Sentencia Penal Nº 272/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 37/2010 de 07 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA

SENTENCIA Nº 272/2011

Presidente Ilma. Sra.

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados Ilmos. Sres.

Doña CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 37/2010-C

Juzgado instructor: Juzgado de Instrucción nº 2 de Jerez de la Frontera. Diligencias previas 4677/06.

En Jerez de la Frontera a siete de julio de dos mil once.

La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el procedimiento abreviado 37/2010 seguido contra doña Raimunda , con N.I.E. nº NUM000 , nacida en Buenos Aires (Argentina) el NUM001 de 1977, hija de Mercedes y de Carlos Manuel, domiciliada en Jerez de la Frontera. La acusada fue representada por el procurador señor Medina Martín y fue asistida por el letrado don Antonio Ibáñez Lozano.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Fiscal doña Alejandra Rodríguez García.

Ha ejercido la acusación particular don Leoncio , representada por el procurador señor Argüeso Asta-Buruaga y asistido por el letrado don Roberto Carlos Ortega Caro.

Ha intervenido como ponente el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se recibieron en esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz el 11 de junio de 2010. Por auto de 6 de julio de 2010 se resolvió sobre la prueba propuesta. El juicio se señaló para el 25 de enero de 2011, solicitándose a través del Ministerio de Justicia español la cooperación jurídica internacional de la República Oriental del Paraguay, ya que dos de los testigos residían en dicho país. Llegada la fecha de 25 de enero de 2011, no pudo celebrarse el juicio al no haberse recibido respuesta a esa solicitud. Se volvió a señalar el juicio para el día 29 de junio de 2011, fecha en la que finalmente ha podido celebrarse con el resultado que consta en la correspondiente grabación y al que luego se hará referencia.

SEGUNDO.- En su escrito de acusación el Ministerio Fiscal había solicitado que se impusiese a la acusada doña Raimunda una pena de 2 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 9 meses con cuota diaria de 20 euros, con aplicación en caso de impago del artículo 53 del código penal , además de la condena en costas. El Ministerio Fiscal indicó que, en caso de que la acusada no tuviese residencia legal en España, sería de aplicación el artículo 89 del código penal y las penas deberían ser sustituidas por la expulsión del territorio nacional al que no podría regresar en el plazo de 10 años. Además el Ministerio Fiscal solicitó que la acusada fuese condenada a indemnizar al perjudicado mediante el abono de 14.240 euros así como los perjuicios que se cuantificasen en ejecución de sentencia. Esas peticiones las realizó el Ministerio Fiscal por considerar a la acusada autora de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 , 250-6 º y 250-7º del código penal sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. La acusación particular, ejercida en nombre de don Leoncio , solicitó que a la acusada se le impusiese una pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y condena en costas. También solicitó la acusación particular que en caso de que la acusada no tuviese residencia legal en España las penas se sustituyeran por la expulsión con prohibición de regresar a España en plazo de 10 años y que la acusada fuese condenada a indemnizar al señor Leoncio en la cantidad de 14.240 euros, cantidad a la que sería de aplicación el interés legal. La defensa de la señora Raimunda solicitó su libre absolución por considerar que los hechos no son constitutivos de delito y añadió que en caso de que se dictase una sentencia condenatoria debería aplicarse una atenuante cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del código penal , (en la redacción vigente a la fecha de presentación del escrito de defensa), considerando que las dilaciones más significativas eran las siguientes:

-Desde el 22 de marzo de 2007 al 20 de febrero de 2008 (folios 62 a 65)

-Desde el 20 de febrero de 2008 al 2 de octubre de 2008 (folios 65 a 66)

-Desde el 18 de mayo de 2009 al 17 de septiembre de 2009.

