Nacional, pericial de la médico forense y prueba documental), los motivos por los cuales se considera que no ha quedado plenamente acreditado que el acusado fuera el autor del robo.

La Juzgadora 'a quo' ha valorado la declaración de las partes y testigos, que reproduce fielmente, y los ha puesto en relación con el atestado policial, con especial consideración al reconocimiento fotográfico practicado en Comisaría, señalando que los reconocimientos fotográficos no son los que han de servir de prueba de cargo de la condena de una persona pues son considerados unánimemente por la jurisprudencia como mera diligencia policial, sin valor probatorio de cargo sino a los fines de centrar la investigación policial. Analiza la Juzgadora a quo las dudas razonables que le plantean esos reconocimientos fotográficos: primero, porque la víctima preguntada en el plenario por la camiseta que llevaba el autor, señaló que era roja a cuadros y cuando el Ministerio Fiscal le pregunta si no era blanca responde que no se fijó ya que la estaban robando, siendo que en el fotograma que le exhibió la policía el acusado llevaba una camisetas a cuadros; segundo, porque en el acto del plenario, preguntada a la víctima como se realizó el reconocimiento fotográfico, reconoce que en Comisaría le enseñaron 9 fotografías y dos de los que aparecían eran de nacionalidad marroquí, que dudó y uno de los policías se dio cuenta de sus dudas y le dijo que al que miraba era el que le había robado y le dijo que firmara; por su parte la testigo Sra. Guillerma declaró en el plenario que le enseñaron 9 fotos y dudó entre dos personas, reconociendo a una por la delgadez de sus facciones. Sigue diciendo la Juzgadora a quo que era de noche, aunque la zona estaba iluminada y que el acusado iba provisto de mascarilla quirúrgica lo que evitaba ver parte de su rostro; que la ropa tampoco puede servir para atribuir la autoría cuando era verano y llevar una camiseta y un pantalón vaquero no es algo fuera de lo común, y que en el plenario no se llevó a cabo un reconocimiento válido por parte de la víctima y la testigo. Sigue diciendo que frente a todo ello, la única prueba para sustentar la autoría no puede venir dada porque el acusado portara el móvil propiedad de la víctima, por cuanto transcurrieron casi 3 horas, sin que las declaraciones contradictorias del acusado sean suficientes para atribuirle la autoría del robo. Y concluye que existiendo una duda razonable de que el acusado fuera el autor del robo con violencia, en aplicación del principio 'in dubio pro reo' acuerda la absolución del mismo.

Partiendo de la escasa fiabilidad de los reconocimientos de identidad realizados por medio de la exhibición de fotografías, cuando van referidos a personas que no consta que presenten ningún rasgo singular en su fisonomía que pueda servir de diferenciación respecto de personas de similares características físicas, máxime si la persona que procede a identificar a otra a través de una fotografía no la conocía previamente al hecho delictivo, hemos de decir lo siguiente.

Como sostiene la Jurisprudencia ,'el reconocimiento fotográfico practicado ante la policía constituye un simple medio de investigación cuya validez y eficacia queda limitada por su propia naturaleza instrumental, en cuanto diligencia necesaria para orientar una concreta pesquisa policial sobre la identidad del sujeto responsable de un determinado hecho criminal. Por consiguiente, no es un verdadero medio de prueba, y como tal apto para destruir la presunción de inocencia del imputado, de manera que no puede reemplazar a la identificación judicial contradictoria, y tampoco cuestiona ni invalida la posterior rueda de reconocimiento ( SSTC 17 de junio de 1986 EDJ 1986/80 , 6 de febrero de 1995 EDJ 1995/111 y 27 de febrero de 1997, y TS 11 de marzo de 1988, 22 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10606 , 6 de septiembre de 1991, 31 de enero de 1992, 21 de junio de 1993, 15 de febrero de 1994 EDJ 1994/1334 , 25 de octubre de 1995 EDJ 1995/6335, 21 de octubre de 1996 y 17 de abril de 1997 EDJ 1997/3868 )'.

Como señala la sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de abril de 2.016 (rollo nº 1165/2015) ' La identificación fotográfica de quien pueda haber cometido un hecho delictivo es una herramienta irrenunciable de investigación policial. Su legitimidad y eficacia es generalmente admitida por la jurisprudencia como vía útil de concretar el recuerdo que el testigo presencial pueda tener de quien protagonizó la acción investigada y poder, así, dirigir las pesquisas para la averiguación de los hechos. Tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han aceptado la adecuación y validez de tal medio de investigación ( STS. 16/2014, de 30 de enero , con cita de las Sentencias 617/2010 de 24 de junio , 1386/2009 de 30 de diciembre , 1386/2009, de 30 de diciembre y 503/2008 de 17 de julio ; así como las SSTC 80/1986 , 36/1995 , 40/1997 , 172/1997 , 205/1998 o 340/2005 ).

No obstante, hemos de añadir que la identificación fotográfica realizada en sede policial o judicial no es un medio de prueba sino de investigación, pues 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos ( STC 340/2005 ). Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes' ( STS 901/2014, de 16 de diciembre , FJ NOVENO).

