Sentencia Penal Nº 272/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 174/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 174 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 27 /2008

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 6 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 272/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTAEUGENIA

En MADRID, a veintidós de junio de dos mil diez.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 27/2008 procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid y seguido por un delito de atentado siendo partes en esta alzada como apelantes Jose Ignacio ; como apelado el Ministerio Fiscal.

Habiendo sido designado Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 8 de marzo de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Valorando en conciencia la pruea practicada resulta probado que sobre las 23,45 horas el acusado Jose Ignacio , mayor de edad con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, cuando iba a ser detenido en la c/ Mereja con Maracena por los agentes de la Policía Nacional nº NUM000 y NUM001 , por existir una orden de búsqueda, detención y personación dictada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, pegó dos patadas en el pecho al agente NUM000 y dio varios puñetazos al agente NUM001 . A consecuencia de ello el primero de los agentes sufrió contusiones que precisaron para su sanidad una primera asistencia facultativa habiendo invertido en su curación 7 días no impeditivos y el policía NUM001 sufrió erosiones en antebrazo y rodilla derechas, eritemas en trapecio izquierdo y n zona esternal y contractura cervical para cuya sanidad sólo necesitó un primera asistencia facultativa requiriendo 30 días no impeditivos para su curación".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Jose Ignacio

1.- Como autor penalmente responsables de UN DELITO DE ATENTADO, ya circunstanciado, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de UNA AÑO DE PRISION; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Como autor penalmente responsable de DOS FALTAS DE LESIONSES, ya circunstanciadas, por CADA UNA de ellas MULTA DE UN MES CON UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS, apercibiéndole en que queda sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

El acusado indemnizará al agente de Policía Nacional nº NUM000 en la cantidad de 210 ? por lesiones y al agente de la Policía Nacional nº NUM001 la cantidad de 900 euros por lesiones.

Todo ello, con expresa imposición de las costas del presente juicio,

Abónese al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Jose Ignacio , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 10 de junio de 2010 , se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación el 22 de junio del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.- Centran los apelantes su alegato contra la sentencia recurrida en base a los siguientes motivos:

.- Quebrantamiento de normas o garantías procesales o constitucionales al condenar en base a unas pruebas que en ningún momento desvirtúan el principio de presunción de inocencia, pues, los policías deponen en calidad de denunciantes, no de testigos y a juicio de la parte su denuncia y manifestaciones en el acto del juicio, no tienen ningún plus de veracidad privilegiada. Su intervención procesal es la de meros denunciantes al no encontrarnos ante un procedimiento administrativo donde su actuación estaría amparada por la presunción de veracidad.

.- Aplicación indebida del artículo 550 del Código Penal . La acción del recurrente intenta quebrantar su detención, sabedor de una reclamación pendiente por el Juzgado de Instrucción 27. El acometimiento se produce como consecuencia de un forcejeo con el mismo, así lo refiere la sentencia. Resulta riguroso el tratamiento penal del delito atentado.

SEGUNDO.- Antes de proceder al análisis de los recursos debe hacerse la siguiente consideración: la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

TERCERO.- En cuanto al primero de los motivos alegados es decir error en la valoración de la prueba. El recurso no puede prosperar, puesto que, los hechos declarados probados en sentencia, se deducen de la declaración de los agentes de policía nacional, corroborada por los informes médicos obrantes en las actuaciones; prueba objetiva que acredita la versión de estos últimos. Refiere la sentencia como "las declaraciones rotundas coincidentes y persistentes de los agentes, que no mantenían ninguna relación previa con el acusado que pudiera enturbiar su fiabilidad, corroboradas por los partes de lesiones que obran en autos han ofrecido mayor credibilidad que la versión claramente exculpatoria del acusado". Así, la base de la prueba no es el principio de autoridad que representan los agentes, sino la forma en que declararon estos y las corroboraciones periféricas de carácter objetivo que las avalan. Por ello, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los agentes de policía, la prueba documental y la pericial debidamente incorporadas al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Sin embargo, en cuanto a la calificación jurídica de los hechos a juzgar precisamente por la redacción de hechos probados en la que consta como el acometimiento se produjo cuando iba a ser detenido el recurrente. Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia ha venido aligerando o amortiguando la exigencia de pasividad en la conducta de la resistencia, al considerar que una conducta activa no siempre supone un acto de acometimiento, por lo que la actividad no ha de excluir de plano la posibilidad de la apreciación del delito de resistencia, en lugar del tipo penal de atentado (SSTS de 5 de junio de 2000, 22 de octubre de 2002 y 18 de febrero de 2003 ). Se da así entrada en el tipo de la resistencia no grave, a compartimentos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho (SSTS 18 de marzo de 2000 ), o supuestos de resistencia activa que no están revestidos de dicha nota de gravedad (SSTS 16 de octubre de 2001, 4 e marzo e 2002 y 3 de abril de 2002 ).

