Sentencia Penal Nº 272/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 46/2007 de 22 de Abril de 2008

Encabezamiento

Rollo Ordinario 46/07

Sumario 17/06

J. Instrucción 46 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGESIMOSEXTA

SENTENCIA Nº 272/08

Magistradas:

Doña Teresa ARCONADA VIGUERA (Presidenta)

Doña Marta PEREIRA PENEDO

Doña Pilar ALHAMBRA PEREZ

En Madrid a 22 de abril de 2008

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por los delitos de tráfico de drogas, tenencia ilícita de armas, resistencia y una falta de lesiones.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

Pablo, mayor de edad, en cuanto nacido el 24 de octubre de 1957, hijo de José y de Ana, con DNI NUM000, con número ordinal de informática NUM001, nacido en España, privado de libertad por esta causa desde el 8 de julio de 2006 y sin antecedentes penales. Ha estado asistido del letrado D. Luis Carlos Párraga Sánchez.

Braulio, mayor de edad, en cuanto nacido el 10 de octubre de 1972, hijo de Mahmut y Sultán, NIE NUM002, nacido en Turquía, con número ordinal de informática NUM003, privado de libertad por esta causa desde el 8 de julio de 2006 y sin antecedentes penales. Ha estado asistido del letrado D. Francisco Aguado Arroyo.

Cristina, mayor de edad, en cuanto nacida el día 19 de enero de 1968, hija de Manuel y María Lourdes, con DNI NUM004, con número ordinal de informática NUM005, nacida en España, sin antecedentes penales, privada de libertad por esta causa desde el 8 de julio de 2006. Ha estado asistida del letrado D. Eduardo Alarcón Carabantes.

Luis Angel, mayor de edad, en cuanto nacido 30 de mayo de 1970, hijo de Manuel y María Lourdes, con DNI NUM006, con número ordinal de informática NUM007, nacido en España, privado de libertad por esta causa desde el 8 de julio de 2006, sin antecedentes penales, ha estado asistido por la letrada Doña Silvia Paloma Tavera García.

Santiago, mayor de edad, en cuanto nacido el día 16 de septiembre de 1975, hijo de Ángel y Manuela, con DNI NUM008, con número ordinal de informática NUM009, nacido en España, privado de libertad por esta causa desde el 25 de julio de 2006, sin antecedentes penales, ha estado asistido del letrado D. Pedro Antonio Grande Sanz.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente Dª Pilar ALHAMBRA PEREZ.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado los pasados días 14, 15, 16 y 17 de abril de 2008, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, testifical de los Policías Nacionales NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016, así como la testifical de Rogelio; pericial de la perito de la Agencia Española del Medicamento, de los Policías Nacionales NUM017 y NUM018, así como de las firmantes del informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología en relación con las muestras de cabello y orina extraídas a Cristina, a Pablo y a Luis Angel, así como los peritos del SAJIAD firmantes del informe de toxicomanía de los anteriores; audición de parte de las grabaciones de las intervenciones telefónicas, y documental.

II. El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 369.1.2ª y 6ª y 374 CP imputándoselo en concepto de autores a los acusados Luis Angel e Santiago; un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 369.1.2ª y 6ª, 370.1º y 2º y 374 CP imputándoselo en concepto de autores a Pablo, Braulio y Cristina; un delito de resistencia y una falta de lesiones imputable en concepto de autor a Braulio; dos delitos de tenencia ilícita de armas imputable a Luis Angel y un delito de tenencia ilícita de armas imputable a Pablo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y ha solicitado que se le impusiera a cada uno de ellos por cada uno de los delitos las siguientes penas: por el primer delito a cada acusado doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de un millón de euros, comiso de todo el dinero y resto de los efectos intervenidos; por el segundo delito la pena de quince años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de un millón y medio de euros, comiso del dinero y resto de efectos intervenidos, incluido el Audi A-3, matrícula .... DZL; por el tercer delito la pena de un año de prisión con inhabilitación especial durante el tiempo de la condena; por la falta de lesiones la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros y aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 CP ; por el quinto delito la pena de dos años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el sexto delito la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, por el séptimo delito la pena de un año y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga y de las armas intervenidas, pago de costas y que Braulio indemnice en 120 euros al Policía Nacional NUM012 por los días que tardó en curar.

III. La defensa de Pablo solicitó su libre absolución y, alternativamente, que se le considere autor de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 y 369.1.6ª CP , con la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del artículo 21.6º CP en relación con el artículo 21.2º CP , y que se le imponga la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

IV. La defensa de Braulio solicitó su libre absolución.

V. La defensa de Cristina solicitó su libre absolución y, alternativamente, que se la considere autora de un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 CP , con la aplicación de la atenuante muy cualificada del artículo 21.6º CP en relación con el artículo 21.2 CP .

VI. La defensa de Luis Angel solicitó su libre absolución y, alternativamente, que se le aplique la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 en relación con el artículo 21.6º CP .

VII. La defensa de Santiago solicitó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO: La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha exigido una serie de requisitos sobre la observancia de las garantías constitucionales con motivo de las intervenciones telefónicas en el curso de un proceso penal y éstos son los siguientes:

a) Legalidad: Que la intervención de las comunicaciones telefónicas esté previsto en la Ley con la suficiente precisión. A este respecto el artículo 579 Lecrim no ofrece las suficientes garantías de certeza y seguridad jurídica -tal y como ha puesto también de manifiesto el TEDH- por lo que se ha instado al legislador para que en el término más breve posible remedie esta situación. Mientras esto no ocurra, el Tribunal Constitucional ha considerado que la práctica de las intervenciones telefónicas es ajustada a derecho siempre que en cada caso concreto no se haya producido una vulneración real del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

b) Judicialidad: Es decir, que esté autorizada por un Juez en el curso de un proceso penal mediante una decisión suficientemente motivada y que se ejecute con observancia del principio de proporcionalidad.

c) Proporcionalidad: Exige que la medida adoptada sea necesaria, adecuada y proporcionada.

d) Auto suficientemente motivado: El Tribunal Constitucional ha venido señalando que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez.

También ha advertido que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad.

Y también ha insistido, en lo que respecta a los indicios, en que son algo más que simples sospechas, pero también menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. Exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas.

Asimismo ha matizado el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir ni puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

De otra parte, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

e) Control judicial de la medida: Debe afectar tanto a la concesión como a la prórroga y en este caso debe extenderse la motivación a las circunstancias concurrentes en cada momento.

Varias han sido las cuestiones planteadas por las defensas de los acusados en orden a las intervenciones telefónicas acordadas, primero, por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, en servicio de guardia, y, segundo, por el Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, quien instruyó la causa.

