Sentencia Penal Nº 272/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 263/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00272/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE COSO Nº 1

Telf: 976208376-7-9

Fax: 976208383

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 51 2 2009 7040703

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000263 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000278 /2009

RECURRENTE: Noemi , Victorio

Procurador/a: ARANTXA NOVOA MINGUEZ, MARIA CONCEPCION PEREZ FERRER

Letrado/a: , MARIA ANTONIA TUR TORRES, FRANCISCO JAVIER RUBIO SIMON

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 272/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

MAGISTRADOS

D. MAURICIO MURILLO Y GARCÍA ATANCE

Dª MARÍA JESÚS SÁNCHEZ CANO

En Zaragoza, a catorce de diciembre de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias Procedimiento Abreviado nº 278 de 2009 procedentes del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza Rollo nº 263 de 2011, seguidas por delito de abandono de familia contra Victorio con D.N.I. NUM000 nacido en Zaragoza el día 10 de Noviembre de 1965 hijo de Rafael y de María Cruz y domiciliado en Garrapinillos (Zaragoza), C/. DIRECCION000 nº NUM001 sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Pérez Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Rubio Simón siendo parte acusadora Noemi representada por la Procuradora Sra. Novoa Minguez y asistida por la Letrado Sra. Tur Torres, el Ministerio Fiscal y ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 8 de Julio de 2011 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Victorio como autor de un delito de abandono de familia a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por la falta a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 5 euros.

El condenado pagará las costas, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Noemi en la cantidad de 4.500 euros por pensiones impagadas y la cantidad correspondiente a actualizaciones que se fijara en ejecución de sentencia, previa audiencia de las partes".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Ha resultado probado y así se declara que el 25 de abril de 2005 se dictó sentencia de separación por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Zaragoza en virtud de la cual el acusado debía abonar a su ex esposa para el mantenimiento de la hija común (nacida el 29 de septiembre de 2002 ) la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que se fijó de mutuo acuerdo.

El acusado nunca abonó la pensión, ni pagó el colegio de la niña, si bien hasta el año 2007 abonó algunas cantidades parciales, no determinadas, que nunca ascendieron al importe íntegro de la citada pensión.

A partir del año 2007, en el que la ex esposa se trasladó a vivir a Ibiza, el acusado dejó de abonar cantidad alguna para el mantenimiento de su hija.

En el periodo comprendido entre el 8 de mayo de 2007 hasta el 24 de octubre de 2007 quedó suspendida la obligación de pagar pensión hasta la resolución del incidente de modificación de medidas que terminó con sentencia de 24 de octubre de 2007 desestimatoria de las pretensiones del acusado.

El acusado estuvo en situación de desempleo durante los siguientes periodos:

En el año 2007; del día 21 de marzo de 2007 al 23 de mayo de 2007.

En el año 2008: del uno de marzo de 2008 al 23 de marzo de 2008, del 27 de marzo de 2008 al 19 de mayo de 2008, del 22 de mayo de 2008 al 15 de junio de 2008, del 21 de junio de 2008 al 17 de febrero de 2009 y del 10 de septiembre de 2009 al 29 de julio de 2010, con una base reguladora diaria de 24,63 euros día.

La ex esposa presentó denuncia el 21 de agosto de 2008 por impago de las pensiones.

El acusado recogió el 30 de junio a su hija en Ibiza y no la reintegró el día 31 de julio incumpliendo el régimen de visitas estipulado".

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Victorio alegando en síntesis infracción de ley.

También interpuso recurso de apelación la representación procesal de Noemi y admitido en ambos efectos se dio traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 13 de diciembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza con fecha 8 de Julio de 2011 se alza, en primer lugar, la representación legal de Victorio en recurso de apelación argumentando el mismo en una supuesta nulidad de la sentencia por cosa juzgada y en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal .

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo alega el recurrente la existencia de cosa juzgada al haber recaído sentencia sobre los mismos hechos dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Ibiza.

Carece totalmente de razón el recurrente y el motivo debe ser inexcusablemente rechazado.