TERCERO.- En el juicio ha sido interrogada sobre los hechos la acusada y se ha practicado prueba testifical. Han declarado por videoconferencia desde Uruguay los testigos don Leoncio y doña Emma . También ha declarado, compareciendo personalmente en juicio, el testigo don Jesus Miguel . Se ha practicado prueba documental y seguidamente el Ministerio Fiscal ha indicado que los hechos podrían calificarse alternativamente como estafa, además de enumerar una serie de paralizaciones en la tramitación que ha considerado que deberían dar lugar a la apreciación de unas dilaciones indebidas simples. El Ministerio Fiscal ha solicitado la imposición de la misma pena indicada en su escrito de acusación. La acusación particular ha ratificado su escrito de acusación y la defensa ha solicitado que se aplique una atenuante cualificada de dilaciones indebidas, así como una atenuante de reparación del daño por la devolución de 900 euros, oponiéndose a la calificación alternativa de estafa realizada en juicio por el Ministerio Fiscal, considerando que con ello se le estaría causando indefensión. Seguidamente han informado tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular y la defensa en apoyo de sus respectivas conclusiones y se ha dado a la acusada la oportunidad de alegar en último lugar, quedando las actuaciones pendientes de deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Hechos

PRIMERO.- El 25 de agosto de 2006 don Leoncio transfirió desde Estados Unidos 15.140 euros, (equivalentes en aquél momento a 20.000 dólares), a doña Raimunda , que residía en Jerez de la Frontera y con la que tenía amistad tras haber coincidido en Estados Unidos el matrimonio formado por el señor Leoncio y su esposa, ambos de nacionalidad uruguaya, con la señora Raimunda y su marido. El señor Leoncio se había puesto de acuerdo con la señora Raimunda para enviar ese dinero a su cuenta y evitar así las dificultades de tener que viajar con esa suma desde los Estados Unidos, donde el señor Leoncio residía, hasta España, donde pensaba instalarse, aconsejado por la señora Raimunda . El señor Leoncio , confiando en la señora Raimunda , envió el dinero comprometiéndose la señora Raimunda a guardarlo y a entregárselo a él cuando llegase a España, donde pensaba establecerse en unión de su esposa doña Emma . A partir del 11 de septiembre de 2006 el señor Leoncio se estableció en Jerez de la Frontera y le pidió a la señora Raimunda el dinero que le había enviado a lo que dicha señora, consciente de su compromiso de entregárselo, le contestó que lo había gastado y que iba a pedir un crédito para devolverlo. En fecha no determinada, antes del 5 de diciembre de 2006, la señora Raimunda le dio al señor Leoncio 900 euros. La señora Raimunda no ha entregado ninguna otra cantidad y niega adeudar nada. El señor Leoncio y la señora Emma llegaron a España como turistas y carecían de ingresos, por lo que la señora Raimunda contrató a doña Emma para trabajar en un 'pub' que ella regentaba y el señor Leoncio trabajó durante cierto tiempo en un taller. Al no hacerles entrega la señora Raimunda de los 15.140'38 euros, la situación económica del señor Leoncio y su esposa en España llegó a ser precaria, pues no disponían de ingresos regulares y tampoco de esa suma de dinero con la que habían pensado que podrían iniciar alguna actividad económica. Esa mala situación económica contribuyó a que a finales del año 2006 la señora Emma regresase a Uruguay y a que el señor Leoncio acabase haciéndolo también, tras haber intentado salir adelante en Barcelona.

SEGUNDO.- El 5 de diciembre de 2006 el señor Leoncio presentó denuncia. El 15 de diciembre de 2006 fue detenida por estos hechos la señora Raimunda , que quedó en libertad en la misma fecha. El 20 de febrero de 2007 declaró en el Juzgado el denunciante, (folio 52). El 8 de marzo de 2007 declaró la denunciada doña Raimunda , (folio 55). El 22 de marzo de 2007 declaró el testigo don Jesus Miguel , (folio 62), por providencia de 2 de octubre de 2008, (folio 66), se requirió al denunciante para que apoderase al procurador y por diligencia de 6 de octubre de 2008, (folio 70), se hizo constar la inexistencia de antecedentes penales de Mercedes , que declaró como imputada el 14 de noviembre de 2008 (folio 86 de las actuaciones). El 2 de enero de 2009, (folio 90), se expidió certificación sobre el estado del procedimiento a petición de la imputada doña Raimunda . El 4 de mayo de 2009, folio 99, se dictó un auto de procedimiento abreviado. El 17 de septiembre de 2009, (folio 106), se presentó el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el 5 de octubre de 2009 se presentó el escrito de la acusación particular, (folio 110), el 6 de octubre de 2009 se dictó el auto de apertura del juicio oral, (folio 118) y el 21 de octubre de 2009 se dictó el escrito de defensa (folio 132). El 30 de diciembre de 2009 los autos fueron recibidos en el Juzgado de lo Penal número 1 de Jerez de la Frontera y el 23 de febrero de 2010 se dictó auto de inhibición a la Sección Octava de la Audiencia Provincial , donde fueron recibidos el 11 de junio de 2010 . El juicio se señaló para el 25 de enero de 2011, fecha en la que hubo de ser suspendido, celebrándose finalmente el 29 de junio de 2011.