Para el estudio de dichas cuestiones hemos de partir de los datos que constan acreditados en las actuaciones. En fecha 19 de mayo de 2006, se solicita por el Grupo XIV UDYCO la intervención de los números de teléfono NUM027 y NUM028, supuestamente utilizados por Pablo y su compañera sentimental, Cristina, que es acordada por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, en funciones de guardia, notificada dicha resolución al Ministerio Fiscal, y así consta en el folio 10 vuelto de las actuaciones, todo ello en el marco de las diligencias previas número 4186/06 del citado Juzgado y se remite al Juzgado Decano de Madrid para que lo reparta a aquel que corresponda por turno, habiendo correspondido al Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, quien incoa diligencias previas. A los quince días, como se ordenaba en el auto inicial, la policía da cuenta de los resultados de la investigación y se solicita la intervención de dos teléfonos más: NUM029 que utilizaba Braulio, según se deduce de la investigación, y NUM030, que utilizaba Juan Carlos, cuya intervención se acuerda el 2 de junio de 2006. Del teléfono supuestamente utilizado por Braulio no se obtiene ninguna información y del utilizado por Juan Carlos se obtiene la información necesaria para llegar a la conclusión de que se ha trasladado a Ámsterdam, bajo indicación de Pablo, y en último término de Braulio, para recoger una partida de heroína y producto de ello es detenido en la frontera francesa antes de acceder a territorio nacional con una partida que contenía 26 paquetes de 500 gramos aproximadamente cada uno de una sustancia que, al parecer, pudiera ser heroína, y dicho teléfono deja de ser operativo para la investigación desde el momento en que la persona que lo utiliza deja de hacer uso del mismo al ser detenido el día 8 de junio.

El día 19 de junio de 2006, la policía solicita que se deje sin efecto la intervención del teléfono NUM027, utilizado por Pablo, porque éste ha dejado de usarlo al haber sido detenido Juan Carlos en Francia y que ahora pudiera utilizar el atribuido, en principio, a su compañera sentimental, Cristina, NUM028, porque en los últimos días se había registrado alguna llamada. El Juzgado dicta auto, en fecha 21 de junio de 2006 , acordando el cese de la intervención telefónica del número NUM027, como así lo había solicitado la policía y acuerda nueva intervención telefónica del número NUM028, al haber transcurrido el plazo para el que se solicitó inicialmente, por lo que no prorroga dicha intervención, sino que acuerda una nueva. Acuerda igualmente en esa fecha la intervención de los teléfonos nº NUM031, NUM032 y NUM033, utilizados por Pablo, intervenciones que cesan en fecha 13 de julio de 2006, folio 540 de las actuaciones.

Las cuestiones que han planteado las defensas son las siguientes:

-Legalidad: En cuanto a la legalidad de la diligencia de intervención telefónica y las deficiencias de nuestra legislación puesta así de manifiesto por la jurisprudencia del TEDH en el asunto Valenzuela contra España y en la Sentencia de 18 de febrero de 2003 , la primera de ellas fue anterior a la reforma llevada a cabo en el artículo 579 Lecrim por la Ley Orgánica de 4/1988 y la segunda sigue diciendo que nuestra legislación es insuficiente porque no recoge las infracciones para las que está prevista dicha medida, así como el plazo máximo de intervención y otra serie de requisitos exigidos en el artículo 8 Convenio Europeo de Derechos Humanos y en las STEDH, como las del caso Malone, Hurvig contra Francia y Krusling contra Francia, entre ellos la previsibilidad de la medida. También ha reconocido dicho Tribunal que la jurisprudencia, a partir del Caso Naseiro en España, fue aportando los requisitos que a nuestra legislación le faltaban.

En este procedimiento, como veremos a continuación, se han ido cumpliendo todos y cada uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia europea, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sin olvidar que el artículo 18.3 CE permite este medio de investigación, siempre con autorización judicial, y que el artículo 579 Lecrim fue modificado mediante ley orgánica.

-Auto motivado: Ninguna de las defensas ha alegado falta de motivación de las resoluciones judiciales autorizantes, pues las mismas están debidamente motivadas, algunas de las cuales, más por remisión al oficio policial, como las de fecha 21 de junio de 2006, en relación a los tres números de teléfono nuevos cuyo usuario es Pablo cuya intervención se solicita, pero dicho oficio de solicitud está suficientemente argumentado. Por lo que la resolución autorizante de las intervenciones telefónicas acordadas y de sus prórrogas cumplen los requisitos legales.

-Sospechas razonables: Alegan las partes relativas a que el oficio inicial de solicitud de las intervenciones telefónicas de los números NUM027 y NUM028 no aporta unas sospechas razonables, sino que son prospectivas, sazonando el oficio con delitos que se pudieran haber cometido, pero no fijando unos hechos concretos.

De la lectura de dicho oficio, vemos que se concretan una serie de hechos. Evidentemente, no se alude a la comisión de unos delitos concretos, porque entonces la medida de investigación solicitada sería inútil, pero se hace referencia a hechos concretos que podrían tomarse como indicios claros de que la persona o personas que utilizan dichos teléfonos podrían estar dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, que en aquel momento se concreta en heroína y cocaína.

Así, se dice que a diario contacta Pablo con personas procedentes del poblado de "la Quinta", que es el punto de distribución de sustancia estupefaciente más importante de la zona norte de Madrid, que acuden a su domicilio o a sus inmediaciones y se entrevistan por breve espacio de tiempo y se marchan en potentes vehículos. Asimismo se dice que tanto a Pablo como a su compañera se les ha visto acudir a dicho poblado, deduciendo de ello que trata con compradores que luego distribuyen la sustancia entre terceros y al menudeo en el citado poblado.

Pero continúa el oficio, y dice que también se le ha visto contactar con dos varones de origen árabe, que podrían ser turcos o kurdos, y que con éstos los contactos se realizan adoptando más medidas de seguridad de las habituales en una cafetería sita en la confluencia de la DIRECCION002 con la calle Vía Límite llamada Forn de Campo, deduciendo la policía que dichas personas pudieran ser los proveedores de heroína.

Además, se le observa que carece de medios legales de vida y que, no obstante ello, lleva un ritmo de vida elevado para dichos ingresos, con la titularidad de varios vehículos que son identificados en el oficio inicial.

Alega dicho oficio que en estos contactos, sobre todo los referidos al Poblado de la Quinta, su compañera acude con él.

Así pues, no son indicios vagos o "sazonados" o "adornados" para solicitar la intervención de los teléfonos, sino de datos concretos, de seguimientos que ha realizado la policía y que ha visto que dichas personas acuden habitualmente a un poblado de la zona norte de Madrid donde se vende sustancia estupefaciente, y que a su vez se entrevista en una cafetería próxima a su domicilio con dos varones de origen árabe, que podrían ser kurdos o turcos, y a todo ello hemos de unir que ni Pablo ni su compañera, Cristina tienen medios lícitos de vida, salvo las ayudas que le otorga la Comunidad de Madrid, pero no obstante poseen varios vehículos.

Así pues, no estamos ante una solicitud de una intervención telefónica meramente prospectiva, sino de sospechas razonables de que Pablo y su compañera se podrían estar dedicando al tráfico de drogas, en un nivel intermedio, tanto contactando con proveedores de la sustancia como con los vendedores al menudeo en un poblado, realizando así labores de intermediación en la venta de las referidas sustancias.

