Sentencia Penal Nº 271/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 226/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2022/0230820

Procedimiento:Asunto Penal 283/2022 (Recurso de Apelación 226/2022)

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Moises y D./Dña. Amelia

PROCURADOR D./Dña. JUAN CARLOS MARTIN MARQUEZ

Apelado:D./Dña. Pablo

PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA

MINISTERIO FISCAL

RFª.- (Asunto Penal 283/2022) RECURSO DE APELACIÓN nº 226/2022 frente a Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado 962/2018, de la Sección 17ª AP Madrid.

Apelante:

Dª. Amelia, en su propio nombre y derecho y como sucesora procesal mortis causade D. Moises

Procurador/a: D. Juan Carlos Martín Márquez.

Apelados:

D. Pablo

Procurador/a: Dª. Pilar Arnaiz Granda.

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 271/2022

Excmo. Sr. Presidente:

Don Celso Rodríguez Padrón

Ilmo. Sr. Magistrado Don José Manuel Suárez Robledano

Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 12 de julio del dos mil veintidós.

Antecedentes

PRELIMINAR.- Por Sentencia de esta Sala n° 6/2022, de 11 de enero, recaída en el recurso de apelación n° 423/2021 frente a la Sentencia n° 482/2021, de 5 de octubre, de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, acordamos estimar el recurso interpuesto por la representación de Da Amelia, anulando y dejando sin efecto la mentada Sentencia, y ordenando la devolución de la causa para que ' por los mismos Magistrados se dicte una nueva Sentencia que se pronuncie motivadamente sobre los elementos fácticos indicados, obviando los defectos que acarrearon la nulidad, y, a la vista de ello, resuelva la pretensión acusatoria'.

PRIMERO.- En cumplimiento de este mandato la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid dictó la Sentencia nº 203/2022, de 4 de abril, en el Procedimiento Abreviado nº 962/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid (DP 612/2017), seguido por el delito de estafa, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

'Único.- Resulta probado y expresamente así se declara que D. Pablo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y en todo caso no computables; intervino en el año 2016 como intermediario en una operación para reestructurar y saldar las deudas que D. Moises había contraído con 'Quality Exclusive Edition' ('Teletienda') por la compra de gran cantidad de libros a domicilio.

Con este fin, tanto el Sr. Moises como su mujer, Da Amelia, suscribieron sendos contratos de préstamo hipotecario los días 3 y 20 de octubre de 2016. El primero por importe de 28.800 euros y el segundo por importe de 65.700 euros.

El acusado se limitó a poner en contacto al Sr. Moises con la entidad financiera 'Versia Consultores Financieros, S.L.', la cual contactó con otra financiera denominada 'Inverpol y Calidad, S.L.', y ambas entidades trataron con el 'Grupo Inverpréstamo, S.L.', que fue finalmente la que concedió el préstamo al Sr. Moises.

Por tanto, en la operación que culminó con la firma del préstamo hipotecario no intervino el acusado, sino el 'Grupo Inverpréstamo, S.L.' en calidad de prestamista, los Sres. Moises y Amelia en calidad de prestatarios, y 'Versia Consultores Financieros, S.L.' e 'Inverpol y Calidad, S.L.' en concepto de intermediarios financieros.

En cuanto al primer préstamo, de los 19.800 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente del Sr. Moises, el acusado dispuso de 10.000 euros para saldar parte de la deuda que aquel había contraído con 'Teletienda' (5.000 euros), entregó a 'Versia Consultores Financieros, S.L.' 1.500 euros y percibió los 3.500 euros restantes como honorarios por su participación en la operación.

En cuanto al segundo préstamo, de los 20.000 euros que fueron ingresados en la cuenta corriente del Sr. Moises, el acusado percibió como honorarios por su actuación profesional la suma de 7.250 euros por su participación en la operación'.

SEGUNDO.- La citada sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a D. Pablo del delito de estafa por el que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales causadas'.

TERCERO.- Notificada la misma, mediante escrito datado y presentado el 22 de octubre de 2021, la representación de la acusación particular interpone recurso de apelación que articula en dos motivos: de un lado, al amparo del art. 790.2 LECrim, aduce error en la valoración de la prueba: ese error afectaría a la apreciación de que no se trata de cantidades que se cobraran aleatoriamente ni de forma sorpresiva, sino gastos protocolizados notarialmente; a la valoración del testimonio prestado por la Sra. Amelia; y a la ponderación de las circunstancias personales de D. Moises. De otro lado, aduce el recurso infracción de ley por inaplicación indebida del art. 248 CP al no apreciar la concurrencia de engaño bastante.

En su virtud, suplica la estimación del recurso, la revocación de la Sentencia apelada y la condena de D. Pablo como autor de un delito de estafa y a una responsabilidad civil que, de acuerdo con su escrito de conclusiones provisionales, fija en 35.962 euros.

CUARTO.- Por escrito datado y presentado el 12 de mayo de 2022, la representación de D. Pablo impugna el recurso de apelación y solicita la íntegra confirmación de la Sentencia apelada, con condena en las costas de la alzada al recurrente, habida cuenta que, racionalmente valorada la prueba por el Tribunal a quo, quien ahora apela no pretende sino una reconsideración por esta Sala del acervo probatorio, que no resulta posible si se ha de respetar la garantía de la inmediación. No acreditadas las premisas fácticas del engaño típico, resulta debidamente inaplicado por el Tribunal de primer grado el art. 248 CP.

QUINTO.-Mediante escrito de fecha 10 de junio de 2022 el Ministerio Fiscal impugna el recurso e interesa la íntegra confirmación de la Sentencia apelada porque, por una parte, el Tribunal de primer grado ha valorado razonablemente la prueba cuando estima que no ha quedado acreditado que el Sr. Pablo hubiera percibido cantidades distintas a las debidas por su actuación profesional; por otra parte, tampoco constaría acreditado que mediara engaño a los prestatarios.

SEXTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, previos los oportunos emplazamientos, se acordó elevar las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia con entrada en este Tribunal el día 20 de junio de 2022, incoándose el correspondiente rollo de Sala (Diligencia de 21.06.2022).

Se señala para el inicio de la deliberación y fallo de la presente causa eldía 12 de julio de 2022 (DIOR 22/06/2022).

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

No ha lugar a pronunciarse sobre la aceptación o no de los hechos que se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- A.El recurso plantea, ante todo y sobre todo, un alegato de error en la valoración de la prueba que concierne a varios aspectos nucleares de la motivación del juicio de hecho que o adolecerían de sustento probatorio o serían expresión de razonamientos manifiestamente ajenos a las máximas de la experiencia, patentizándose entonces la irracionalidad del discurso que sustenta la absolución decretada por el Tribunal de instancia.

1.En concreto, se queja quien ahora apela de que constituye un error valorativo considerar -como considera la Sentencia- que no medió engaño porque las comisiones cobradas no fueron aleatorias ni sorpresivas, sino gastos protocolizados notarialmente.

Enfatiza al respecto que, aunque a diferencia de la Sentencia anulada, la Sala a quo reconoce ahora que el acusado sí cobró por el segundo préstamo hipotecario la comisión de 7.250 € -hecho que aquel negó en el Plenario-, visto el resguardo de la transferencia obrante en autos a favor de la sociedad Express Credit Finance S.R.L., en la que el acusado figura como administrador único y socio único, pese a ello, dice el recurso, 'no consta que se informara de esos honorarios, hoja de encargo o presupuesto, siendo cantidades del todo sorpresivas'. Y de un modo más general añade que el acusado recibió ese pago 'sin justificar trabajo alguno y sin remitir factura por servicios o llevar cabo una restructuración de deudas como se le había confiado por parte de mis representados': 'en ningún momento se informa a mis representados del alcance económico de las comisiones a cobrar, ni del número de intermediarios, ni la labor o trabajo realizado por cada uno de ellos y de la necesidad de hasta tres intermediarios financieros para la consecución de (los) prestamos'.

2.Considera quien ahora apela que también concurre un error en la valoración de la prueba cuando la Sala a quo declara que el acusado se limitó a poner en contacto al Sr. Moises con VERSIA. Este extremo aparecería desmentido por la declaración en el plenario de la mujer de D. Moises -Sra. Amelia-, quien declaró que Pablo estuvo presente en la firma de las escrituras.

También se aduce en este alegato el déficit de motivación que se refiere a la falta de valoración del testimonio de Dª. Araceli, quien, en sintonía con el de su madre, habría declarado que encargaron al acusado el trabajo de reestructuración de la deuda, pero que, al término de su actuación, ni remitió factura alguna, ni justificó la reestructuración para la que había sido contratado -que era una cantidad pequeña-, siendo su madre una señora que se dedicaba y dedica a sus labores domésticas.

3.También se queja quien ahora apela de que la Sentencia incurre en error en la valoración de la prueba relativa a las circunstancias personales de D. Moises.

En síntesis, recuerda que, en su día el tribunal de primer grado se limitó a decir que ' era un hombre con estudios que llevaba personalmente sus cuentas y compraba libros...', como forma de expresar su capacidad de entender lo que se le proponía respecto a la financiación de su deuda; sin embargo, aquella Sentencia no ponderaba en absoluto su historial médico -ff. 162 y 163-, con numerosas patologías a la fecha de otorgar las escrituras, algunas de larga duración y de progresión lenta como el Parkinson, mareos, vahídos, ITU, expresando su historia clínica 'que dada la pluripatología del paciente, se encuentra limitado para las actividades de la vida diaria'. Ahora, en cambio, el Tribunal a quo'acoge el contenido de su historia clínica indicando que no existen más pruebas que puedan determinar la incidencia de alguna de ellas en su capacidad cognitiva':discrepa el recurso en el sentido de que esa historia clínica, ponderada conjuntamente con el resto de lo acaecido, es de por sí suficiente para acreditar'la vulnerabilidad de mis representados al tiempo de concertar sendos contratos de préstamo hipotecario'.