Por otro lado, el Tribunal Supremo ha advertido sobre el riesgo de condicionamiento policial del reconocimiento fotográfico si éste no se realiza regularmente. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1386/2009, de 30 de diciembre, FJ 4º, 4) fija unos estándares muy exigentes atendiendo a que:

'Se está ante una diligencia muy propicia -dada la forma en que se practica y la lógica e inevitable implicación en la investigación de los funcionarios policiales- para que se realicen sugerencias o insinuaciones, expresas o tácitas, que pudieran cercenar y precondicionar su grado de veracidad y fiabilidad. Máxime cuando lo habitual, como sucede en este caso, es que ni siquiera se practiquen con la intervención del letrado de la defensa, dado el carácter de diligencia exploratoria en la que se busca confirmar una sospecha policial obtenida en la fase embrionaria de la investigación. A ello ha de sumarse que, con independencia de la ausencia de las garantías procesales de que goza toda diligencia judicial, el grado de certeza que se puede alcanzar en la identificación a través de una fotografía siempre es inferior y menos sólido, lógicamente, que el obtenible en una diligencia de reconocimiento en persona por medio de una rueda de reconocimiento que permite percibir con mayor fehaciencia y exactitud los rasgos fisonómicos de la persona sospechosa'.

Con estas premisas, examinado el CD conteniendo la grabación del acto del juicio oral, se comprueba que la víctima Sra. Esther declaró que no conocía previamente a su agresor, sólo de cuando la robó; que llevaba pantalones cortos y una camiseta a cuadros, si bien cuando la Fiscal le pregunta si en realidad llevaba una camiseta blanca, responde que no sabe, que no se fijó, que en la composición fotográfica vio que llevaba una camisa a cuadros; asimismo declaró que no se fijó en su altura, sólo que era algo más alto que ella; y que llevaba mascarilla. Respecto del reconocimiento fotográfico practicado en Comisaría, declaró que le enseñaron 9 fotos, dos de ellas de varones marroquís, y que dudaba entre dos, el policía se dio cuenta y la dijo que sí al que ella miraba más, que era el que la había robado. Por su parte la testigo presencial del robo, Sra. Guillerma, declaró que el autor era alto, (aprox. 1,80 m), muy delgado, de apariencia marroquí, moreno de piel y que llevaba una camiseta clara o blanca y bermudas/vaqueros cortos. Preguntada por el reconocimiento fotográfico, manifestó que le enseñaron 9 fotos; que medio dudaba entre dos varones pero más o menos lo tenía muy claro porque era muy delgado; preguntada si lo reconoció sin dudar, dice que más o menos sí; y que nadie le indicó que pudiera ser el autor a quien ella identificó.

La Juzgadora a quo plantea dudas razonables sobre el modo en que se realizó el reconocimiento fotográfico y sobre su grado de fiabilidad, dudas que compartimos pues a lo manifestado por la propia víctima de que dudaba entre dos personas y el policía le dijo que el que miraba más era el que la había robado, se une el hecho de la imprecisión de la misma a la hora de concretar rasgos físicos y vestimenta del autor (dice en un primer momento de su declaración en el plenario que llevaba camisa a cuadros para luego manifestar que no se fijó si llevaba una camisa blanca o una a cuadros y que en la composición fotográfica llevaba una camisa a cuadros), máxime cuando el autor llevaba mascarilla que le tapaba una parte importante de su rostro, y sin que presente en su fisionomía ningún rasgo especial que le permita diferenciarle de personas de similares características físicas. El reconocimiento fotográfico de la testigo Sra. Guillerma se basó en la delgadez de las facciones.

Por otro lado, la Juzgadora a quo razona igualmente que no se puede considerar como única prueba para sustentar la autoría el que el acusado portara el móvil de la víctima cuando fue detenido, argumentando para ello: por un lado, que transcurrieron casi 3 horas desde el robo hasta que el acusado fue localizado sentado en un banco de la Plaza de España; y, por otro lado, que las versiones distintas dadas por el acusado no son suficientes para atribuirle la autoría de robo, pudiendo haber llegado el teléfono por cualquier otro tipo de vía, máxime cuando no existe reconocimiento fiable de la víctima y la testigo presencial.

En definitiva, de todo lo expuesto se sigue que no es posible, en el supuesto de autos, corregir en esta alzada la valoración de las pruebas personales efectuada por la Juzgadora 'a quo' ni, por tanto, corregir la convicción que ésta obtuvo de esas pruebas personales puestas en relación con la documental obrante en autos, por lo que debemos atenernos a la convicción judicial así obtenida y debidamente razonada en la Sentencia. No apreciamos que se haya producido insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica de la sentencia, o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia. No siendo la conclusión alcanzada ilógica ni arbitraria, debemos rechazar el recurso interpuesto y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de la LECrim.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscalcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alcalá de Henares, de fecha 15 de diciembre de 2021 y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art. 792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.