Así pues, este primer requisito exigido por la jurisprudencia se cumple plenamente.

-Hallazgo de los números de teléfonos por parte de la policía: Se plantea igualmente cómo se detectaron los números de teléfono de Pablo y Cristina, pues se trata de tarjetas de "prepago" cuyo titular no lo conoce ni la compañía telefónica y para ello alegan una sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2007 , que contiene dos votos particulares y se trata de una única sentencia en esta línea jurisprudencial. La citada sentencia estudia los medios técnicos a través de los cuales la policía llega a conocer los números de teléfono que una persona puede utilizar a través de tarjetas "prepago" y llega a la conclusión de que dicha manera de averiguar la policía, sin control judicial, esos números de teléfono afecta al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como derecho fundamental protegido en el artículo 18.3 CE .

La citada sentencia dice lo siguiente: "Esto, es decir, el hecho de que existe información del atestado policial y de Telefónica, y testifical producida en el juicio, que acredita la verosimilitud de la objeción y la dota de plausibilidad, es bastante para que en el ámbito exclusivo de este trámite, deba considerarse atendible, a fin de extraer de ella los efectos jurídicos pertinentes.

Porque -como se ha dicho y no importa repetir- la carga de la justificación de la regularidad y legitimidad de la intromisión en el ámbito de un derecho fundamental incumbe a quien la hubiera realizado, sobre quien asimismo habrán de recaer las consecuencias de la duda racionalmente fundada que pudiese plantearse al respecto y no fuera eficazmente despejada. Lo que trasladado al caso de esta causa quiere decir que la consistente sospecha de ilegitimidad que grava la obtención de los números de los dos teléfonos inicialmente intervenidos sólo puede operar a favor de los afectados por la interceptación".

Así pues, la citada sentencia parte de tres datos para llegar a la conclusión de que la policía obtuvo la información acerca de los números que utilizaba la citada persona como tarjetas "prepago" a través de medios técnicos y son el atestado policial, la información de Telefónica y la declaración testifical de un agente que dijo que lo obtuvieron a través de medios técnicos.

Independientemente de que compartamos o no el criterio de la citada sentencia, lo cierto es que no es aplicable al caso que nos ocupa, pues si bien es cierto que a la acusación le corresponde probar la legalidad de la prueba en la que asienta su imputación, también es cierto que a la defensa que defienda dicha ilegalidad ha de probarla o, al menos, sentar una duda seria acerca de que dicha prueba no cumple con los requisitos legales o se ha obtenido vulnerando derechos fundamentales. En este caso, ni se ha solicitado un oficio a la compañía Vodafone para que acredite que los números de las tarjetas "prepago" es imposible conocer quién los utiliza. Tampoco se deduce del atestado cómo se han obtenido dichos números. Y, en cuanto a la prueba testifical, el instructor de las diligencias fue interrogado por la defensa de Braulio y manifestó que utilizaba estos números Pablo pero podría utilizar muchos otros y que se obtuvieron de la investigación previa al seguimiento y se verifica que son suyos y que son de tarjeta "prepago" por las recargas que hace, pero en ningún momento se dice por los agentes, ni tampoco se insiste en ello por las defensas, cómo se han obtenido los citados números y si lo han sido por medios técnicos sustraídos al control judicial, por lo que no consideramos que acerca de la obtención de los citados números se cierna ninguna duda razonable puesta de manifiesto por las defensas, por lo que no se estima que se haya conculcado ningún derecho fundamental de los acusados.

-Proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la medida: No se ha solicitado por las defensas la consideración de esta medida como desproporcionada o innecesaria para la averiguación de los hechos o sus posibles autores. Sin embargo, hemos de valorar estos requisitos de la intervención telefónica pues para llevar a cabo la intromisión en cualquier derecho fundamental es preciso que se cumplan dichos requisitos.

La medida era necesaria puesto que no existía otro medio menos gravoso para los derechos de los acusados que la medida adoptada, todo ello para averiguar los hechos delictivos, pues los propios agentes exponen las medidas de seguridad que adoptan, los cambios continuos de teléfono, etc...

Es idónea para el fin que se persigue puesto que con la intervención de las comunicaciones se pretende averiguar la comisión de un delito grave y sus posibles autores.

Y, por último, es proporcionada puesto que, si bien es cierto que se limita un derecho fundamental, como es el derecho al secreto de las comunicaciones, no es menos cierto que los derechos a la seguridad de las sociedades democráticas y la salud pública son derechos fundamentales también del grupo social y político al cual se pertenece, que es en último término lo que se protege con la intervención del derecho penal como última ratio y con ello las medidas necesarias y los medios utilizados en el proceso penal para la averiguación de los delitos graves que se puedan cometer.

-Control judicial: En los autos habilitantes se les hizo saber a los agentes encargados de la investigación que debían aportar los datos de la misma cada quince días y desde el 19 de mayo, fecha en la que se inicia la intervención, hasta el 8 de julio, en que son detenidos gran parte de los acusados, han transcurrido cuarenta días y en ellos se han remitido a la autoridad judicial el resumen de las conversaciones y gran parte de las transcripciones de las mismas así como los Master CD originales, por lo que la autoridad judicial ha estado informada cada quince días de la marcha de las investigaciones que, por otra parte, no se extienden en el tiempo, pues duran cuarenta días.

-Trascripción por el Secretario Judicial y contradicción en el juicio oral: Consta dicha trascripción en los folios 843 y siguientes de las actuaciones. Además, se ha sometido a contradicción en el juicio oral dicha prueba porque se ha procedido a escuchar en dicho acto las conversaciones solicitadas por una de las partes, el Ministerio Fiscal, ya que el resto de las partes no solicitaron que fueran escuchadas.

-Notificación al Ministerio Fiscal de los autos que autorizaban la limitación del derecho: La STC 20 de junio de 2005 establece que junto con la falta de motivación y la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal, como garante de los derechos de los ciudadanos ex artículo 124.1 CE , se ha producido una vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Dicho argumento también ha sido utilizado por las defensas de los acusados para entender que las intervenciones telefónicas son nulas. Ahora bien, el primer auto habilitante es de fecha 19 de mayo de 2006 y sí está notificado al Ministerio Fiscal, consta al folio 10 de las actuaciones. El resto de autos no se notifican, pero el Ministerio Fiscal como tal, tiene conocimiento de las diligencias incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 44 en funciones de guardia y del auto que autoriza la primera intervención telefónica.

-Prueba de voz del interlocutor y acusado Braulio: Se ha alegado también que podría no ser la voz del citado acusado, pero en el folio 1177 y en fecha 23 de mayo de 2007 se le requirió para hacer la prueba de voz necesaria para averiguar el dato que él pretendía con la diligencia solicitada y se negó a ello manifestando que para averiguar ese dato no era necesaria dicha prueba de voz. Sin embargo, el Gabinete de Acústica Forense de la Policía Científica expuso en un oficio anterior que se podía realizar dicha prueba de voz siendo necesario para averiguar los datos que pretendía el acusado, es decir, si hablaban más de un varón y, si era así, cuántos eran, pero pretendía que se hiciera dicha diligencia de investigación y, luego solicitada como prueba para el juicio oral, sin que se tomara una muestra indubitada como era su propia voz, por lo que dicha diligencia no se pudo llevar a cabo porque el propio acusado se negó a ello cuando estaban preparados todos los medios técnicos.