TERCERO.- Doña Raimunda estuvo detenida por estos hechos el día 15 de diciembre de 2006. No consta que la señora Raimunda tuviese antecedentes penales anteriores a los hechos denunciados. La señora Raimunda es de nacionalidad argentina y no consta que en las fechas en que ocurrieron los hechos residiese ilegalmente en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Denunciante y denunciada mantienen versiones contrarias sobre los hechos: El denunciante dice que los 15.140 euros eran de su propiedad y que los remitió a la acusada para que ésta se los diese una vez él estuviese en España, confiando en su buena fe y en la amistad que les unía, mientras que la denunciada sostiene que ese dinero era de ella y que el señor Leoncio se lo debía desde que ella y su marido se marcharon de Estados Unidos porque el señor Leoncio se había quedado encargado de vender unos muebles y una camioneta propiedad de ella, manteniendo la señora Raimunda que ese dinero correspondería a lo obtenido por esa venta y que el dinero se lo quedó ella porque era suyo. La transferencia del dinero no es negada por ninguno de los implicados y consta además documentalmente. El letrado de la señora Raimunda sostuvo en juicio que el documento en que consta la transferencia bancaria desde los Estados Unidos demostraría que se trataba de un pago de una deuda por parte del señor Leoncio a la señora Raimunda . Pero esa documentación en modo alguno acredita que fuese así, pese a los esfuerzos del letrado. Lógicamente, desde el punto de vista bancario lo que se realizó fue un pago, pero en el documento no consta ninguna declaración de que ese pago obedezca a una deuda existente entre las partes. Es verdad que tampoco consta en ese documento, ni tiene por qué constar, que el dinero se entregase a la señora Raimunda con el compromiso de devolvérselo al señor Leoncio cuando llegase a España. El documento se limita a recoger la existencia de la orden de transferencia para pagar una determinada cantidad procedente de un banco de los Estados Unidos en una cuenta en España. Las concretas circunstancia de ese pago las hemos declarado probadas en base a lo manifestado en juicio por el denunciante y por su esposa, por la denunciada, y por el testigo señor Jesus Miguel . Comenzando por lo declarado por la denunciada, es de resaltar su falta de concreción en cuanto a los objetos a los que correspondería la cantidad transferida, pues se limita a hablar genéricamente de una camioneta, televisores, bicis, mobiliario, sin concretar el tipo y características de esos objetos, sin aportar siquiera un indicio de su existencia, de su posible valor o de la forma y momento en que los habría entregado al señor Leoncio . En juicio la señora Raimunda llegó a admitir que no había reclamado explícitamente esa pretendida deuda antes de que el señor Leoncio le realizase la transferencia, diciendo que se habían limitado a quedar en que él la pagaría cuando pudiera, añadiendo la señora que ella estaba en España desde septiembre de 2003 ó desde 2004. En su declaración la señora Raimunda dijo que la deuda correspondería a objetos de los que serían propietarios ella y su exesposo, aunque admitió que del dinero transferido había dispuesto ella sola. Frente a esa declaración el señor Leoncio insistió en lo indicado ya en su denuncia: que el dinero lo había transferido de buena fe, confiando en la amistad de la señora Raimunda para que ella se lo diese y que, sin embargo, la referida señora se lo había quedado. El señor Leoncio dijo que contaba con ese dinero para intentar