Hemos de reiterar lo que, en este mismo punto, dijimos al respecto en nuestra precedente Sentencia 6/2022, de 11 de enero:

'A modo de anticipación evitando así la confusión argumentativa con lo que esta Sala considera más importante: es indudable que la situación mental del acusado resultaba relevantein casu. Ahora bien; denegada la pericial forense sobre D. Moises interesada por la acusación particular por Auto de 26 de octubre de 2020, y fallecido éste ya en el momento de la celebración del plenario -6.10.2021-, donde se hubiera podido reintentar la pericia denegada, es lo cierto que ni se propuso al Tribunal sentenciador prueba alternativa alguna -v.gr., sobre la incidencia del Parkinson que el finado padecía en su capacidad cognitiva-, ni, como pone de relieve la Sentencia, la acusación propuso la introducción en el plenario de su testimonio en instrucción, ex art. 730 LECRIM. En estas circunstancias, la preterición de la valoración de un mero ' resumen de la historia clínica' obrante a los ff. 162 y 163, sin más detalles sobre su capacidad de comprender, no se revela como indiciaria de un error con virtualidad revocatoria...Adolece, valga la expresión, de la 'literosuficiencia' que permitiera apreciar la existencia de unerror facti. Dicho sea esto, claro está, sin perjuicio alguno de la debida motivación contextual del conjunto del acervo probatorio-incluido el 'resumen de la historia clínica- que el Tribunal a quo habrá de realizar -según se justificará infra FFJJ 3º y 4º- con libertad de criterio, tras la anulación de la Sentencia apelada'.

Desde estos parámetros habremos de analizar este alegato de error valorativo y la eventual motivación de la Sentencia sobre el particular.

El hecho de que la Sentencia apelada refiera que la Sra. Amelia fue advertida de las consecuencias del acto o negocios jurídicos suscritos, plasmando su firma -folio 433 vuelto-, no es óbice que justifique la conducta del Sr. Pablo: la Sra. Amelia reconoció en el plenario que todo lo llevaba su marido, que ella firmó lo que le pusieron sobre las condiciones del préstamo (rectius, préstamos) y que se fiaba del acusado...

B.Aunque se aduce como motivo autónomo la infracción de ley por inaplicación indebida del art. 248 CP-, lo cierto y verdad es que este alegato es indisociable -por tributario- del anterior: se parte de la base de que la racional valoración de la prueba obrante en la causa -que se pide haga este Tribunal- solo tiene un único resultado posible acomodado a la lógica: que el acusado incurrió en un engaño bastante, que los mismos hechos evidencian, consistente en mover a realizar unos contratos de préstamo con gravosísimas e innecesarias comisiones a personas de edad avanzada en situación de especial vulnerabilidad, y ello a cambio de una ridícula reestructuración de deuda en comparación con el monto de las cantidades percibidas por el acusado, demás comisionistas y/o prestamistas.

Al respecto, precisa el recurso que la Sala a quo 'viene a señalar que no existe engaño con relevancia penal, no excediendo la esfera civil, habiendo sido advertidos de las consecuencias de las operaciones'. A lo que añade:

'Se discrepa de la valoración que efectúa la sala, ya que si se concertaron las operaciones crediticias lo fueron por la intermediación del acusado. En ningún momento se tenían cerrados los cauces ordinarios de financiación, siendo esta apreciación, una apreciación que expresa el Tribunal sin prueba alguna que revele ese hecho. Resulta más que evidente que mis mandantes teniendo dos propiedades en la calle Blasco de Garay de Madrid, libres de cargas, tuvieran que recurrir a esos cauces que indica el Tribunal al margen de los ordinarios. Si lo hicieron lo fue bajo una premisa muy clara, el ardid y treta de D. Pablo, intermediario que sí estuvo presente en la fama de la notaría, y con su actuación se embolsó cantidades no solo él, sino terceros, del todo exorbitantes que exceden con mucho la esfera civil que indica el Tribunal..., habiendo mediado un engaño sistemático en todas y cada una de las actuaciones habidas por parte de este señor'.

No se discute ni nunca se ha discutido en vía penal el contenido de las escrituras pese a coincidir esta parte con el tribunal que presenta una condiciones e intereses desorbitados y abusivos. Lo que se discute en este procedimiento es si D. Pablo se valió de la confianza dada por mis clientes para restructurar sus deudas con la finalidad de bajo el paraguas de dos negocios jurídicos lícitos pero abusivos, llenarse los bolsillos a través de comisiones y entregas de cantidades en favor suyo sin justificar su actividad, reiterándose esas conductas en otra ocasión, presentado numerosos intermediarios para el cobro de comisiones y que ni tan siquiera conocían mis representados, todo ello con estrecha relación entre todos ellos como lo es el de Versia, Express Credit Finance e Inverpool y Calidad'.

Frente a estos alegatos ha de considerarse cuál ha sido la concreta fundamentación de la Sentencia para así verificar, ante todo y sobre todo, si concurre la insuficiente e irracional motivación del juicio de hecho -derechamente conectada con la ratio decidendidel fallo absolutorio- que se denuncia por contravención de la lógica, de las máximas de la experiencia y por déficit de ponderación de elementos de prueba-; o si, por el contrario, el recurso expresa una mera discrepancia con la valoración cabal del acervo probatorio efectuado por la Sala de primer grado ajena al ámbito de enjuiciamiento de esta Sala y carente, así, de toda virtualidad anulatoria.

El análisis de la suficiencia de la motivación de la Sentencia apelada ha de efectuarse de acuerdo con los parámetros de enjuiciamiento que a continuación consignamos, que también toman especialmente en consideración el hecho, en verdad relevante, de que en este punto estamos en presencia de una Sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Criterios de enjuiciamiento.

Son precisas, en primer lugar, algunas reflexiones sobre el ámbito del recurso de apelación penal -en concreto, de la apelación ordinaria-, enmarcadas en el frontispicio de la presunción de inocencia, pues delimitan el ámbito correcto de nuestro enjuiciamiento, sus límites en la revisión del juicio de hecho y de la aplicación del Derecho por el Tribunal a quo.

A.La jurisprudencia de los Tribunales Constitucional y Supremo considera que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales -oralidad, contradicción e inmediación. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de duda queel control de la racionalidad de la motivación probatoriano implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal de apelación; raciocinio del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia... ( STS nº 70/2011, de 9 de febrero, y 13-7-2011, entre otras muchas).

En este punto tampoco está de más recordar -pues con frecuencia es olvidado- que desde su más temprana jurisprudencia -v.gr., SS. 31/1981 y 174/1985 - y sin solución de continuidad hasta el presente el Tribunal Constitucional ha establecido que ' para desvirtuar la presunción de inocencia no basta que se haya practicado prueba, e incluso que se haya practicado con gran amplitud... El resultado de la prueba ha de ser tal que pueda racionalmente considerarse 'de cargo', es decir, que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado' -v.gr., STC 49/1996 , FJ 2).

Para que una prueba pueda reputarse de cargoes preciso que su interpretación, que fija lo que podría llamarse el contenido objetivo de la prueba (v.gr., lo que dice un testigo), dé lugar a un resultado objetivamente incriminatorio, es decir, de la prueba ha de resultar un hecho que pueda considerarse directamente determinante de la responsabilidad criminal del acusado o, cuando menos, constitutivo de un indicio de dicha responsabilidad. Y ello más allá de que pueda confiarse en que dicho resultado resulte creíble o responda a la verdad, terreno en el que se mueve propiamente la valoración de la pruebay que en exclusiva compete al Tribunal que presencia la prueba. Es incuestionado, pues, que ' la prueba ha de confirmar alguno de los hechos subsumibles en la previsión del tipo penal' ( STC 101/1985), pues, de lo contrario, adolecería de contenido incriminatorio, ' lo que determina su ineptitud para servir de fundamento a la condena'.

Resume esta doctrina con toda claridad la STS 712/2015, de 20 de noviembre -ROJ STS 4819/2015 - cuando dice (FJ 1º):

'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE ... supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba. No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas'.

En los mismos términos, v.gr., la STS 176/2016, de 2 de marzo (FJ 1, ROJ STS 832/2016 ), ATS 1183/2016, de 30 de junio (FJ Único, ROJ ATS 7735/2016 ), STS 397/2017 , de 1 de junio (FJ 3, ROJ STS 2230/2017 ), STS 454/2017 , de 21 de junio (FJ 4, ROJ STS 2445/2017 ), STS 524/2017, de 7 de julio (FJ 11, ROJ STS 2763/2017 ) y STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.B, roj STS 4041/2018 -.