-Ausencia de autorización judicial para los días 19-21 de junio de 2006 en la intervención del teléfono NUM028: Se ha alegado por las defensas que hubo dos días en relación con la intervención telefónica acordada para el teléfono nº NUM028, supuestamente utilizado por Cristina, que no tuvo cobertura de auto judicial y que fue el día 21 de junio cuando el Juzgado de Instrucción nº 46 dicta una nueva resolución acordando su intervención telefónica, y no su prórroga, como había solicitado la policía.

Lo cierto es que de esos dos días y de ese teléfono no consta ningún dato de que hubiera estado intervenido sin autorización judicial, por lo que no podemos deducir que existiera dicha limitación del derecho fundamental en esa fecha, máxime cuando el instructor de las diligencias ha manifestado que la intervención deja de hacerla la compañía cuando se termina el auto que la autoriza, por lo que al no constar ningún dato de que esos dos días verdaderamente estuvieran intervenidas las conversaciones de dicho teléfono, no podemos deducir de ese dato no comprobado la nulidad de las intervenciones acordadas en relación con el resto de teléfonos y para los días restantes en los que sí consta acreditado que estuvo amparada la limitación de ese derecho fundamental por auto judicial.

Así pues, se considera que las intervenciones telefónicas acordadas lo han sido en el marco de la legalidad fijada en nuestras normas nacionales y en las internacionales admitidas por vía del artículo 10 CE y, por tanto, cumplen con todos los requisitos legales y jurisprudenciales exigidos por lo que no les afecta ningún vicio de nulidad y pueden ser utilizadas como medio de prueba en el proceso penal, máxime cuando han sido sometidas a contradicción en el juicio oral al haber sido escuchadas en dicho acto por este Tribunal por lo que adquieren plena validez como medio de prueba apto para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados, y no sólo como medio de investigación.

SEGUNDO: Los hechos declarados probados lo son en base a las siguientes pruebas:

-Las intervenciones telefónicas antes referidas, cuya validez como prueba ya ha sido analizada, que acreditan, sobre todo en las conversaciones escuchadas en el juicio oral, que se trataba de un grupo de personas cuyo núcleo fundamental lo formaban los acusados Pablo y Braulio y que se dedicaban al tráfico de heroína, grupo en el cual Braulio llevaba a cabo las funciones de jefe del mismo y para ello dirigía órdenes a Pablo para que Santiago alquilara el local de la DIRECCION003 y adquiera la prensa hidráulica y la llevara a dicho local, así como el viaje de Juan Carlos desde España a Ámsterdam y la persona con la que debía entrevistarse en dicho lugar, el traslado de la prensa hidráulica hallada en su domicilio en el Paseo de la DIRECCION000 nº NUM019 llevado a cabo por Pablo y por otra persona de nombre Pablo, así como el traslado de la sustancia el día 8 de julio de 2006 desde el domicilio de Luis Angel al suyo en el Paseo de la DIRECCION000. En dichas conversaciones telefónicas Braulio adopta la posición de jefatura de dicho grupo, dando órdenes a Pablo, lo que acredita el número de contactos y las órdenes dirigidas por parte de Braulio a Pablo.

De dichas conversaciones también queda acreditado que Pablo es la persona que recibe dichas órdenes y las transmite al resto de los intervinientes en el grupo, e incluso, a terceros que no han quedado identificados, como el medio kilogramos de patatas que le pide Pablo a Braulio para una persona, o las deudas que tienen terceros con Pablo y cómo se las van a saldar.

A su vez de las mismas se deduce que Santiago va a llevar a cabo el alquiler del local de la DIRECCION003 y es preciso la adquisición y traslado de la prensa hidráulica al mismo, para lo cual se comunica en repetidas ocasiones con Pablo e incluso le llega a ayudar en esta tarea el hijo de Pablo, de nombre Cristian.

Las órdenes también van dirigidas a Luis Angel, que es la persona que esconde la sustancia en su domicilio, que pudo ser desde que surge la urgencia en el grupo motivada por la detención de Juan Carlos en Francia y para ello Pablo habla con su hijo Cristian para que lleven todo al otro domicilio -se refieren a "cafeterías"- incluido lo que está envuelto y las conversaciones también acreditan que Luis Angel le llega a decir a su cuñado que "Alex" -Braulio- se queja de que falta algo.

Pablo también dirige el viaje de Juan Carlos a través de Francia hasta llegar a Ámsterdam y todo ello ha sido escuchado en el juicio oral en las conversaciones telefónicas.

-Todo lo anterior no serían más que meros indicios sin base probatoria de naturaleza inculpatoria suficiente para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados si no fueran acompañados del hallazgo de la sustancia, en primer lugar, en el vehículo Citroën C-5, conducido por Pablo la tarde del 8 de julio de 2006, así como otros útiles, y el hallazgo de la misma sustancia, igualmente, en el domicilio de Luis Angel, repartida por diversos lugares de la casa, e incluso, cinco maletas con doble fondo de similares características, así como diversos útiles, y los útiles encontrados en el domicilio de Pablo y Cristina y los hallados -incluida la prensa hidráulica que el día anterior había transportado Pablo con otra persona de nombre Pablo- en el domicilio de Braulio y los útiles hallados, incluida otra prensa hidráulica en el local de la DIRECCION003 alquilado días antes por Santiago.

-La sustancia intervenida ha sido debidamente analizada y consta en los folios 798 y siguientes de las actuaciones y ha dado como resultado heroína, sustancia que causa grave daño a la salud y en una cantidad muy superior a la que establece la jurisprudencia como notoria importancia. Ha sido debidamente tasada, tal y como consta en los folios 835 y siguientes.

TERCERO: Los hechos declarados probados son subsbumibles bajo los siguientes tipos penales:

Un delito contra la salud pública, con la agravación específica de notoria importancia y ser jefe o encargado de las organizaciones a que se refiere el artículo 369. 1. 2ª y 3ª CP , tipificado en los artículos 368, 369. 1. 2ª y 6ª y 370.2ª CP imputable a Braulio.

Un delito contra la salud pública, con las agravaciones específicas de notoria importancia y pertenecer a una organización o asociación destinada al tráfico de drogas, tipificado en los artículos 368, 369.1. 2ª y 6ª CP , imputable a Pablo.

Un delito contra la salud pública tipificado, con la agravación específica de notoria importancia, en los artículos 368 y 369.1.6ª CP imputable a Luis Angel.

Un delito de resistencia tipificado en el artículo 556 CP y una falta de lesiones tipificada en el artículo 617.1 CP imputables a Braulio.