instalarse en España, lo cual resulta coherente con el hecho de que lo enviase a finales de agosto de 2006 y llegase a España con su mujer a principios de septiembre del mismo año. El señor Leoncio admitió que la señora Raimunda le entregó 900 euros y que le dijo que era por los intereses generados por ese dinero que ella se había quedado, lo cual le extrañó. El señor Leoncio también relató la conversación telefónica con la señora Raimunda de la que habría sido testigo el señor Jesus Miguel . La esposa del señor Leoncio , doña Emma , confirmó la versión de su esposo y dijo que conocía a la denunciada desde el año 2003, resaltando su confianza en ella y la negativa situación económica en que habrían quedado ellos tras lo ocurrido. Finalmente el testigo señor Jesus Miguel confirmó lo declarado por el denunciante y su esposa al indicar que desde su propio teléfono y utilizando la función de 'manos libres' el señor Leoncio habló con la denunciada para reclamarle el dinero y que la denunciada le dijo que cuando pudiera lo iba a devolver, habiendo manifestado el testigo que él oyó esa conversación. El testigo explicó además que conocía a la señora Raimunda y que era estaba seguro de que era ella la que decía que iba a devolver el dinero que el señor Leoncio le reclamaba. La declaración del señor Leoncio se ha mantenido en el tiempo, resulta verosímil y ha sido corroborada por lo declarado por el señor Jesus Miguel . La declaración de este último testigo nos parece muy importante pues permite considerar probado que dicho señor pudo oír tanto la reclamación de la cantidad por el señor Leoncio como la manifestación de la denunciada que dijo que iba a devolverla. Por otro lado, la versión de la denunciada resulta poco consistente porque si realmente hubiese dejado mobiliario y enseres por importe de aproximadamente 20.000 euros al señor Leoncio , parece que lo lógico sería que pudiese concretar las características de ese mobiliario, su valor, y también parece que lo lógico habría sido que hubiese reclamado antes al señor Leoncio que rindiese cuenta de esa gestión que se le había encomendado. No parece lógico que la señora Raimunda dejase los bienes, no reclamase su importe durante aproximadamente 3 años, y que luego el señor Leoncio le remitiese el dinero, sin ninguna explicación, y seguidamente viniesen él y su familia a España para instalarse con el asesoramiento de la señora Raimunda a la que hasta pocos días antes habría adeudando una suma importante. La defensa sostiene que el testigo señor Jesus Miguel habría incurrido en incongruencias como afirmar que el señor Leoncio había trabajado con él durante 4 meses cuando el propio señor Leoncio había dicho que sólo fue un mes. Esa contradicción no nos parece que sea suficiente para dudar de la veracidad del testimonio del señor Jesus Miguel respecto a la conversación telefónica que oyó entre la señora Raimunda y el señor Leoncio , pues la duración de la relación laboral no era un dato fundamental, sino accesorio, y sobre su recuerdo ha podido influir tanto el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, 2006, como la situación irregular del señor Leoncio en España en aquella época, que pudo influir sobre las características de su relación laboral. Por todo lo expuesto, nos parece creíble la versión del denunciante pues consideramos que la prueba practicada ha resultado suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a la denunciada y para que alcancemos la certeza necesaria para poder declarar probado que los hechos ocurrieron como hemos indicado.