Nueva valoración de pruebas personales [y la pericial, a estos efectos, lo es, según jurisprudencia hoy conteste (v.gr., SSTEDH 16.11.2010 -asunto García Hernández c. España - y 29.3.2016 -asunto Gómez Olmedo c. España -, y SSTS 767/2016 -roj STS 4426/2016 - y 46/2020, de 11 de febrero - roj STS 390/2020-]por Tribunal que no las haya presenciado con la debida inmediación vedada por reiteradísima jurisprudencia del TEDH [[entre las más recientes, SSTEDH de 8 de septiembre de 2020 (asunto Romero García c. España -§§ 25 a 38 y, en particular, §§35 a 38 ), 14 de enero de 2020 (asuntos Pardo Campoy y Lozano Rodríguez c. España -§§ 32 a 41 ) , 24 de septiembre de 2019 (asunto Camacho Camacho c. España -§§ 29 a 36 ) y 13 de junio de 2017 ( asunto Atutxa Mendiola c. España -§§ 38 a 46]y de los Tribunales Constitucional y Supremo (v.gr., entre muchas, SSTS 3/2016 , FJ 2 º; 892/2016, de 25 de noviembre , FJ 2º -roj STS 5182/2016 ; 497/2017, de 20 de junio , FJ 5º -roj STS 2584/2017 -, particularmente, con copiosa cita de precedentes, el FJ 2 de la STS 457/2017, de 21 de junio -roj STS 2526/2017 ) y más recientemente las SSTS 373/2018, de 19 de julio (FJ 1º, roj STS 2966/2018 ) y 390/2018, de 25 de julio (FJ 1º, roj STS 3067/2018 ); y el ATS 983/2018, de 12 de julio (FJ 1º.B, roj ATS 8761/2018 ) . Cfr., asimismo, SSTC 36/2018, de 23 de abril ; 146/2017, de 14 de diciembre ; 172/2016 (FFJJ 7 º y 8º), 105/2016 (FJ 5 º), 191/2014 (FFJJ 3º a 5 º), 105/2014 (FFJJ 2º a 4 º), 205/2013 (FJ 7 º) y 157/2013 (FJ 5º), y ATC 27/2017 (FJ 3º).

Y ello sin que quepa ignorar -por imperativo de la jurisprudencia citada- que, dentro del juicio de hecho, para cuya conformación es precisa la garantía de la inmediación, se incluyen hoy sin género de dudas los elementos subjetivos del tipo. El enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio.Cfr. señaladamente la STEDH de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España(§ 41 a 46), la STC 146/2017, de 14 de diciembre , y la STS 87/2018, de 21 de febrero (FJ 2º roj STS 496/2018 ).

Debiendo precisarse, empero -como precisa la doctrina de la Sala Segunda en perfecta observancia de la garantía institucional de la inmediación- que 'el error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación -y a fortiori en apelación- si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. También cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo especifico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo especifico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación -y con identidad de razón, decimos, el de apelación- puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ella las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le esta manifiestamente vedado' ( STS 604/2019, de 5 de diciembre , FJ 4º.2, roj STS 3930/2019 ).

No obsta a lo que antecede que recursos de apelación como el presente gocen de una mayor amplitud en su objeto -no limitación de motivos- y ámbito de enjuiciamiento -v.gr., posibilidades de práctica probatoria- que el recurso de casación. Tal disimilitud objetiva no puede ir en detrimento de la garantía de la inmediación, que lo es de la recta formación de la convicción judicial con independencia del sentido de la decisión que haya de adoptar el Tribunal, pero que ha de extremarse, en particular, a la hora de confirmar y no digamos de imponer o de agravar una condena-; garantía de la inmediación que lo es también del derecho a un proceso justo - arts. 24.2 CE y 6.1 CEDH-, de modo que, con carácter general, en esta sede -no habiéndose propuesto ni practicado prueba personal de ninguna clase-, sólo cabrá estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una declaración personal (acusado, víctima, testigos y manifestaciones de peritos) contraria a razón o a las máximas de la experiencia.

Estamos ante una apelación en que la Sala puede revisar el juicio de Derecho del Tribunal a quo, en principio sin otra restricción que no sea la prohibición de reformatio in peius, y el juicio de hecho en lo tocante al error en la valoración de la prueba considerada en su mayor amplitud -error factien el sentido casacional del término, error patente, quiebra lógica o irracionalidad en la ponderación o motivación fáctica del acervo probatorio o del juicio de inferencia, inexistencia o insuficiencia de tal motivación...; pero, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, es más que nunca defendible que no estamos ante un recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado asimilable a unnovum iudicium, en el que el Tribunal tenga que volver a practicar la prueba en su integridad -extremo tampoco previsto por el art. 790.3 LECrim- y, valorándola en su conjunto -sin fragmentarla- y con la debida inmediación -de la que goza el Tribunal de instancia-, esté, como aquél, en sus mismas condiciones de inmediación para formar su convicción con las debidas garantías. Y ello sin perjuicio de la eventualidad -no negable- de revisar el juicio de hecho en contra del acusado, si éste comparece y es oído por el Tribunal, siempre que lo permita, por las circunstancias concurrentes en el caso, una valoración conjunta -no fragmentaria ni parcial- del acervo probatorio. Cfr. la más reciente STEDH de 13 de marzo de 2018 (De Vilches Gancedo y otros c. España).

Por supuesto que lo que acabamos de recordar sobre los límites que al enjuiciamiento entraña la ausencia de inmediación no obsta, en modo alguno, a lo que proclama como posible y debido la Sala Segunda en el ámbito de la casación, con mayor razón predicable al recurso apelación. En palabras de la STS 243/2019, de 9 de mayo -FJ 1º.3, roj STS 1581/2019 :

En otro orden de cosas, y en lo que atañe a la apreciación de las pruebas personales practicadas en la vista oral del juicio, es sabido que esta Sala de casación tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos y las manifestaciones de peritos) se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; yun segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues esta misma Sala también ha precisado que no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de casación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues ' el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; y 617/2013, de 3-7 ).

B.El análisis de los recursos de apelación pasa también por considerar algunos criterios generales y complementarios de los precedentes sobre el ámbito de la revisión en apelación de las sentencias absolutorias y su conexión admisible con la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva.

En palabras de la STS 68/2021, de 28 de ener o -roj STS 230/2021 -, FJ 6º:

'El régimen de impugnación de las sentencias absolutorias presenta, entre nosotros, muy relevantes peculiaridades. Así, aunque el recurrente no puede perseguir la modificación del relato de hechos probados sobre la base de una distinta valoración de las pruebas ni, en consecuencia, por esa causa, el dictado por el órgano jurisdiccional ad quem de una sentencia de sentido condenatorio, sí le es dable interesar la nulidad de la recaída en la instancia cuando 'justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en su motivación', el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia que, en definitiva, daría lugar a una vulneración del derecho fundamental de la acusación a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución española.

Conscientes muchas veces de esa limitación, no es infrecuente, sin embargo, en la práctica forense, que las acusaciones recurrentes, al socaire de una pretendida falta o insuficiencia de motivación que atribuyen a la sentencia impugnada, lo que, en realidad, persiguen no es otra cosa que imponer su particular, legítima, e incluso plenamente razonable valoración de la prueba sobre la realizada, también con suficiente fundamento y desde la objetividad e imparcialidad que es propia de su función, por el órgano jurisdiccional. Dichas pretensiones, naturalmente, no pueden progresar en la medida en que persigan un efecto (la nulidad de la sentencia) que en realidad no descansa en su falta de motivación, sino en la discrepancia de quien recurre con la valoración probatoria efectuada en ella.

(....)

(La) exigencia (de motivación) también (es) predicable de las sentencias absolutorias, conforme argumenta la STC 169/2004, de 6 de octubre: 'Ciertamente la motivación de las Sentencias es exigible ex art. 120.3 CE 'siempre', esto es, con independencia de su signo, condenatorio o absolutorio. No obstante ha de señalarse que en las Sentencias condenatorias el canon de motivación es más riguroso que en las absolutorias pues, de acuerdo con una reiterada doctrina constitucional, cuando están en juego otros derechos fundamentales -y, entre ellos, cuando están en juego el derecho a la libertad y el de presunción de inocencia, como sucede en el proceso penal la exigencia de motivación cobra particular intensidad y por ello hemos reforzado el canon exigible ( SSTC 62/1996 , de 15 de abril, FJ 2; 34/1997, de 25 de febrero, FJ 2; 157/1997, de 13 de julio, FJ 4; 200/1997, de 24 de noviembre, FJ 4; 116/1998, de 2 de junio, FJ 4; 2/1999, de 25 de enero, FJ 2; 147/1997, de 4 de agosto, FJ 3; 109/2000, de 5 de mayo, FJ 2). Por el contrario las Sentencias absolutorias, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales que las condenatorias, se mueven en cuanto a la motivación en el plano general de cualesquiera otras Sentencias, lo que no supone que en ellas pueda excluirse la exigencia general de motivación, pues ésta, como dice el art. 120.3 CE, es requerida 'siempre'. No cabe por ello entender que una Sentencia absolutoria pueda limitarse al puro decisionismo de la absolución sin dar cuenta del porqué de ella, lo que aun cuando no afectara a otros derechos fundamentales, como ocurriría en el caso paralelo de las Sentencias condenatorias, sería en todo caso contrario al principio general de interdicción de la arbitrariedad'. Doctrina reiterada en la STC 115/2006, de 24 de abril, FJ 5, con cita literal de la anterior.

Consecuentemente, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal, o la acusación particular, cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los arts. 24.1, 9.3 y 120.3, todos ellos de la Constitución Española, en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos ( STS 178/2011, de 23 de febrero).

Si bien, no puede reconvertirse el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que construyendo una imagen especular de este derecho fundamental primigenio, lo invierta para ponerlo al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, y tornarlo en perjuicio de los ciudadanos acusados que es para quien se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre ó 901/2014, de 30 de diciembre).

De modo que, advierte la última de las resoluciones citadas, la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción para el Tribunal de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable.

La fuerza del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser contrarrestada por la prueba de cargo y por la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia( SSTS 631/2014, de 29 de septiembre y 901/2014, de 30 de diciembre).