Un delito de tenencia ilícita de armas, tipificado en el artículo 563 CP , imputable a Pablo.

La colaboración a título de cómplice en un delito de tráfico de drogas, con la agravación específica de notoria importancia, tipificado en los artículos 368 y 369.1.6ª CP de Santiago.

En cuanto al delito de tráfico de drogas, con las agravaciones especificas antes referidas, imputado a Braulio, ha quedado acreditado que la sustancia incautada es de notoria importancia, según la jurisprudencia, y se trata de heroína. Ello no se ha discutido en el juicio oral. Tampoco se ha discutido en dicho acto, aunque merece una especial mención, la pertenencia y la jefatura de Braulio de un grupo destinado al tráfico de dicha sustancia lo que hace merecedores los hechos a él imputados a que se subsuman bajo el tipo penal descrito en el artículo 370.2º CP .

La STS de 11 de febrero de 2003 dice lo siguiente: "Se denuncia la indebida aplicación de la agravante específica de ser el acusado jefe de la organización mediante la cual se adquirieron los 1.004,366 kilogramos, al no haberse acreditado la existencia de la organización y la realidad de la misma.

El motivo se presenta en franca contradicción con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, y en él se recogen elementos que claramente evidencian no sólo la existencia de una importante organización internacional para el tráfico de drogas sino que es precisamente el recurrente quien aparece al frente de la misma y así se dice que fue quien la programó y distribuyó las distintas competencias y cometidos de cada uno de sus miembros, que fue en sus embarcaciones donde se trasladaron los miles de kilogramos de hachis y que fue este recurrente quien dio las órdenes para que miembros de su organización partieran hacia las costas de Maruecos a recoger el Hachis".

Las sentencias del Tribunal Supremo que rechazan la agravación de organización y de su jefatura lo hacen porque consideran que se ha tratado de un hecho aislado, sin un entramado o cohesión entre sus miembros.

En este caso, de las intervenciones telefónicas se deduce y teniendo en cuenta que Braulio es quien más precauciones toma a la hora de hablar por teléfono y para ello basta ver que desde su teléfono no se localiza prácticamente ninguna llamada y siempre lo hace a través de los de Pablo o Cristina, y las dificultades de idioma que tiene, vemos que es Braulio el que se molesta cuando la prensa hidráulica no ha sido trasladada al local de la DIRECCION003 cuando él dice por Santiago e incluso llega a decir que es poco serio o es Braulio el que está ordenando a Pablo que traslade la prensa a su domicilio y luego Pablo le da cuenta de dicho traslado y se encuentran en un bar próximo al domicilio de Pablo después de haberla trasladado la noche del día 7 de julio de 2006. Por otro lado, el traslado de la heroína desde Ámsterdam que transporta Juan Carlos, lo hace con las indicaciones directas de Pablo, pero bajo la supervisión directa de Braulio, de hecho hay un viaje anterior que realizan Pablo y Cristina en un vehículo y Juan Carlos en otro, a finales de mayo, que llevan a cabo bajo dicha supervisión de Braulio. Braulio es la persona que menos contacto tiene con la sustancia estupefaciente, pero todos a través de Pablo le rinden cuenta de sus actos, e incluso, Cristina le llega a decir que ellos también tienen derecho y Braulio no parece entender lo que quiere decir. Cuando algún comprador requiere de sustancia a Pablo éste lo consulta con Braulio y le dice, por ejemplo, que si le puede dar medio kilogramos de patatas.

Todos estos indicios, que se deducen de las conversaciones telefónicas, y otros a los que es imposible hacer referencia, nos llevan a considerar acreditado que se trataba de un grupo reducido, pero perfectamente organizado, destinado a la adquisición, traslado, adulteramiento, venta y distribución a mayor o menor escala de heroína, incluidos los dos viajes al extranjero realizados y del cual Braulio asume funciones de jefatura y de organizador de dicho grupo y donde cada uno conoce perfectamente las funciones que le están encomendadas a través de Pablo que se pone en contacto con los estamentos más bajos de dicho grupo destinados al transporte -Juan Carlos-, almacenamiento -Luis Angel- y alquiler de un local y compra de una prensa hidráulica -Santiago-.

No se puede considerar de aplicación la agravación prevista en el artículo 370.1º CP , utilización de menores de dieciocho años, porque Cristian sólo ayuda a llevar prensas y otro útiles, pero nunca transporta sustancia y las niñas habidas en la relación de Pablo y Cristina se limitan a bajar algún paquete -"regalito"- a su padre y a precintar CD, lo cual desconocemos exactamente qué son, aunque pudiéramos pensar que se trataba de sustancia estupefaciente, pero no podemos considerar acreditado qué formato tenía, y en todo caso era para bajárselo a su padre.

Los hechos imputados a Pablo se han calificado como un delito de tráfico de drogas con las agravantes previstas en el artículo 369.1.2ª y 6ª CP y ello porque este acusado conocía que pertenecía a un grupo que tenía como fin el traslado de heroína desde el extranjero a España, su almacenamiento y su distribución entre terceros, función en la que cumplía una intervención principal y, de hecho, era la persona que servía de enlace entre Braulio y el resto del grupo, así como, a través de sus canales de venta, como era el poblado de "la Quinta". Por tanto, era consciente de las cantidades de sustancia que se estaban introduciendo y de la pertenencia a un grupo del cual era el engranaje final anterior a la distribución, pero no asumía funciones de jefatura de dicho grupo, sino de enlace entre el jefe, Braulio, y los distribuidores, e incluso compradores, y los otros miembros del grupo encargados de realizar otras funciones como almacenar y contratar locales. Por ello los hechos imputados a este acusado se han de subsumir bajo el citado tipo penal del artículo 369.1.2ª y 6ª CP y no se le ha de aplicar las agravaciones previstas en el artículo 370.1º y 2º CP. La primera por los motivos antes expuestos y la segunda porque no ha quedado acreditado que fuera el jefe del grupo, sino un enlace que ejecuta las órdenes que le dirige Braulio.

Los hechos imputados a Luis Angel son constitutivos de un delito de tráfico de drogas con la agravante de notoria importancia del artículos 369.1.6ª CP porque guardaba en su domicilio una cantidad importante de heroína, tal y como ha quedado reflejado en los hechos probados, y además la incautada en el vehículo C-5 la tarde del 8 de julio de 2006 había salido también del mismo, así como otros útiles. No se le aplica la agravación del artículo 369.1.2ª CP , de pertenencia a grupo organizado porque lo que ha quedado probado es que el depósito de la sustancia en su domicilio iba a ser momentáneo hasta que el grupo encontrara otro lugar, y ello se deduce de las conversaciones telefónicas del día 8 de junio de 2006 del teléfono de Pablo cuando indica que saquen todo de su domicilio, por lo que el depósito se debió llevar a cabo en el domicilio de Luis Angel en esas fechas e iba a ser trasladado en fechas próximas a otro lugar, como el local de la DIRECCION003 o DIRECCION000 NUM019, domicilio de Braulio.