SEGUNDO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular solicitaron en sus escritos la condena de la acusada como autora de un delito de apropiación indebida. En la fase de conclusiones, después de practicada la prueba, el Ministerio Fiscal dijo que con carácter alternativo los hechos podrían ser constitutivos de un delito de estafa, a lo que la defensa de la señora Raimunda alegó que esa calificación alternativa le produciría indefensión. Nos parece que tiene razón la defensa de la señora Raimunda en que si los hechos se calificasen en sentencia como un delito de estafa, tras haberse formulado esa acusación alternativa una vez practicada la prueba, se le estaría causando indefensión, ya que la estrategia defensiva frente a una acusación por estafa podría haber sido otra. En ese sentido podemos citar lo razonado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de febrero de 2011 (ROJ: STS 2041/2011 )_:

"Ahora bien la doctrina jurisprudencial ha venido a mantener que el principio acusatorio, o sus colaterales derechos de contradicción y de defensa, exigen la homogeneidad entre la calificación jurídica pretendida y la adoptada por el Tribunal; y que el delito de apropiación indebida está en relación de heterogeneidad con el de estafa; véanse la sentencia del 15/2/2002 TS y las que cita."

TERCERO.- Hemos de centrarnos por tanto en el delito de apropiación indebida, que está tipificado en el artículo 252 del código penal y del que podemos señalar las siguientes características, de acuerdo con lo indicado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de julio de 2006 (RJ 20067697):

"El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS 153/2003, de 8 febrero [ RJ 2003, 2287] , y STS 915/2005, de 11 de julio [ RJ 2005, 5418] )."

Si bien el Tribunal Supremo ha aclarado que cuando el objeto de la apropiación es un bien fungible, como el dinero, se producen ciertas peculiaridades, a las que hace referencia por ejemplo la Sentencia de 2 de junio de 2010 (ROJ: STS 3336/2010 ):

"Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones "se apropiaren" y "distrajeren" utilizadas por el art. 252 CP - y por los que le precedieron en Textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción , empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito".

Dos requisitos tan sólo han de concurrir para que esta conducta se integre en el tipo de apropiación indebida: que la distracción suponga un abuso de la confianza depositada en quien recibe el dinero y que la acción se realice en perjuicio de quienes se lo han confiado, esto es, a sabiendas de que se les perjudica y con voluntad de hacerlo, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo , lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero, y que el elemento subjetivo del tipo del art. 252 sólo requiere que el autor haya tenido conocimiento de que disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio del titular. No es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. La razón es sencilla: el contenido criminal de este delito se da íntegramente con el conocimiento de que el dinero distraído no se ha incorporado al patrimonio de su titular o se le ha dado un destino distinto a aquél para el que fue recibido" .

En el presente caso concurren todos esos requisitos para calificar los hechos como un delito de apropiación indebida. Hemos declarado probado que los 15.140 euros eran propiedad del señor Leoncio que los remitió a la señora Raimunda para que ésta se los diese a él cuando llegase a España en las semanas siguientes. También hemos declarado probado que la señora Raimunda , siendo consciente de ese compromiso, se gastó el dinero en sus propias necesidades y sólo pudo entregar al señor Leoncio la cantidad de 900 euros, incumpliendo así el acuerdo al que había llegado con él. La señora Raimunda distrajo la referida cantidad, abusando de la confianza que en ella había depositado el señor Leoncio , que no le había autorizado para disponer del dinero, y con ello le causó un evidente perjuicio a dicho señor. En el presente caso se da además la circunstancia de que la señora Raimunda se lucró al conseguir con ese dinero hacer frente a necesidades suyas, pero ya hemos visto que el Tribunal Supremo no considera necesario en el caso de distracción de dinero que se acredite la existencia de ánimo de lucro en el autor.

CUARTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular consideraron que en el delito de apropiación indebida concurrirían las circunstancias agravantes específicas que preveían los apartados 6 º y 7º del artículo 250 del código penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010. El apartado 6º hacía referencia a los casos en que el delito "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia" y el apartado 7º hacía referencia a los casos en que "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". Actualmente, una vez en vigor la Ley Orgánica 5/2010, el actual apartado 6º tiene el mismo contenido que el anterior apartado 7º y el contenido del anterior apartado 6º puede encontrarse, con ciertos matices, en dos apartados diferentes:

-El actual apartado 4º se refiere a los casos en que el delito "revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"

-El actual apartado 5º se refiere a los casos en que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