Por tanto, resulta necesario distinguir claramente los recursos en los que la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva se utiliza por las acusaciones como presunción de inocencia invertida, es decir para cuestionar desde la perspectiva fáctica la valoración probatoria del Tribunal sentenciador, que apreciando toda la prueba de cargo practicada no ha obtenido la convicción necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, de aquellos supuestos, absolutamente diferentes, en los que la impugnación se refiere ya a la exclusión voluntarista y expresa de parte del contenido fáctico de cargo, que se decide no enjuiciar; ya a la preterición de una parte sustancial del acervo probatorio, sea por mera omisión inexplicada o por error de derecho al apartar indebidamente una prueba de cargo válida de la valoración; ya a la valoración apodíctica, carente de explicación motivada, entre otras concreciones.

Dicho en los términos de la STS 598/2014, de 23 de julio, mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal'.

No existe un derecho a la presunción de inocencia invertida a favor de las acusaciones (entre muchas, SSTS 58/2020, de 2 de febrero -FJ 2º, roj STS 508/2020 -; 503/2019, de 24 de octubre -FJ 1º, roj STS 3324/2019 - y 743/2017, de 16 de noviembre ) que exija la constatación de una conducta delictiva cuando la misma sea la consecuencia más razonable de las pruebas practicadas ( STC 141/2006 , FJ 3º). Sí, en cambio, rige, con sus limitaciones pero en toda su plenitud, el derecho a la tutela judicial efectiva de las acusaciones; su derecho a obtener una respuesta no arbitraria, razonable y cabal tanto en la aplicación del Derecho como en la formación del juicio de hecho...

En este sentido, recordábamos en nuestras Sentencias 49/2018, de 7 de mayo -procedimiento del Tribunal del Jurado nº 66/2018 , FJ 1º.2, roj STSJ M 2019/2018- y 105/2018, de24 de julio -procedimiento de apelación nº 119/2018 , FJ 1º, roj STSJ M 8816/2018- y acabamos de ver cómo en torno a la motivación de las resoluciones judiciales y su posible infracción de los derechos constitucionales, el Tribunal Supremo ha diferenciado los efectos de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -que ampara a todas las partes del proceso- y de la presunción de inocencia -dirigido a amparar al acusado), explicitando las diversas consecuencias que se derivan de la infracción de esos derechos constitucionales: nulidad de la Sentencia y absolución del acusado, respectivamente (cfr., con tal criterio, entre muchas, las SSTS 771/2017, de 29 de noviembre , FJ 3º.2, roj STS 4373/2017 ; 189/2021, de 3 de marzo , FJ 7º, roj STS 820/2021 ; y 476/2021, de 2 de junio , FJ 2º.3, roj STS 2189/2021 ).

En referencia específica al derecho a la tutela judicial efectiva -que sería el derecho aquí concernido por afectar a la acusación particular los déficits de motivación invocados-, no está de más traer a colación las síntesis que de su doctrina hace el Tribunal Constitucional en su S. 101/2015 , de 25 de mayo (FJ 4), en la que, con cita de la STC 102/2014, de 23 de junio (FJ 3), afirma lo siguiente:

'Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril , y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación-por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada con la realidad de lo actuado. Del mismo modo, hemos afirmado que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio )'.

O, como reitera la STC 263/2015 , de 14 de diciembre , en su FJ 3:

Es obligado recordar que aun cuando los derechos y garantías previstos en el art. 24 CE ni garantizan la justicia de la decisión o la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe underecho al acierto, ni tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso, lo que en todo caso sí aseguran es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 8). El artículo 24 de la Constitución impone a los órganos judiciales la obligación de dictar resoluciones fundadas en Derecho, no pudiendo considerarse cumplida esta exigencia con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4 ; 244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2 ; 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3 ; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7 , y 173/2002, de 9 de octubre , FJ 6).

En esta misma línea de pensamiento cumple recordar que no basta exponer el resultado de la prueba practicada, sino que es necesario una valoración crítica de la misma con la correspondiente exposición de razones por las que el Tribunal considera que el contenido de la prueba se ajusta a la verdad de lo ocurrido, que es precisamente en lo que consiste la justificación de los hechos probados. En tales términos se pronuncia la STS 167/2014, de 27 de febrero -roj STS 604/2014 -, cuando afirma (FJ 2º):

'La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.

De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación.'

Es inconcuso que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el Tribunal no expone, con mínimo desarrollo argumental, la ratio decidendi(FJ 2º.3 STS 1036/2013, de 26.12 , roj STS 6396/2013 ). Con idéntico criterio, entre muchas, la STS 597/2018, de 27 de noviembre -FJ 2.C, roj STS 4041/2018 .

En relación con la insuficiencia de motivación -que el recurso predica de la justificación del juicio de hecho, en especial, por omisión de ponderación de partes esenciales del acervo probatorio-, enfatizábamos en el FJ 4º de nuestra Sentencia 190/2019, de 24 de septiembre -roj STSJ M 8211/2019 -, la necesidad de subvenir al deber de motivar también en el caso de Sentencias absolutorias:

Hemos de recordar a tal fin ante todo, con cita, por ejemplo, de la STS 290/2018, de 14 de junio , con cita de la STC 112/2015, de 8 de junio , que: 'El derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. Cierto es que el señalado deber de motivar adquiere mayor importancia cuando la Sentencia es condenatoria que cuando resulta absolutoria, al no estar en juego los mismos derechos fundamentales, ya que en el segundo caso la tutela judicial efectiva se ve reforzada por la presunción de inocencia. Ahora bien, semejante afirmación en modo alguno significa que las Sentencias absolutorias aparezcan exoneradas del deber general de motivación, pues ésta, como indica el art. 120.3 CE , es requerida 'siempre'. De modo que la Sentencia absolutoria no puede quedar limitada al puro decisionismo de la absolución, sin dar cuenta del porqué de la misma, ya que en tal caso se vería afectado el principio general de interdicción de la arbitrariedad como garantía frente a la irrazonabilidad. Así pues, la resolución, cualquiera que sea su Fallo, habrá de contener aquellos elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios que la fundamentan, sin acoger una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incursa en un error patente, por la que la aplicación de la legalidad haya sido tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre , FJ 6, 30/2006, de 30 de enero , FJ 5, 82/2009, de 23 de marzo, FJ 6 , o 107/2011, de 20 de junio , FJ 2)'.

La STS de 29 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 4046/2018 ) señala en su FJ 30 que: 'la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico'.

A la hora de abordar el siempre interesante ámbito de la exhaustividad de la motivación, y concretamente las hipótesis alternativas, la STS de 28 de marzo de 2019 (ROJ: STS 1514/2019 ) recuerda en su FJ 25 (con cita de otras anteriores) que: 'Tan elemental forma de aproximación cognoscitiva al objeto del proceso, no debe, sin embargo, traducirse en una exigencia de motivación de la contrahipótesis que vaya más allá de lo necesario para acreditar que el órgano jurisdiccional ha ponderado de forma adecuada el material probatorio ofrecido a su consideración. Lo que el Tribunal a quo ha de explicar son las razones de su decisión, los datos que le han llevado a proclamar la realidad de la pretensión acusatoria como hipótesis verificable. Y a la hora de constatar la corrección del proceso de inferencia, no podemos integrar en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva la exigencia de que la Sala explique las razones de su no-decisión. En el plano formal, además, la comprobación de que el órgano jurisdiccional ha valorado las pruebas con las que la parte pasiva del proceso pretende avalar su propia hipótesis, requerirá un análisis de todas y cada una de las proposiciones impeditivas, pero no una glosa pormenorizada de alegaciones ajenas a la secuencia fáctica que verdaderamente integra el objeto del proceso'.

O, en palabras del FJ 1º de la STS 603/2019, de 5 de diciembre (roj STS3935/2019 ):

'Esta Sala ha reiterado que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la CE . Hemos declarado además que la necesidad de motivar las sentencias viene también referida a los pronunciamientos absolutorios, por una triple razón: De un lado, porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , no excluye las sentencias absolutorias. De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -recogida en el artículo 9.3 de la CE -, afecta a todas las decisiones del Poder Judicial, tanto a las condenatorias, como a las absolutorias. Y aun cuando la jurisprudencia también destaca que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción de inculpabilidad que ya existente a favor del acusado y reconozca que para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con expresar la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación, es cierto que la interdicción de la arbitrariedad obliga a que el órgano jurisdiccional muestre que no ha actuado de manera injustificada, sorprendente y absurda; de manera que si los hechos objeto de enjuiciamiento pueden ser constitutivos de infracción penal y se ha presentado prueba concreta de cargo, el tribunal viene obligado a expresar las razones por las que el órgano de enjuiciamiento no ha alcanzado la convicción del acaecimiento de la realidad sustentada por la acusación o no entiende plenamente confirmado que los acusados hayan tenido una voluntaria participación en ellos. Decíamos en nuestra STS 1005/2006, de 11 de octubre , 'En este sentido, cuando exista una prueba de cargo que pueda considerarse consistente, no puede aceptarse como suficiente la expresión desnuda y simple de la duda, sino que será precisa la existencia añadida de algún dato o elemento, explícito o implícito, pero siempre accesible, que permita una explicación comprensible de la desestimación de las pruebas de la acusación'.

C.El análisis del recurso de apelación pasa también por considerar algunos criterios generales y complementarios de los precedentes sobre los elementos del delito de estafa y, en particular, sobre el engaño típico.

Para el delito de estafa, el engaño ha de ser, de ordinario -con las excepciones señaladas por el Pleno de la Sala de lo Penal en su Acuerdo de 28 de febrero de 2006, con especial referencia a los contratos de tracto sucesivo-, anterior o concurrente con el acto de disposición y el consiguiente perjuicio patrimonial, porque tal engaño ha de ser el origen del error del disponente (v.gr., entre muchas, SSTS, 2ª, de 24 de noviembre de 1989 , 24 de marzo de 1992 , 10 de octubre de 1994 y 25 de enero de 2013 ).