El hallazgo de la pistola y el revolver hallado en su domicilio no puede ser constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, máxime cuando no tenía ni munición, pues parte de la misma fue encontrada en el domicilio de Pablo y no podía hacer uso de dichas armas. Es cierto que fueron encontradas en la mesilla de su dormitorio, pero no es menos cierto que en la trascripción, obrante al folio 137, se dice por parte de Pablo a su hijo Cristian que saquen las herramientas que tiene en el trapo en la bolsa en un armario en su dormitorio, por lo que probablemente se refiriera a las mismas armas encontradas en el domicilio de Luis Angel, por lo que, aunque la posesión la tenía éste en el momento de la intervención policial, lo cierto es que todos los indicios apuntan a que no le pertenecían sino que habían sido sacadas apresuradamente del domicilio de Pablo y las habían llevado al suyo, junto con otros objetos, máxime cuando tampoco tenía la munición.

Por el contrario sí ha quedado acreditado el delito de tenencia ilícita de armas imputado a Pablo y tipificado en el artículo 563 CP y ello porque se trata de un arma preparada y alterada para el disparo de cartuchos convencionales del 6,45 mm en perfecto estado de funcionamiento y para lo que carecía de guía de pertenencia y de licencia de armas, por lo que se cumplen todos los requisitos del tipo penal.

Por último, ha quedado acreditado que en el momento de la intervención policial, y cuando los agentes se habían identificado como tales, la tarde de 8 de julio de 2006, en la puerta del domicilio de Braulio, en el Paseo de la DIRECCION000 nº NUM019, éste pretendió huir y fue alcanzado por el agente NUM012, revolviéndose el acusado contra él y tirando al suelo al agente que sufrió lesiones, por lo que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de resistencia tipificado en el artículo 556 CP y una falta de lesiones del artículo 617.1º CP , puesto que no se trató de una resistencia pasiva a la detención, sino que fue más allá, huyendo y, al ser alcanzado y conociendo que se trataba de agentes de policía en el ejercicio de sus funciones, se enfrentó al agente que pretendía detenerlo y se revolvió contra él, tirándolo al suelo, causándole lesiones.

CUARTO: Son responsables en concepto de autores las siguientes personas:

Braulio como autor responsable y directo de un delito contra la salud pública, tipificado en los artículos 368, 369.1.2ª y 6ª, 370.2º CP y ello porque ha quedado acreditado que la sustancia incautada era heroína, sustancia que causa grave daño a la salud, y además en cantidad de notoria importancia. Se ha alegado por la defensa del acusado que desconocía lo que se transportaba en el vehículo Citroën C-5 por Pablo la tarde del 8 de julio en que fue detenido ya que él llevaba al pintor, llamado Lorenzo, porque iba a abandonar el citado domicilio del Paseo de la DIRECCION000 NUM019 y quería dejar dicho piso en buen estado de conservación para entregarlo al propietario. Sin embargo, los agentes han manifestado en el acto del juicio oral que estaban vigilando en el domicilio de Luis Angel, sito en la DIRECCION001 de Madrid, cuando ven llegar a Braulio conduciendo un vehículo Audi A-3 y se introduce en dicho domicilio con unas llaves que portaba, que posteriormente le fueron incautadas, y después llegan Pablo y Lorenzo y se introducen en el mismo saliendo a los pocos minutos Pablo portando una maleta de color verde y se marchan en los dos vehículos, en primer lugar Pablo en el Citroën C-5 y, en segundo lugar, siguiéndole, Braulio en el Audi A-3 acompañado de Lorenzo y detrás del Citroën sin permitir que se situara ningún vehículo entre ambos y adoptando medidas de seguridad, como no arrancar en los semáforos hasta pasados unos segundos, y vigilando en todo momento, hasta llegar al paseo de la DIRECCION000 nº NUM019 de donde se apean los tres de los dos vehículos, habiendo dejando los automóviles muy próximos, en la acera de dicho número, momento en el que interviene la policía. Es cierto que no es el propio Braulio el que lleva la sustancia, pero entra en el domicilio de Luis Angel con una llave, sigue al otro vehículo y llevan la sustancia a su domicilio. De las conversaciones telefónicas también se deduce que Braulio es el que tiene verdaderamente el dominio de dicha acción y el que ordena a Pablo que traslade la prensa a su domicilio la noche anterior.

Se ha alegado por su defensa que dicho domicilio no era el suyo y que lo iba a abandonar y para ello se ha aportado un certificado de empadronamiento, pero lo cierto es que ha dicho que lo iba a abandonar, por lo que hasta ese momento era, al menos, uno de los domicilios que podría tener en Madrid.

Junto a lo anterior, los objetos incautados en dicho lugar, como una prensa hidráulica y los moldes, acreditan que la sustancia transportada lo era para realizar con ella los actos necesarios para su adulteración y posterior distribución.

Además, la sustancia incautada en el domicilio de Luis Angel, así como los objetos incautados en el mismo -a excepción de la pistola y el revolver- eran también propiedad de Braulio y lo acreditan dos hechos: el primero, que entra Braulio en el mismo con una llave; y, el segundo, el propio Luis Angel le dice a su cuñado, Pablo, en una conversación telefónica, que Braulio se ha quejado que faltaba algo, lo que acredita que el titular de la misma era el propio Braulio.

También el alquiler del local de la DIRECCION003 y la adquisición de la prensa hidráulica hallada en dicho lugar, así como el resto de útiles, son también de titularidad de Braulio y sobre los que tenía el dominio de los mismos, porque así lo acreditan las conversaciones telefónicas, pues el propio Braulio le llega a decir a Pablo que Santiago no es serio al no llevar la prensa cuando habían pactado.

Pero además, Braulio cumple funciones de jefatura de un grupo destinado a la introducción, venta y distribución de heroína en España y lo demuestra el primer viaje que realizan a finales de mayo Pablo y Cristina en un vehículo y Juan Carlos en otro a Ámsterdam y el posterior viaje que realiza Juan Carlos a dicha localidad en fechas 6 a 8 de junio de 2006 donde se acredita que Braulio es el que controla la operación a través de la conversaciones que mantiene éste con Pablo y éste a su vez con Juan Carlos, tales como la adquisición del vehículo Ford Focus, ante las dificultades para alquilar uno, y las órdenes para la realización del propio viaje y la persona con la que se tenía que entrevistar.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede aplicar el artículo 66.1.6ª CP e imponerle la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de un millón y medio de euros. Se impone la citada pena ya que la pena mínima establecida en los artículos 370 CP es de 13 años, 6 meses y un día de prisión, imponiendo catorce años dada la cantidad de sustancia intervenida. El valor de la sustancia intervenida es próximo a un millón de euros, estableciendo el artículo 370 CP la pena superior en uno o dos grados, por lo que se considera proporcionada la citada cuantía de la multa.

En cuanto al comiso previsto en el artículo 374 CP , procede acordar el mismo de todos los efectos intervenidos y de la droga a la que se le dará el destino legal, así como del vehículo Audi A-3 matrícula .... DZL, que era utilizado por Braulio para los actos relacionados con el tráfico de drogas.