En el caso que nos ocupa el valor de la defraudación no llegó a esos 50.000 euros, pero nos parece que sí podemos concluir que la entidad del perjuicio fue de especial gravedad, así como la situación económica en que la apropiación del dinero dejó a la víctima y a su familia. El testigo señor Jesus Miguel explicó que él tuvo empleado al señor Leoncio en un taller y que le consta que el referido señor atravesaba una situación económica difícil, hasta el punto de que el señor Jesus Miguel tuvo que prestarle su teléfono para llamar a la señora Raimunda para reclamarle el dinero. Además lo declarado por el señor Leoncio y su esposa, que no ha sido negado por la parte contraria ni desmentido por otras pruebas, permite declarar probado que el denunciante y su familia, que tenían intención de establecerse en España, tuvieron que regresar a Uruguay a los pocos meses, a lo que contribuyó la situación económica en que les dejó que la señora Raimunda se apoderase de esa cantidad con la que ellos contaban para intentar establecerse en España. Nos parece que podemos afirmar que en este caso la apropiación indebida revistió especial gravedad, dada la entidad del perjuicio y las circunstancias de la víctima que, en unión de su esposa, había emigrado desde América a Europa y que se vio despojado de 15.140 euros con los que contaba como respaldo económico para los primeros meses en otro país, quedando por tanto sin medios económicos para salir adelante, dada la dificultad para conseguir un trabajo y la insuficiencia de los recursos que proporcionaban los trabajos ocasionales que podía obtener. En cuanto a la otra agravación, recogida en el actual apartado 6º del artículo 250 del código penal , nos parece que en el presente caso no concurre. Hemos de recordar que ese apartado se refiere a los supuestos en que "se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre la víctima y defraudador o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional". No invocan las partes acusadoras la credibilidad empresarial o profesional, sino el abuso de relaciones personales, pero en el presente caso fueron precisamente esas relaciones personales las que dieron lugar a que el delito se cometiera, pues es evidente que es precisa cierta relación personal previa para que alguien ingrese más de 15.000 euros en la cuenta bancaria de una persona que reside en otro continente, sin ningún tipo de garantía. Nos parece que fue precisamente la amistad existente previamente entre las partes la que dio lugar a que el delito pudiera cometerse, sin que apreciemos en este caso que esa amistad haya supuesto un 'plus' que sea merecedor de la aplicación de esa modalidad agravada. Consideramos que es de aplicación lo expuesto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2009 (ROJ: STS 4587/2009 ):

"El CP. de 1995, recoge como agravación especifica de los delitos de apropiación indebida y estafa, una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza, consistente en el "abuso de relaciones personales existentes entre la víctima y el defraudador o el aprovechamiento por éste de su credibilidad empresarial o profesional", caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en éstos tipos de delito.

La aplicación, por ello, del tipo agravado por el abuso de relaciones personales -decíamos en la STS. 132/2007 de 16.2 - quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos."

QUINTO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la defensa solicitan que se aplique una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, con la única diferencia de que la defensa pretende que esa circunstancia se considere muy cualificada. La actual redacción del artículo 21-6º del código penal dice que es una circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde relación con la complejidad de la causa. En la declaración de 'hechos probados' de esta resolución hemos reflejado la tramitación del procedimiento, de la que podemos destacar que, presentada denuncia el 5 de diciembre de 2006, el 22 de marzo de 2007 habían declarado la imputada y los testigos. Desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 14 de noviembre de 2008, fecha en que declaró como imputada doña Mercedes no se practicó ninguna diligencia efectiva, limitándose las resoluciones a requerir al denunciante para que otorgase apoderamiento y a indicar la inexistencia de antecedentes de doña Mercedes . A partir del 14 de noviembre de 2008 y hasta el 4 de mayo de 2009, fecha del auto acordando la continuación como procedimiento abreviado, tampoco hubo actuaciones efectivas pues sólo se expidió un certificado sobre la situación del procedimiento. A finales de diciembre de 2009 los autos fueron recibidos en el Juzgado de lo Penal número 1 de Jerez de la Frontera, que acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Octava Audiencia Provincial, donde llegaron en junio de 2010. El año transcurrido desde entonces ha sido motivado por la necesidad de que dos de los testigos, el denunciante y su esposa, declarasen desde Uruguay a través de videoconferencia. El juicio se señaló una primera vez para enero de 2011, fecha en la que hubo de ser suspendido por no haberse obtenido ninguna contestación del Ministerio de Justicia español sobre la solicitud de cooperación, volviendo a señalarse el juicio para el 29 de junio de 2011, fecha en la que pudo llevarse a cabo con la práctica de videconferencia con Uruguay. Nos parece que hay dos interrupciones que hemos de tener en cuenta a la hora de valorar la existencia de dilaciones indebidas:

-Desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 14 de noviembre de 2008, casi 20 meses.