Es muy clara, en este punto, la importante STS 121/2013, de 25 de enero -roj STS 1024/2013 -, cuando dice (FJ 2 in fine):

'La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por esta Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato'.

'Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato, es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño'.

El hecho de que el engaño haya de ser antecedente no significa, en absoluto, que el autor de la estafa tenga que adoptar un comportamiento positivo o activo para cometer el engaño; tal sucede, por ejemplo, cuando el autor se aprovecha de un error preexistente de la víctima, cuando, calladamente, se propone abusar de la confianza que la víctima tiene en él depositada -aunque en este caso sí se podría decir que el error trae causa de la conducta previa del agente, si ésta se venía revelando digna de la confianza que luego es traicionada...-, o, lisa y llanamente, cuando con su silencio no clarifica una situación o una expectativa, induciendo así al sujeto pasivo a actuar por error.

Y es que, en el terreno de las omisiones y de las acciones esperadas, si el autor del delito viene obligado, jurídicamente o por un uso social, o por la confianza derivada de las relaciones previas, a clarificar una situación y no lo hace, entonces está determinando al sujeto pasivo a actuar por error, está incurriendo en una modalidad de estafa que se llama 'aprovechamiento del error'. En este punto, no es ocioso recordar que, según nuestro Código Penal,la causalidad inherente a la estafa no consiste sólo en ' producir error en otro', sino también en 'inducirlo a un acto de disposición', de suerte que en estos casos la actitud del sujeto pasivo, por acción o por omisión, resulta determinante, en tanto que causa, para incurrir en el error que culmina con la merma patrimonial.

A la luz de lo expuesto, es claro que para el Tribunal Supremo 'el engaño aparece como una maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado, haciéndole creer y aceptar lo que no es verdadero... Es un engaño que implica, en definitiva, deslealtad y abuso de confianza'( STS de 16 de octubre de 1992 ).

Lo que hace el TS con la doctrina expuesta acerca del engaño es trasladar la esencia del engaño penal de la forma de su materialización -que ya no precisa, como antes se exigía, de una acción positiva de creación de una falsa apariencia, de una ' puesta en escena' materializada mediante actos externos- a su condición de 'engaño bastante', entendida como la eficacia causal de la conducta fraudulenta o engaño del agente para provocar el error de la víctima y su acto de disposición. Dicho de otra forma:cualquier engaño es penalmente típico siempre que sea bastante para provocar el error de la víctima( STS 10 de octubre de 1987 ). Es, pues, la condición de 'bastante' del engaño la que le confiere relevancia penal...

Sobre la suficiencia del engaño la doctrina del TS es muy clara: dejamos constancia sucinta de sus principales criterios, resumidos en la STS 95/2012, de 23 de febrero ?roj STS 1386/2012 (FJ4).

El Tribunal Supremo suele utilizar un doble parámetro para determinar la suficiencia del engaño a la hora de aplicar el tipo penal de la estafa (cfr., v.gr., SSTS de 17 de febrero y 30 de septiembre de 1988 , y de 19 de junio y 3 de julio de 1995 ): de un lado, menciona un criterio objetivo, esto es, relativo a los hechos enjuiciados: la maniobra defraudatoria ha de parecer real, ha de revestir apariencia de seriedad de suerte que pueda engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia; de otro lado, el módulo subjetivo -que a veces es el único considerado, como en la STS de 6 de febrero de 1989 -, se refiere a que la entidad del engaño debe valorarse tomando en consideración las circunstancias personales de la víctima del delito ( STS. 1508/2005 de 13.12 ). 'Por ello - hemos dicho en la STS. 918/2008 de 31.12 - que modernamente se tiende a admitir la utilización de cierto contenido de 'subjetividad' en la valoración objetiva del comportamiento con la idea de que no es posible extraer el significado objetivo del comportamiento sin conocer la representación de quien actúa'.

'Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa' ( STS. 2464/2001 de 20.12 ).

'A este respecto debemos señalar ( STS. 1195/2005 de 9.10 , 945/2008 de 10.12 ) que el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.

Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

'En definitiva,en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS 1243/2000 de 11.7 del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'.

'En el caso de la estafa no cabe imputar a la víctima el desapoderamiento que resulta, cuando no actúa voluntariamente. Y no cabe hablar de voluntariedad, en ese sentido, aun cuando el acto de desplazamiento sea voluntario, si esa voluntad es fruto del engaño, como si lo es de la violencia o de la ignorancia....'.

Consecuencia lógica de lo anterior es que la jurisprudencia del TS haya sancionado la atenuación de la línea divisoria entre el fraude o engaño penal y el fraude o dolo civil. Si la materialización del engaño penal ya no requiere una especial conducta artificiosa o de 'puesta en escena' que revele una mayor peligrosidad, sino que tan sólo precisa que el engaño sea bastante, entonces hay que concluir que no existe diferencia de naturaleza entre el fraude penal y el fraude civil: habrá que atender a si en el caso concreto concurren o no todos los elementos que el concepto de estafa requiere para efectuar la diferenciación entre ambos ilícitos. Ése es el único criterio seguro y respetuoso con el principio de legalidad reconocido por el art. 25.1 de la Constitución.

En palabras de la STS de 13 de mayo de 1994 : 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de tipicidad..., de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca puede hablarse de delito'.

Sin embargo, esta doctrina deber ser aún precisada por referencia a casos, que no cabe descartar, en que el engaño consista en obtener mediante una petición un acto de disposición patrimonial de quien no está en condiciones psíquicas de otorgarlo, bien por falta de conciencia de lo que hace, bien por limitación en sus facultades de querer que le permitan oponerse a quien formula la solicitud. Es un caso relativamente frecuente en la jurisprudencia el del agente que, abusando de su amistad y, especialmente, de la vulnerabilidad del sujeto pasivo, incurre en delito de estafa agravada por abuso de las relaciones personales.

Como recuerda la STS 763/2016, de 13 de octubre -roj STS 4430/2016 , 'el artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor...'.

Ahora bien; es preciso que conste acreditadoalgún tipo de engaño -v.gr., la promesa de la devolución del dinero o una excusa ficticia- y, sobre todo -para apreciar la suficiencia del engaño-, ha de constar la especial fragilidad del sujeto pasivo, cual sucede, v.gr., cuando la persona es especialmente influenciable y tiene restringidas de alguna forma sus funciones mentales (v.gr., FJ Único ATS 1074/2021, de 21 de octubre , roj ATS 14978/2021 ; FFJJ 2º y 3º ATS 1134/2021, de 18 de noviembre , roj ATS 15592/2021 ), debiendo constar acreditadas sus dificultades de comprensión respecto de la propuesta engañosa que genera el acto de disposición (v.gr., FJ 2º STS 404/2019, de 17 de septiembre , roj STS 2849/2019 .

El engaño no puede medirse exclusivamente en términos psicológicos, como estado de ignorancia o de conocimiento manipulado del sujeto pasivo, sino que debe revestir también relevancia normativa. Pero ello no se traduce en que para medir dicha idoneidad normativa solo pueda acudirse a módulos estandarizados de tipo objetivo o relacionados con la potencialidad engañosa para el 'ciudadano medio'. También, si se quiere evitar un riesgo efectivo de indebida desprotección penal, deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas y reales del sujeto pasivoque hayan sido conocidas o reconocibles por el autor, que vienen a integrar un módulo subjetivo-situacional; lo que permite una mejor protección frente a aquellos comportamientos engañososque abarcan situaciones de especial vulnerabilidad de la víctima, ya sea por su sugestionabilidad al engaño o por la dificultad concurrente para desarrollar conductas activas de autoprotección (FJ 1.5º STS 277/2021, de 25 de marzo , roj STS 1296/2021 .

Pero ello en el bien entendido de que, como proclama el FJ 3º de la importante STS 416/2017, de 13 de diciembre -roj 4465/2017-es necesario no caer en ' la confusión latente en el discurso de la sentencia entre dos conceptos muy diversos.La persuasión o la capacidad de sugestión de la acusada unida a la vulnerabilidadde D. Moises. cuya caracterización personal podría hacerle muy influenciable, constituyen categorías conceptuales diversas del engaño como maniobra a medio de la cual se hace creer a otro algo como si fuera verdad, no siéndolo. Las condiciones personales del destinatario de la maniobra engañosa pueden rebajar sin duda el umbral de la falacia necesaria para ser considerada penalmente típica. Pero la influencia en la voluntad de otro, incluso cuando es fácilmente sugestionable, no presupone que el influido ha accedido a la sugerencia por creer verdadero lo que se le dice, no siéndolo. Y es que los mecanismos de sugestión pueden residenciarse en ámbitos diversos de los de naturaleza cognitiva. Como ocurre cuando la persuasión se desenvuelve dentro del ámbito específico y único de la voluntad. Basta pensar en los resortes emocionales u otros de ascendencia, incluso a medio de la amenaza, que no requieren producir un error en el influido'.

TERCERO.- Análisis de la motivación del juicio de hecho de la Sentencia impugnada y decisión de esta Sala.

1.Más allá de la constatación de los elementos típicos de la estafa -con especial incidencia en la concurrencia del engaño bastante-, el raciocinio concerniente al juicio de hecho de la Sentencia -entreverado con aspectos puramente ilativos en la constatación del contenido de la prueba- se contiene en los FFJJ 1º y 2º de la Sentencia apelada.