Además, consideramos autor a Braulio de un delito de resistencia a agente de la autoridad tipificado en el artículo 556 CP y de una falta de lesiones del artículo 617.1º CP , ya que realizó los actos de resistencia activa necesarios para lesionar al agente de policía que pretendía detenerlo en el ejercicio de sus funciones, tirándolo al suelo y causándole lesiones de carácter leve. Procede imponerle la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de resistencia y por la falta la pena de multa de un mes a razón de seis euros diarios y que indemnice al policía nacional NUM012 en 120 euros por las lesiones causadas, de acuerdo con el artículo 116 CP . Se imponen las penas mínimas por estos tipos penales, teniendo en cuenta la levedad de las lesiones causadas y las circunstancias en las que se produjeron. Se impone la cuantía de la multa en seis euros habida cuenta que el acusado conducía un vehículo Audi y es una cuantía mínima en valor de la sustancia incautada sobre la que ejercía el poder de su titularidad.

Respecto de Pablo se le considera autor de un delito de tráfico de drogas tipificado en los artículos 368 y 369.1.2ª y 6ª CP y ello porque es la persona que portaba materialmente la sustancia incautada en el vehículo Citroën C-5 que conducía él, sustancia que además superaba las cantidades que el Tribunal Supremo ha fijado para determinar la notoria importancia que constituye la agravación específica. Además, este acusado había ordenado, a través de conversación telefónica de fecha 8 de junio, a su hijo Cristian el traslado al otro lugar, que luego resultó ser el domicilio del hermano de su compañera de los útiles y otros objetos, encontrando posteriormente en el registro de dicho domicilio el resto de la sustancia y diversos útiles, por lo que se considera poseedor mediato de la sustancia intervenida también en dicho domicilio y de los objetos hallados en la misma, si bien de la pistola y el revolver, a pesar de los indicios que concurren como la munición hallada en el domicilio de Pablo perteneciente a dichas armas, no podemos imputarle la comisión de ese delito porque dicho indicio es insuficiente. Otro indicio son los útiles encontrados en su propio domicilio de lo que se deduce que la distribución y venta, en mayor y menor cantidad, de dicha sustancia se podía realizar desde dicho domicilio. Es más, su propio hijo Cristian es el que ayuda a Santiago a introducir la prensa en el local de la DIRECCION003. Y el propio Pablo es el que traslada la otra prensa al domicilio de Braulio la noche del 7 de julio. Todo ello acredita que no solamente conocía la existencia de la sustancia, era poseedor inmediato de la incautada el día 8 de julio en la maleta que portaba, sino que conocía la sustancia que estaba depositada en el domicilio de su cuñado, como así lo ponen de manifiesto las conversaciones telefónicas, sino que además desempeñaba labores de subordinación respecto de Braulio, pero de mando o enlace con los otros dos acusados y con otros compradores y distribuidores, por lo que se le aplica la agravación especifica del artículo 369.1.2ª CP , además de la notoria importancia prevista en el artículo 369.1.6ª CP .

En cuanto a la individualización de la pena, procede aplicar el artículo 66.1.6ª CP , al no considerar de aplicación la atenuante de drogadicción solicitada y todo ello porque, a pesar de haber dado resultado positivo a cocaína en la analítica realizada en fecha 11 de julio, lo cierto es que no arroja un positivo a heroína, por lo que no se considera adicto a dicha sustancia, pero además no se ha acreditado que en la comisión de este delito, que exige unas facultades mentales plenas, como se precisa para realizar un viaje a Ámsterdam en dos días conduciendo un vehículo, dichas facultades mentales no podían estar afectadas por un posible consumo de cocaína ni su voluntad dirigida a la obtención de dicha sustancia porque el delito exige la elaboración de un plan y la atención y voluntad dirigida a la consecución de dicho plan, por lo que no es de aplicación la circunstancias atenuante alegada. En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuanta lo anterior, procede imponerle la pena de trece años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de un millón doscientos mil euros y ello porque, si bien Pablo no desempeñaba funciones de dirección propiamente dichas en el grupo, sino que estaba supeditado a Braulio, es cierto que el resto de las personas que intervienen y que han sido detenidas, como las que no han sido identificadas y que aparecen en las conversaciones telefónicas, se dirigen a él como una persona que ejerce un mando y organiza las actividades de los otros, si bien siempre dando a Braulio.

Además, procede el comiso de todos los efectos intervenidos, de la sustancia a la que se le dará el destino legal y del dinero intervenido, de acuerdo con el artículo 374 CP .

Además, se le considera responsable en concepto de autor a Pablo de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 563 CP , por el arma hallada en su domicilio porque estaba apta para el uso de cartuchos convencionales, ya que había sido previamente modificada. Se ha alegado por la defensa del acusado que desconocía que hubiera sido modificada, pero lo cierto es que el poseedor de la misma era el acusado y es una norma de lógica y una máxima de experiencia considerar acreditado, que si una persona posee un arma que ha sido modificada para disparar cartuchos convencionales, ha de conocer dicha posibilidad que tiene el arma que posee. Existen indicios en las actuaciones de que las dos armas que fueron halladas en el domicilio de Luis Angel eran también propiedad de Pablo, entre otras cosas porque así lo dice el propio Luis Angel, porque la munición fue hallada en el domicilio de Pablo y porque así lo da a entender en una conversación telefónica donde Pablo indica a su hijo Cristian que se lleve las dos herramientas que tiene envueltas en un trapo, tal y como son halladas en el registro, pero en todo caso son indicios débiles para considerar autor al acusado del delito de tenencia ilícita de armas por estas dos.

Así pues, procede imponerle la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por las circunstancias antes explicadas por el delito tipificado en el artículo 563 CP .

Respecto del acusado Luis Angel, su grado de imputación es claro. La sustancia intervenida junto con otros útiles fueron hallados en su domicilio, en cantidad de notoria importancia, por lo que se le considera autor de un delito de tráfico de drogas tipificado en los artículos 368 y 369.1.6ª CP , sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede aplicar el artículo 66.1.6ª CP e imponerle la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de un millón de euros, y comiso de la sustancia intervenida a la que se le dará el destino legal, de los efectos y objetos intervenidos y del dinero intervenido.

No se aplica la agravación especifica de pertenecer a un grupo organizado del artículo 369.1.2ª CP porque, si bien es cierto que el acusado hablaba con Braulio y con Pablo y recibía órdenes de éstos, lo cierto es que su función dentro del grupo era de mero depositario transitorio de la sustancia por lo que no tenía ni conciencia de pertenecer a un grupo.