- Desde el 14 de noviembre de 2008 hasta el 4 de mayo de 2009, un poco menos de 6 meses.

A esos períodos hay que añadir el año que hemos tardado en poder celebrar el juicio, pero en este caso nos parece que lo justifica la complejidad del procedimiento pues al residir dos de los testigos en Uruguay era necesaria la realización de una videconferencia con Uruguay para lo que se precisaba una tramitación previa a través del Ministerio de Justicia y de las autoridades uruguayas que en un primer intento no pudo conseguirse a tiempo. Prescindiendo por tanto de esa tardanza en celebrar el juicio, los dos períodos de paralización anteriores suman en total alrededor de 25 ó 26 meses en los que no hubo una efectiva continuación del procedimiento, por lo que nos parece que es claramente de aplicación el artículo 21-6º del código penal pues consideramos que la duración de la tramitación del procedimiento es extraordinaria e indebida. Aun siendo muy importante el retraso, nos parece que no llega a ser de entidad suficiente como para apreciar como muy cualificada la atenuante, pues consideramos que sólo casos excepcionales y de extremada duración del retraso deberían hacer posible que la pena se rebajase en grado. A esa conclusión nos lleva lo indicado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2011 (ROJ: STS 1792/2011 ):

"En cuanto a su aplicación como muy cualificada esta Sala requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS. 3.3 y 17.3.2009 ) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualifica se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar "mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria". Y así la jurisprudencia la ha apreciado en casos de transcurso de 9 años de duración del proceso penal ( SSTS. 655/2003 de 8.5 , y 506/2002 de 21.3 ), que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso. También se ha apreciado como muy cualificada en SSTS. 291/2003 de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (8 años) y en STS. 505/2009 en un caso de 7 años duración del proceso, y en reciente sentencia 1193/2010 de 24.2.2011 , en 16 años de tramitación."

SEXTO.- La defensa solicita que se aprecie la concurrencia de la atenuante del artículo 21.5º del código penal que se refiere al supuesto de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La parte pretende que se aplique esa atenuante porque la señora Raimunda entregó 900 euros al denunciante en un momento indeterminado anterior a la denuncia presentada el 5 de diciembre de 2006. Esa suma de 900 euros puesta en relación con la totalidad de lo apropiado, 15.140 euros, supone aproximadamente un 6% del perjuicio, lo cual nos parece escasamente relevante y consideramos que no permite la apreciación de la atenuante, de acuerdo con lo razonado por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de noviembre de 2010 (ROJ: STS 6020/2010 ):

"Ahora bien -como recuerda la STS. 78/2009 de 11.2 - la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril ). En el mismo sentido la STS. 498/2008 de 14.7 , no consideró la devolución parcial de las cantidades apropiadas, dada la cuantía y circunstancias, como atenuante de reparación del daño, por no ser suficientemente significativa o relevante. Por ello para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de la parte sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal, como órgano público independiente ( STS. 49/2003 de 24.1 ) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

En el caso enjuiciado se tratan -aún admitiendo la versión del recurrente- de entregas a tres perjudicados, de 30.000, 50.000 y 50.000 E, estas cantidades resultan irrisorias en relación al montante total de la indemnización solicitada e impuesta en sentencia, alrededor de 8.000.000 E y el numero de perjudicados, 53 personas físicas y 8 personas jurídicas, y no suponen por ello, esfuerzo de reparación significativo y pueden considerarse como una actitud meramente formal, que trasformaría lo ocurrido en una mera apariencia sin sustrato real alguno, no refleja una actitud de reconocimiento del orden jurídico ni supone al tiempo una reparación indicativa del esfuerzo para expresar el retorno al orden jurídico, siendo, en definitiva, una pretendida "compra" a la atenuante que resulta admisible."