En el FJ 1º la Sentencia de primer grado, con riguroso análisis de la documental obrante en la causa, la Sala a quo precisa las distintas comisiones cobradas tanto por los tres intermediarios -el acusado y dos entidades financieras- como por la mercantil finalmente prestamista que se deducen del principal de los sucesivos préstamos hipotecarios suscritos el 3 y 20 de octubre de 2016 por el fallecido D. Moises y su mujer Dª Araceli con 'Grupo Inverpréstamo, S.L.'. La Sala a quo constata el yerro en su día cometido para concluir que en el segundo préstamo el acusado sí percibió una comisión de 7.250 euros. En este fundamento primero el Tribunal a quo incide en dos extremos que juzga relevantes con apoyo en la documental:

1º. Que el acusado se limitó a poner en contacto al Sr. Moises con la entidad financiera 'Versia Consultores Financieros, S.L.', la cual a su vez contactó con otra financiera denominada 'Inverpol y Calidad, S.L.', y ambas entidades trataron con el 'Grupo Inverpréstamo, S.L.', que fue la que finalmente concedió el préstamo al Sr. Moises.

Ahora bien; aunque hayamos de volver sobre este punto, la Sala a quo, de nuevo, no explica -pese a la cita que se hace de la Sentencia de esta Sala 6/2022- por qué, si esto es así -'se limitó a poner en contacto'-, el acusado dispuso de 10.000 euros del primer préstamo para llevar a cabo la amortización de parte de la deuda con TELETIENDA, cobrar su propia comisión y pagar él comisiones ajenas...

2º. Que las cuantiosas cantidades cobradas a los prestatarios no lo fueron 'de forma aleatoria ni sorpresiva, sino que se trata de gastos protocolizados notarialmente'.

En este segundo aserto late con toda evidencia la idea de que la constancia documental de los cobros que se iban a hacer y la información notarial sobre los mismos excluyen el engaño típico. Lo que, acto seguido, se desarrolla con más pormenor en el FJ 2º.

Así, tras dejar constancia del criterio jurisprudencial en cuya virtud la idoneidad del engaño ha de valorarse no solo atendiendo a módulos objetivos sino también a las condiciones personales del sujeto afectado, señala el Tribunal de primer grado que 'sobre las circunstancias personales de Moises, refiere su viuda que era una persona con estudios, llevaba personalmente sus cuentas y compraba libros que 'era su único vicio''.

Y añade acto seguido: 'cierto que en los folios 162 y 163 de las actuaciones figura la historia clínica de Moises, fechada el 21 de febrero de 2017, meses después del otorgamiento de las escrituras de préstamo, en la que se refieren sus numerosas patologías, algunas de larga duración y de progresión lenta como el Parkinson, mareos, vahídos, ITU, expresando su historial médico ' que dada la pluripatología del paciente, se encuentra limitado para las actividades de la vida diaria'. No obstante,no hay otra prueba que pueda especificar la incidencia de algunas de esas patologías en su capacidad cognitiva, como por ejemplo, el Parkinson'.

Lamenta la Sentencia que la acusación particular no haya interesado la incorporación al plenario, por la vía del art. 730 LECrim, de la declaración del principal testigo de cargo, D. Moises, fallecido antes del juicio oral.

Enfatiza la Sala a quo, como elemento añadido a su prístina motivación, que el representante legal de 'Inverpol y Calidad, S.L.', D. Alberto, y apoderado a fecha de 2016, señaló que en estos casos es práctica habitual la intervención de varios intermediarios en la concesión de un préstamo.

También destaca la Sentencia apelada que la acusación particular no especifica una actuación de la que se deduzca la concurrencia de engaño para obtener aquellos desplazamientos patrimoniales:

'sus clientes tuvieron la oportunidad de recurrir a los canales ordinarios para la obtención de préstamos con los que disponer de la ansiada liquidez y cancelar deudas. Aun así, ambas operaciones se realizaron con la intervención de notario que informó a Moises y su esposa de las condiciones financieras de los préstamos así como de los intereses y gastos. Señalar igualmente, que en sendos contratos se adjuntan unas notas manuscritas por Moises y su esposa (folios 126, 433 y 434), la Sra. Amelia, quien reconoce su firma en el plenario, donde manifiestan 'haber sido adecuadamente advertidos por parte del 'Grupo Inverpréstamo, S.L.' de los posibles riesgos derivados del presente contrato de préstamo hipotecario firmado en el día de hoy'.

Por último, reseña el Tribunal de primer grado lo declarado por la hija de los prestatarios, Da Araceli, en el sentido de que al término de su actuación el acusado ni remitió factura alguna, ni justificó la reestructuración y refinanciación de deuda para la que había sido contratado; sin embargo, sin valoración explícita alguna de un testimonio cuya credibilidad no cuestiona, el Tribunal a quo, acto seguido, reitera que constan documentalmente las cantidades percibidas por el acusado en sendas operaciones así como que su cometido radicó en la puesta en contacto de Moises y su esposa con las entidades financieras en orden a la concesión de unos préstamos, como efectivamente sucedió. Y enfatiza que el acusado manifiesta en el plenario que, después de la segunda operación, provoca una reunión con los hijos del matrimonio para que puedan tomar una decisión con toda la información que aquel les suministra.

Concluye la Sala de instancia que, más allá de la no justificación y exorbitancia de los honorarios percibidos, no han quedado acreditadas maniobras arteras del acusado en connivencia con las mercantiles intermediarias y prestamista para engañar, confabulados, a Moises. No estaríamos ante unos hechos constitutivos de un delito de estafa en la medida que las consecuencias de tales actos fueron previstas por los prestatarios y cita la STS 1079/2007, de 27 de diciembre , cuando dice:

'el engaño del artículo 248 del Código Penal no puede ser apreciado allí donde el sujeto pasivo había sido previamente informado de circunstancias relevantes para decidir sobre la disposición patrimonial como, en el presente caso, la participación de un intermediario. En tales casos el engaño nunca habría podido producir la representación falsa de la situación, que es constitutiva del error requerido por el tipo como fundamento de la disposición patrimonial que, a su vez, debe haber producido el perjuicio patrimonial'.

2. A)El sustento de nuestra decisión pasa por recordar lo que hemos dicho en nuestra precedente Sentencia 6/2022, de 11 de enero, sobre el objeto del presente proceso penal y sobre la necesidad de que la Sala de instancia integrase su motivación del juicio de hecho haciéndolo extensivo a ciertos aspectos de inexcusable consideración cara a poder resolver así, con el debido acomodo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, sobre la existencia o no del engaño típico, que el Tribunal de primer grado entendía -y entiende- no acreditado.

Dijimos entonces (FJ 3º de la Sentencia 6/20229):

'... la acusación particular postula, en el orden fáctico, que ' Pablo valiéndose de engaño provoca error bastante en Moises y su esposa induciéndoles a celebrar diversos actos de disposición patrimonial, con grave perjuicio para su patrimonio y con evidente ánimo de lucro para sí y para terceros'.Los negocios jurídicos de disposición se concretaron en la formalización de dos préstamos hipotecarios, de fechas 3 y de 20 de octubre de 2017 (folios 17 y siguientes de las actuaciones), por los que se acordaba gravar su vivienda habitual, uno por importe de 28.800 euros y otro por importe de 65.700 euros, a fin de hacer frente a la situación económica de iliquidez que padecían...

Sin embargo, no es menos incontrovertible, a la vista del escrito de acusación -ff. 572 a 575-, en el plenario elevado a conclusiones definitivas, que la acusación particular expresamente se queja de que el engaño no solo se tradujo en la celebración de dos contratos de préstamo hipotecario, sino que la resultante de ese engaño fue 'el cobro por duplicado -en realidad, por triplicado, precisa esta Sala- de diversas comisiones por servicios de intermediación inexistentes, gastos y demás cantidades que supusieron la cantidad total de 36.822 euros, cantidad que excede con creces en más de 50 % de las cantidades dadas por razón de los préstamos -65.700 euros-, así como la ausencia de una labor profesional de reestructuración de deudas habiendo cobrado el Sr. Pablo y sus intermediarios por servicios inexistentes tanto el acusado como las otras sociedades B2B y EXPRES CREDIT FINANCE, SRL, en las que figura (como) administrador'.

Es decir, que desde el punto de vista fáctico, el objeto de este proceso penal no es solo el hecho de constituir sin apenas solución de continuidad dos préstamos hipotecarios en presencia de un Notario que informa de las condiciones financieras de los préstamos, sino también si las comisiones efectivamente cobradas responden a servicios realmente prestados -en relación con la encomienda al acusado de reestructurar la deuda a la que se refiere el escrito de acusación-, de forma que se dilucide con la debida motivaciónsi el operativo de intermediaciones que preceden al otorgamiento de los préstamos, con el devengo por cada préstamo de comisiones muy elevadas por tres intermediarios distintos del prestamista -y en principio, tales intermediarios, diversos entre sí-, forma parte de un engaño penalmente relevante sobre los prestatarios, o no.

Guarda directa relación con lo que decimos, v.gr., el deber de motivar qué explicación cabal se sigue de la prueba practicada para que, en el probadodesempeño de una función de intermediación en la reestructuración de una deuda -de la que no se especifica su monto total, sino solo el hecho de haber amortizado 5.000 euros con TELETIENDA-, se haya seguido la necesidad de otorgar sobre la vivienda en que a la sazón residíanlos prestatarios dos préstamos hipotecarios, con sus correspondientes gastos y comisiones, en el lapso de 17 días...