Esta opción jurisprudencial parece razonable, sobre todo si sopesamos que la resistencia pasiva entra más bien en el radio de acción propio del delito de desobediencia grave, quedando así aquella con un perímetro de aplicación de suma estrechez. Este ámbito se ensancha, en cambio, al flexibilizar la exigencia de una conducta pasiva en la resistencia, de forma que un comportamiento activo del autor no desplaza inexorablemente la tipicidad hacia el delito de atentado, permitiendo así operar en tales casos al delito de resistencia no grave. Con lo cual, el criterio conceptual sobre el que debe girar la clave interpretativa para deslindar ambos tipos penales, (atentado y resistencia no grave) ha de ser más bien el relativo a la gravedad de la resistencia no grave. Con lo cual, el criterio conceptual sobre el que debe girar la clave interpretativa para deslindar ambos tipos penales, (atentado y resistencia no grave) ha de ser más bien el relativo a la gravedad de la resistencia que el representado por el binomio actividad-pasividad.

La resistencia consiste en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones( STS 65/2002 de 11 enero ,) que es aquella oposición activa, violenta , abrupta y hasta clamorosa.

En el presente caso la sentencia refleja como las lesiones son de escasa cuantía y cómo éstas se produjeron, cuando el acusado iba ser detenido al constarle una búsqueda y captura y se llega a la conclusión por la Sala de que resulta de mejor aplicación el delito de resistencia no grave a la autoridad o sus agentes previsto y penado en el artículo 556 del C.P . que el delito de atentado por el que han sido calificados los hechos, pues, si bien responden a una misma consideración, ambas figuras, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica, siendo el primero residual respecto del segundo. Nos encontramos ante una graduación en estas conductas que, de mayor a menor, comienza en la resistencia activa e intensa (delito de atentado del artículo 550 ), continúan en la resistencia simple o menos grave (artículo 556 ) y terminan la falta de respeto y consideración debida (artículo 634 ).

De la anterior doctrina se deriva una ampliación del tipo de la resistencia, haciéndolo compatible con actitudes activas; pero ello sólo cuando éstas sean respuesta a un comportamiento del agente o funcionario, por ejemplo-es el caso más frecuente, cuando la policía trata de detener a un sujeto y éste se opone dando manotazos o patadas contra aquel. No cabe aplicar el delito de resistencia en los casos en que sin tal actividad previa del funcionario, es el particular el que toma la iniciativa agrediendo, pues en estos supuestos no se puede decir que hubo resistencia activa, sino acometimiento o agresión (STS 912/2005 de 8 julio ).

Por tal razón en el presente supuesto, procede calificar los hechos como delito del artículo 556 del que deberá responder el acusado en virtud de lo establecido en el artículo 28 del código penal . Y que precisamente y por aplicación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal invocada, en sentencia atenuante de dilaciones indebidas se aplicará la pena mínima es decir la pena de seis meses de prisión.

Por todo lo expuesto, el recurso debe de ser parcialmente estimado y en consecuencia parcialmente confirmada la resolución recurrida.

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulados por el apelante Jose Ignacio , contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Penal nº 6 de Madrid en el Juicio Oral nº: 27/2008 revocando la misma en el sentido de condenar a Jose Ignacio como autor penalmente responsable de un delito de resistencia, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas a la pena de seis meses de prisión e habilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, manteniéndose el resto de la citada resolución en los términos expuestos en la sentencia. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN, estando celebrando audiencia pública. Certifico.