SÉPTIMO.- La conclusión de lo expuesto hasta el momento es que la acusada cometió un delito de apropiación indebida, del artículo 252 del código penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante específica del artículo 250.4º del código penal dada la entidad del perjuicio y la situación económica en que dejó a la víctima y a su familia, y la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21-6º del código penal . El artículo 252 del código penal se remite a los artículos 249 y 250 del mismo código a la hora de establecer la pena, como en el presente caso es de aplicación el artículo 250 la pena que podría imponerse abarca desde 1 a 6 años de prisión y desde 6 a 12 meses de multa. La concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta además el tiempo transcurrido, nos lleva a imponer la pena mínima posible, que está dentro de la mitad inferior a cuya imposición obliga el artículo 66-1-1º del código penal . Por ello imponemos una pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses. En cuanto a la cuota de la pena de multa, la fijamos en 6 euros diarios, pues no consta que la señora Raimunda esté en la indigencia y por ello esa cifra diaria puede imponerse sin necesidad de acreditar los ingresos de la referida señora, al ser los 6 euros una cuota cercana al mínimo posible y que resulta apropiada para una persona en edad de trabajar como es la señora Raimunda . En caso de impago de la multa, conforme al artículo 53 del código penal la señora Raimunda deberá cumplir un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 109 del código penal la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados. En el presente caso se ha declarado probado que la cantidad apropiada fue de 15.140 euros, de los que el señor Leoncio recuperó 900 euros, por lo que la indemnización debe cifrarse en 14.240 euros. La señora Raimunda debe ser condenada a abonar esa cantidad más la resultante de aplicar a esa suma el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia, 5 de diciembre de 2006, hasta su completo pago, incrementándose el interés legal en 2 puntos a partir de la fecha de la sentencia.

NOVENO.- Las acusaciones solicitan la imposición de las costas. Esa imposición procede por aplicación de los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . De acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo las costas deben incluir las generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423):

"La sentencia de 22 de septiembre de 2000 , reiterando la doctrina expuesta sobre esta cuestión en la sentencia de 16 de julio de 1998 , resume la doctrina jurisprudencial sobre la misma del siguiente modo:

a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".

En el presente caso no consideramos que la intervención de las acusación particular pueda considerarse incluida en ninguno de los supuestos excepcionales a que se acaba de hacer referencia, pues su calificación no era absolutamente heterogéneas respecto a lo pedido por el Ministerio Fiscal, sino coincidente. Por ello condenamos al acusado a abonar las costas generadas por la intervención de la acusación particular.

DÉCIMO .- . El único día que la señora Raimunda estuvo privada de libertad con carácter provisional durante la a tramitación del presente procedimiento debe ser abonado para el cumplimiento de la pena impuesta, conforme al artículo 58 del código penal .

Por todo lo cual, vistos los preceptos legales citados y demás aplicables

Fallo

Condenamos a doña Raimunda como autora penalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada de los artículos 252 y 250-1-4º del código penal , con la concurrencia de una circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas, del artículo 21-6º del código penal , a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses con cuota diaria de 6 euros. La pena de prisión lleva consigo como accesoria la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena y en caso de impago de la multa la señora Raimunda deberá cumplir una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas no satisfechas. Para el cumplimiento de la pena de prisión deberá abonarse el día que la señora Raimunda estuvo privada de libertad preventivamente por estos hechos (15 de diciembre de 2006).

Condenamos a doña Raimunda a abonar a don Leoncio la cantidad de 14.240 euros más la resultante de aplicar a esa suma el interés legal del dinero desde la fecha de la denuncia, 5 de diciembre de 2006, hasta su completo pago, incrementándose el interés legal en 2 puntos a partir de la fecha de la sentencia.

También condenamos a doña Raimunda a abonar las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme al artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia fue publicada por el Ilmo Sr Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.