Es un hecho probado que el acusado intermedió en una operación para reestructurar y saldar las deudasque D. Moises había contraído con 'Quality Exclusive Edition' ('Teletienda'), y que se limitó a poner en contacto al Sr. Moises con VERSIA: en términos de pura lógica y de experiencia elemental, si esa función ha consistido solo en 'poner en contacto' al Sr. Moises con VERSIA, sin intervención alguna en los préstamos hipotecarios, es preciso explicar, si tal explicación es posible, el porqué y la realidad de las plurales intermediaciones, su necesidad misma para el fin encomendado, el hecho de que el propio acusado dispusiera de parte de la cantidad de un primer préstamo en el que no intervino- materializase el pago a TELETIENDA de 5.000 euros, cobrase 3.500 euros por sus honorarios y abonase a VERSIA 1.500 euros; también se hace necesario analizar si VERSIA percibió del Sr. Moises los 2.000 euros que figuran como transferidos en la escritura pública de 3.10.2021 -con justificante de la transferencia unida al protocolo-, además de los 1.500 euros que la Sentencia declara entregados por el acusado, en cuyo caso habría que justificar en virtud de qué se devenga tal percepción; si se declara que Pablo no percibió ninguna otra cantidad, es preciso valorar, al menos, la documental que, prima facie, indica la transferencia de 7.250 euros a una sociedad de la que el acusado era administrador y socio único el mismo día en que se otorga el segundo préstamo hipotecario, y ello en un contexto en que se afirma como probado que su actuación en todo el operativo se habría limitado a ' poner en contacto' al Sr. Moises con VERSIA y a disponer, del modo expresado, de 10.000 euros del principal del primer préstamo.

Este Tribunal aprecia un déficit de motivación de la prueba que resulta insalvable en esta alzada y que afecta a hechos que pueden incidiro ' tener relevancia' en el sentido del fallo, visto elthema decidendi, el objeto sobre el que recae el presente proceso penal. Como hemos visto al reseñar el escrito de acusación -y reconoce la Sala a quo en su Auto 278/2018, de 6 de abril , desestimatorio de la apelación contra el Auto de 9 de enero de 2018, acordando continuar las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado-, el engaño penalmente relevante no se refiere solo a la cabal comprensión de unas cláusulas de costes y comisiones aceptadas ante notario, aun cuando pudieran ser abusivas o leoninas. Es también determinante precisar -y para ello se requiere integrar la motivación probatoria- qué cantidades percibió realmente el acusado -o personas jurídicas a él vinculadas...-, el cometido preciso que le habría sido encomendado y su grado de cumplimiento, pues solo así se podrá evaluar, con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, si media o no un engaño penalmente relevante de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del 'negocio jurídico criminalizado'[v.gr., entre muchas, SSTS 761/2021, de 7 de octubre - roj 3759/2021-; 732/2021, de 29 de septiembre -roj STS 3495/2021 ; 465/2021, de 28 de mayo-roj STS 2182/2021; y 534/2020, de 22 de octubre -roj STS 3430/2020 ]; esto es, sólo así se podrá sustentar cabalmente la convicción del juicio de hecho, la inferencia de si las comisiones cobradas por unos y por otros se acomodaron a lo pactado y a servicios realmente prestados,o si entrañaron, con posible engaño prístinamente concebido, la simulación de una causa negocial como justificación aparente de una reiteración de actos de gravamen sobre el patrimonio del fallecido Sr. Moises y de su esposa penalmente relevante'.

B. Tiene presente este Tribunal en línea con la doctrina de la Sala Segunda -tal y como hemos dicho recientemente en nuestra Sentencia 100/2022, de 15 de marzo (roj STSJ M 2632/2022), que la situación de vulnerabilidad de la víctima puede ser de tal entidad que convierta en típico el acto de disposición provocado por la mera sugerencia o proposición -sin artificio- de un tercero en quien se confía; en el bien entendido de que, en un caso así, es de todo punto imprescindible que exista alguna prueba en autos que ponga en evidencia que la enfermedad o, más ampliamente, la vulnerabilidad que por sus condiciones físicas y/o psíquicas padece el perjudicado afecta a su capacidad intelectiva y volitiva para poder acreditar que el investigado se aprovechó de dicho estado. Tampoco se ha de ignorar la necesidad de interpretar conforme a la recta razón y a las máximas de la experiencia el conjunto del acervo probatorio y lo que de los hechos probados se siga-in re ipsa loquitur-, so pena de incurrir en un déficit explicativo que convierta en más aparente que real la motivación del Juzgador.

Pues bien, la Sala a quo sigue sin motivar aspectos esenciales que este Tribunal indicó debían ser analizados para que la motivación del juicio de hecho, visto cuál es el genuino objeto de este proceso penal, adquiriese una mínima explicación lógica y de acomodo a la común experiencia, de modo que el déficit argumentativo a que aludimos hace que, de nuevo, resulte insalvable en esta alzada por su manifiesta relevancia potencialmente condicionante del fallo. Además, la actual motivación de la prueba, reconociendo el yerro valorativo en su día cometido y admitiendo ya como probado que el acusado también cobró 7.250 euros de por su intervención en la segunda operación crediticia y el verdadero monto de lo cobrado por VERSIA por su intermediación en el primer crédito, hacía tanto más necesario explicar el alcance del compromiso del acusado-que se declara acreditado- en la reestructuración y saldo de la deuda de D. Moises y el aserto, también como probado, de que su intervención se limitó a poner en contacto a los prestatarios con Versia...

A modo de conclusión anticipada: el análisis de la motivación de la prueba, confrontado con el relato de hechos probados, no resiste un elemental análisis lógico.

En esa motivación la Sala a quo da cuenta de unos hechos que estima plenamente acreditados -unos con reflejo en el factum y otros no:

1º Que el acusado intermedió para reestructurar y saldar la deuda de D. Moises por la compra compulsiva de libros.

2º. Que de esa deuda -cuyo alcance sigue sin precisarse- se han amortizado 5.000 euros por el acusado.

3º. Que a tal fin se constituyeron en el plazo de 17 días dos préstamos hipotecarios, el primero de 28.800 euros y el segundo de 65.700 sobre la vivienda habitual del matrimonio prestatario.

4º. Que, como recoge la Sentencia apelada en su fundamento primero -sin yerro ni objeción alguna de parte-, el investigado cobró 3.500 euros por su intervención en la primera operación y 7.250 por la segunda: un total de 10.750 euros.

5º. Que actuaron tres intermediarios (el propio acusado, Versia e Inverpol) antes del otorgamiento de los créditos por la financiera Grupo Inverpréstamo. Las comisiones de intermediación de VERSIA por ambos préstamos fueron de 5.500 euros; de INVERPOL 7.480 euros; del acusado 10.750 euros; y las comisiones de apertura de ambos préstamos por la financiera ascendieron a 12.220 euros. Nada consta ni se precisa sobre el alcance de esa actuación, salvo que el acusado puso en contacto a los prestatarios con VERSIA.

En resumidas cuentas: que para amortizar 5.000 euros de deuda y saldar el primer préstamo hipotecario, quedando en la cuenta de D. Moises 12.750 euros procedentes del segundo préstamo hipotecario que ha de ser amortizado, se han empleado un mínimo de 35.950 euros en comisiones de intermediación y de apertura de los préstamos.

6º. A esta realidad se añade que la historia clínica de D. Moises, como recoge el FJ 2º de la Sentencia apelada, hace constar que padecía ' Parkinson de larga duración encontrándose limitado para las actividades de la vida diaria'.

A partir de lo cual, la Sentencia sigue aclarar si las comisiones efectivamente cobradas responden a servicios realmente prestados -en relación con la encomienda al acusado de reestructurar y saldar la deuda a la que se refiere el escrito de acusación-, de forma que se dilucide con la debida motivaciónsi el operativo de intermediaciones que preceden al otorgamiento de los préstamos, con el devengo por cada préstamo de comisiones muy elevadas por tres intermediarios distintos del prestamista -y en principio, tales intermediarios, diversos entre sí-, forma parte de un engaño penalmente relevante sobre los prestatarios, o no.

La Sala a quo únicamente dice al respecto que según el representante legal de Inverpol ' en estos casos es práctica habitual la intervención de varios intermediarios en la concesión de un préstamo'.Esta explicación no puede reputarse tal en buena lógica ni conforme a una elemental experiencia: este Tribunal no puede admitir como lógico y menos aún como práctica habitual del tráfico crediticio con consumidores que para saldar una deuda como la efectivamente saldada haya que constituir dos créditos hipotecarios con comisiones de apertura exorbitantes -así lo reconoce la Sala a quo- y con comisiones de tres intermediarios a su vez elevadísimas... Ni esa es, a todas luces, una práctica habitual en el tráfico civil o mercantil, ni un Tribunal de Justicia puede aceptar como lógica semejante explicación. La motivación de la Sentencia en este punto tiene, además, un matiz de contradicción interna cuando en un momento dado 'supone' que los prestatarios - propietarios de dos viviendas- 'no podrían acudir a la vías ordinarias de financiación' -FJ 2º in fine, al comentar el carácter exorbitante de las comisiones-, siendo así que previamente, en ese mismo fundamento, ha aseverado que ' los prestatarios tuvieron la oportunidad de recurrir a los canales ordinarios para la obtención de préstamos con los que disponer de la ansiada liquidez y cancelar deudas'.

En este punto, tampoco está de más reparar en que la Sentencia de la Sala Segunda que cita el Tribunal de primer grado ( STS 1079/2007) se refiere a un supuesto de hecho totalmente diferente del presente: una mercantil que contrata a un intermediario para llevar adelante un negocio: es evidente que la representación de una persona jurídica en un acto del tráfico que le es propio y respecto de la comisión de un intermediario que contrata, no puede ser asimilada -en cuanto a qué sea el engaño típico- con la de unos ancianos de los que se afirma su especial vulnerabilidad en relación con los negocios aquí acaecidos.