Se ha dicho que desconocía lo que estaba depositado en su domicilio y que todo ello lo tenía porque su cuñado lo había introducido allí. Sin embargo, del registro llevado a cabo por la policía, con la asistencia del Secretario del Juzgado, se deduce que la sustancia estaba extendida por todo el piso, principalmente por el salón del domicilio, y que estaba a la vista y se olía. Además, de las conversaciones telefónicas, el propio Luis Angel le dice a su cuñado que Braulio se ha quejado de que falta algo e incluso le llega a entregar una cantidad a Pablo que previamente le ha dicho que se la dé, por lo no es posible considerar que no conociera lo que guardaba en su domicilio en cuanto a la sustancia intervenida y tampoco podemos estimar su participación como de mero cómplice puesto que ha coadyuvado a la realización del tipo penal con actos principales, de depósito de la sustancia en su domicilio, y no olvidemos que cuando en la tarde del 8 de julio de 2006 se llevan parte de la misma, seguía quedando en su casa mucha de la sustancia intervenida.

No se le considera autor de los delitos de tenencia ilícita de armas por los que ha sido acusado, porque las razones antes expuestas y cómo dichas armas estaban envueltas en un trapo y el propio Pablo manifestó en una conversación intervenida en la que hablaba con su hijo que cogiera las herramientas que estaban en un trapo por lo que parece más creíble que las mismas pertenecieran a Pablo, quien además tenía la munición. Por tanto, se le absuelve de los delitos de tenencia ilícita de armas.

No se le aplica ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal, porque las analíticas realizadas no acreditan a través de datos objetivos que sea consumidor o dependiente de dichas sustancias y que en todo caso la realización del acto delictivo exige una voluntad dirigida a un fin a lo largo de un tiempo que es incompatible con una alteración de las facultades volitivas e intelectivas que supone el consumo de drogas y la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.2 CP

Respecto de Santiago, se le considera cómplice del delito de tráfico de drogas tipificado en los artículos 368 y 369. 1.6ª CP y ello porque coadyuva a la realización del hecho delictivo a través de actos no principales que son el alquiler de un local destinado a taller y la compra e introducción en el mismo de una prensa hidráulica destinada a la adulteración de la heroína. Se ha alegado por el acusado que desconocía a qué se iba a destinar dichos objetos y el local y que él lo había alquilado porque se iban a dedicar a taller mecánico junto con el hijo de Pablo. Sin embargo, eso no se deduce de los objetos hallados en dicho taller y de las conversaciones telefónicas que mantiene en los días previos con Pablo, quien a su vez le transmite las ordenes que le da Braulio, y que le indican qué tiene que hacer y cuándo tiene que llevar la prensa -que adquirió en una ferretería tal y como consta en el trozo de ticket que fue incautado el día de su detención-, así como le dicen que no le dé una llave al propietario y cómo deja de actuar en dicho local cuando son detenidas las otras personas, el día 8 de julio.

Sin embargo, su actuación es a través de actos no principales para la consecución del hecho delictivo por lo que su participación lo es a título de cómplice, por lo que se le ha de rebajar la pena en un grado e imponerle la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siendo la pena mínima, pues si bien por las intervenciones telefónicas se deduce que su participación podía haber sido mayor, lo cierto es que sólo llega a alquilar el taller, comprar la prensa y llevarla al citado taller. Se le impone, además, la multa de 500.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días.

Procede la absolución de Cristina porque si bien los indicios contra ella existen y son importantes, no podemos estimar acreditado que participara en los hechos imputados. Es cierto que existen conversaciones telefónicas en las que habla con su marido acerca de lo que tienen que bajarle sus hijas o que encinten unos casetes, que se baja del vehículo de su marido y sube a su casa y baja un objeto que luego se le entrega a otra persona con la cual habla Pablo de unas "fotografías" que podrían ser muestras de heroína, que habla con Braulio de que ellos también tienen derecho, que los agentes han dicho que la ven ir al poblado de "la Quinta", que en su domicilio se encuentran dos básculas destinadas al pesaje de la venta al menudeo, que la droga está escondida en el domicilio de su hermano, que realiza el viaje a Ámsterdam con su marido en tres días, pero esos indicios por sí solos no son suficientes para acreditar que ella tuviera conocimiento o que realizara actos de venta o posesión destinada a la venta de heroína, o que participara de los actos delictivos que cometía su marido.

De la prueba practicada en el Juicio Oral, ninguno de los Agentes de la Policía Nacional que ha depuesto en dicho acto ha declarado que los datos que constaban como indicios en las conversaciones telefónicas quedaran acreditados mediante el siguimiento o el hallazgo de la sustancia o de otros objetos. Tampoco fueron comprobadas sus visitas al Poblado de la Quinta ni el objeto que tenían las mismas, asi como el contenido de las "fotografías" o de los "regalitos" o de los "casettes" a los que se refieren las conversaciones telefónicas. En cuanto a las básculas halladas en su domicilio, no podemos estimar acreditado que las mismas estuvieran destinadas a la venta de sustancias estupefacientes o que en dicha actividad participara la acusada asi como del resto de actividades imputadas a su compañero sentimental.

Por todo lo anterior procede la libre absolución de la acusada al no haber quedado acreditados los indicios antes referidos.

QUINTO: De acuerdo con el artículo 123 CP , procede imponer las costas procesales de la siguiente manera: dos novenas partes habrá de abonarlas Braulio, otras dos novenas partes habrá de abonarlas Pablo, una novena parte habrá de abonarla Luis Angel, declarándose de oficio cuatro novenas partes de las costas, siendo declarado responsable subsidiario de un noveno de dichas costas Santiago.

SEXTO: Como se ha dicho antes, Braulio habrá de abonar al Policía Nacional nº NUM012 de 120 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones causadas, de acuerdo con el artículo 116 CP .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a:

Braulio como autor de los siguientes delitos:

- Un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, con la agravación específica de notoria importancia y de ser jefe de un grupo organizado destinado al tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de catorce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1,5 millones de euros, comiso de la sustancia, dinero, efectos y objetos intervenidos, incluido el vehículo Audi A-3 matrícula .... DZL, a los cuales se les dará el destino legal.

- De un delito de resistencia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

- Una falta de lesiones a la pena de un mes de multa a razón de seis euros diarios y que indemnice al Policía Nacional nº NUM012 en la cantidad de 130 euros.

Abonará dos novenas partes de las costas causadas.

Pablo como autor de los siguientes delitos:

- Un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, con las agravantes específicas de cantidad de notoria importancia y la pertenencia a un grupo organizado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1,2 millones de euros, comisión de la sustancia, dinero, efectos y objetos intervenidos a los cuales se les dará el destino legal.

- Un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Pago de dos novenas partes de las costas causadas.

Luis Angel como autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de un millón de euros, comiso de la sustancia, efectos, objetos y dinero intervenidos a los que se les dará el destino legal. Abono de una novena parte de las costas causadas.

Santiago como cómplice de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días, comiso de los efectos y objetos intervenidos, y abono, de forma subsidiaria, de una novena parte de las costas causadas.

Absolvemos Cristina del delito de tráfico de drogas por el que venía acusada.

Absolvemos a Luis Angel del delito de tenencia ilícita de armas por el que había sido acusado.

Se declaran de oficio cuatro novenas partes de las costas causadas.

Abónese a los acusados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a interponer ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a preparar en la secretaría de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Viogesimosexta. Doy fe.