Y es que la Sala a quo sigue descartando la eventualidad del engaño típico sobre la base de que los gastos y comisiones abonados fueron protocolizados notarialmente y abonados con conocimiento previo por D. Moises -no fueron sorpresivos. Pero, aun cuando cupiera dejar de lado -quod non- la necesidad de ponderar el testimonio de Dª. Araceli -hija de los prestatarios- de que el acusado no rindió la menor cuenta de su actividad ni informó sobre los gastos que sobrevenían, si las retribuciones y comisiones generadas se dispensaron con conocimiento previo de D. Moises se hace particularmente evidente el déficit de la valoración probatoria del Tribunal a quo cuando no justifica ni da respuesta a un interrogante puramente objetivo que se sigue de hechos inequívocamente probados y que, sin duda, necesita de una mínima explicación, a saber: ¿una persona sin merma de sus capacidades de entender y/o de querer asume y acepta los desmesurados compromisos de pago a intermediarios para saldar tan solo 5.000 euros de la deuda que pretende saldar, constituyendo dos préstamos hipotecarios sobre su vivienda habitual, el segundo de ellos por 65.500 euros que ha de amortizar, y de los que solo quedan 12.750 euros tras el pago de comisiones y amortización del préstamo inicial?

El discurso de la Sentencia apelada en este punto hace supuesto de la cuestión: no existe engaño porque no se aprecia maniobra o confabulación alguna para que el D. Moises tuviese un versión distorsionada de la realidad. Se olvida así que, si media especial vulnerabilidad, el artificio o la confabulación para el engaño pueden no ser necesarios.

No dice esta Sala cómo ha de valorarse la historia clínica de D. Moises y/o las aptitudes de su mujer cuando firma el documento que menciona reconociéndose debidamente advertida e informada por la prestamista -se entiende que sobre las condiciones del préstamo, no de las intermediaciones previas-, o sobre la verosimilitud de su declaración en el plenario de que ella se limitó a firmar lo que le ponían por delante ('la metieron en un coche para ir a la Notaría sin saber qué iba a firmar'): o las declaraciones de la hija de los prestatarios en el plenario sobre que D. Pablo propuso suscribir un tercer préstamo... Lo que decimos es que se observa un déficit de motivación que hace insuficientemente comprensible la percepción de lo acaecido y su eventual relevancia penal, sin que para la apreciación del engaño típico se haya de partir de una confabulación o puesta en escena, según la doctrina del negocio jurídico criminalizado. Ya dijimos en nuestra precedente Sentencia 6/2022 que la historia clínica de D. Moises, más allá de su contenido literal, debía ser valorada contextualmente, en conexión con el resto del acervo probatorio y del conjunto de hechos plenamente acreditados para desde ahí ponderar si el prestatario firmó llevado por la confianza y sin comprensión real de lo que firmaba, o si por el contrario lo hizo por otras posibles motivaciones ajenas al ámbito penal...

Y también dijimos en nuestra Sentencia 6/2022 -lo hemos reseñado supra- que la Sala de primer grado tenía el deber de motivar qué explicación cabal se sigue de la prueba practicada para que, en el probadodesempeño de una función de intermediación en la reestructuración de una deuda -de la que no se especifica su monto total, sino solo el hecho de haber amortizado 5.000 euros con TELETIENDA-, se haya seguido la necesidad de otorgar sobre la vivienda en que a la sazón residíanlos prestatarios dos préstamos hipotecarios, con sus correspondientes gastos y comisiones, en el lapso de 17 días...

Y añadíamos también que, siendo un hecho probado que el acusado intermedió en una operación para reestructurar y saldar las deudasque D. Moises había contraído con 'Quality Exclusive Edition' ('Teletienda'), y que se limitó a poner en contacto al Sr. Moises con VERSIA, en términos de pura lógica y de experiencia elemental, si esa función ha consistido solo en 'poner en contacto' al Sr. Moises con VERSIA, sin intervención alguna en los préstamos hipotecarios, es preciso explicar, si tal explicación es posible, el porqué y la realidad de las plurales intermediaciones, su necesidad misma para el fin encomendado, el hecho de que el propio acusado dispusiera de parte de la cantidad de un primer préstamo en el que no intervino-materializase el pago a TELETIENDA de 5.000 euros, cobrase 3.500 euros por sus honorarios y abonase a VERSIA 1.500 euros... Explicación tanto más necesaria -ya lo hemos apuntado- cuando la segunda Sentencia reconoce el cobro por el acusado de 7.250 euros por su intervención en el segundo préstamo. Y es que quien se limita a poner en contacto a los prestatarios con VERSIA sin intervenir en el primer préstamo, no obstante asiste a la Notaría, cobra comisiones por los dos préstamos y dispone de parte del dinero del primer préstamo ingresado en la cuenta del fallecido D. Moises para amortizar 5.000 euros de la deuda, percibir su comisión y abonar en parte la de un tercero... En una situación tal pugna con la lógica entender que el investigado se ha limitado a poner en contacto a los prestatarios con VERSIA.

Además, precisamente por las circunstancias que ponemos de manifiesto la Sentencia no explica -pese a lo que esta Sala dispuso en nuestra Sentencia 6/2022-, teniendo el deber de hacerlo, ¿cómo surge la relación entre el acusado y D. Moises y, en su caso, en qué terminos? ¿Qué deuda había que reestructurar, al menos en su plazo y cuantía?...

La Sentencia apelada no hace sino reiterar la lógica discursiva de la anulada, con algo más de detalle sí en cuanto a la precisión de las comisiones y gastos generados, pero con contradicciones internas y sin valorar los precitados aspectos esenciales que esta Sala ordenó ponderar. Este Tribunal sigue apreciando, pues, un déficit de motivación de la prueba que resulta insalvable en esta alzada y que afecta a hechos que pueden incidiro ' tener relevancia' en el sentido del fallo, visto elthema decidendi, el objeto sobre el que recae el presente proceso penal. Como hemos visto y reconoce la propia Sala a quo en su Auto 278/2018, de 6 de abril , desestimatorio de la apelación contra el Auto de 9 de enero de 2018, acordando continuar las actuaciones por el trámite del procedimiento abreviado-, el engaño penalmente relevante no se refiere solo a la cabal comprensión de unas cláusulas de costes y comisiones aceptadas ante notario, aun cuando pudieran ser abusivas o leoninas. Es también determinante precisar -y para ello se requiere integrar la motivación probatoria- qué cantidades percibió realmente el acusado -o personas jurídicas a él vinculadas...-, el cometido preciso que le habría sido encomendado y su grado de cumplimiento, pues solo así se podrá evaluar, con arreglo a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia, si media o no un engaño penalmente relevante de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del ' negocio jurídico criminalizado' [v.gr., entre muchas, SSTS 761/2021, de 7 de octubre - roj 3759/2021-; 732/2021, de 29 de septiembre -roj STS 3495/2021 ; 465/2021, de 28 de mayo-roj STS 2182/2021; y 534/2020, de 22 de octubre -roj STS 3430/2020 ]; esto es, sólo así se podrá sustentar cabalmente la convicción del juicio de hecho, la inferencia de si las comisiones cobradas por unos y por otros se acomodaron a lo pactado y a servicios realmente prestados, o si entrañaron, con posible engaño prístinamente concebido, la simulación de una causa negocial como justificación aparente de una reiteración de actos de gravamen sobre el patrimonio del fallecido Sr. Moises y de su esposa penalmente relevante.

El motivo y, con él, el recurso son estimados.

CUARTO.- Este Tribunal debe pronunciarse a continuación sobre si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa ( art. 792.2.2º in fine LECrim ).

Al respecto, resulta razonable pensar -y más tratándose de un vicio in iudicandoque se reitera por el Tribunal a quo- que, desde la perspectiva de la apariencia de imparcialidad, puedan suscitarse dudas fundadas en el apelante sobre la neutralidad en la formación del juicio de hecho por quien ha enjuiciado ya dos veces la causa, teniendo presentes todos los elementos de prueba, y por dos veces ha visto anulada su decisión por déficit de ponderación del acervo probatorio en relación con extremos esenciales, concretos y claramente indicados por esta Sala.

En definitiva, hay que asegurar que el Tribunal sentenciador no ha tenido contacto anterior con el asunto de un modo tal que quepa poner en tela de juicio su ecuanimidad a la hora de valorar las alegaciones y pruebas y de resolver en función de ellas; y en el presente caso es evidente que el Tribunal a quo ha conocido cualificadamente del asunto por dos veces, en toda su extensión, de modo quepuede existir el riesgo razonable de que la nueva determinación que se vaya a adoptaresté predeterminada en alguno de sus puntos esenciales por la previa actuación del juzgador.

En estas circunstancias y tal y como hemos dicho en nuestra precedente Sentencia 273/2021, de 7 de septiembre -roj STSJ M 9119/2021 , resolviendo un caso análogo al presente, estimamos debido, aunque obligue a un nuevo enjuiciamiento del litigio, que sea un Tribunal de composición distinta al que dictó la Sentencia recurrida el que proceda a la celebración de un nuevo juicio oral y emita el correspondiente fallo.

QUINTO.- No se aprecian motivos para una especial imposición de las costas de este recurso, que se declaran de oficio ex art. 240.1º LECrim.

En virtud de lo expuesto y vistos los artículos de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Martín Márquez, en nombre y representación de Dª. Ameliafrente a la Sentencia 203/2022, de 4 de abril, dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en autos de Procedimiento Abreviado nº 962/2018; Sentencia que anulamos y dejamos sin efecto, ordenando la devolución de la causa con reposición de las actuaciones para que un Tribunal de composición distinta al que dictó la Sentencia recurrida proceda a la celebración de nuevo juicio oral y dicte nueva Sentencia.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno - art. 847.2 LECRIM.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.