En efecto, conviene recordar ahora que es el principio de seguridad jurídica consecuencia de la firmeza e inmodificabilidad de las resoluciones judiciales, que repercute en el derecho a un proceso con todas las garantías.

El principio de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, como tiene dicho el Tribunal Constitucional, se halla íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones, recogido expresamente en el art. 25 de la Constitución Española.

La cosa juzgada es consecuencia, efecto y causa, a la vez, del principio de "non bis in idem", el cual, además de entenderse implícitamente incluído en el art. 25-1 de la Constitución Española, se halla proclamado de forma expresa e inconcusa en el art. 14.7 del Pacto Internacional de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 , que se halla en vigor en nuestro país (art. 10.2 C.E .).

En todo caso, los requisitos que se deben examinar para comprobar si nos hallamos ante un supuesto de cosa juzgada material, esta Sala viene reduciéndolos a dos:

a) identidad de la persona acusada, es decir, la persona imputada ha de ser la misma que aquélla contra la que se dirigió la acusación en la primera causa, definitivamente resuelta por condena o absolución.

b) identidad del hecho: el objeto del proceso penal, integrado por el hecho histórico acotado en el factum de la resolución precedente debe coincidir, en lo esencial, con el relato fáctico subsiguiente. La variación de los elementos claramente accesorios o circunstanciales no deben influir.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que la sentencia invocada por el apelante para proclamar la existencia de cosa juzgada y que fue dictada con fecha 16 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Ibiza se refiere a una falta de infracción de los deberes de custodia del artículo 622 del Código Penal por haber retenido el denunciado a su hija sin devolverla a la madre desde el día 31 de agosto de 2007 hasta la Navidad de dicho año.

Por el contrario la sentencia que ahora es objeto de censura se refiere, en primer lugar, a un delito de impago de pensiones tipificado en el artículo 227 del Código Penal y de una falta de incumplimiento de las obligaciones familiares tipificada en el artículo 618.2 del Código Penal por no haber entregado el ahora recurrente a su hija el 31 de julio de 2088 a la madre.

Por tanto ninguna relación guardan los hechos enjuiciados en la sentencia ahora objeto de apelación y los de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Ibiza.

Pero por si ello fuera poco, esta Sala, mediante Auto de fecha 8 de febrero de 2011 se pronunció en el sentido de que la competencia para conocer del posible incumplimiento del pago de pensiones eran los tribunales de Zaragoza. Dicha resolución devino firme por lo que procede rechazar la pretensión del apelante en cuanto a la existencia de cosa juzgada sin que sean precisas más argumentaciones al respecto.

TERCERO.- En cuanto a la infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal debe correr la misma suerte que el anterior y ello porque el motivo alegado, supone la comprobación por este Tribunal de Apelación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Juez "a quo", a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad. Lejos de someterse al «factum» de la sentencia el motivo se dedica a valorar la prueba practicada desde su propia perspectiva de parte con la finalidad de modificar el resultado valorativo alcanzado por el Tribunal sentenciador, lo que, como es bien sabido, no le está permitido a las partes procesales al tratarse de una competencia soberana y privativa del Tribunal conforme a los artículos 117.3 C.E. y 741 L.E.Cr. Es decir todos los argumentos de la parte recurrente en apoyo de este motivo no son otra cosa que un vano intento de valorar las pruebas practicadas en forma distinta al Juez que dictó sentencia para llegar a conclusiones diferentes de las plasmadas por éste en el relato fáctico de la resolución combatida, de modo que, en último término, suponen un notorio desconocimiento del respeto debido al relato fáctico de la sentencia, inherente al cauce procesal propio del "error iuris" (v. art. 884.3º LECrim .).

En numerosas ocasiones hemos señalado que este motivo permite controlar la corrección de la aplicación de las normas sustantivas a los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La falta de respeto a los hechos probados, partiendo de otros hipotéticos supuestos fácticos, o la realización de alegaciones en notoria contradicción con los declarados probados constituye una causa de inadmisión del recurso prevista en el artículo 884.3º de la LECrim , que en el trámite actual operaría como causa de desestimación. El recurrente argumenta la indebida aplicación del artículo 227 y 618.2 del Código Penal sobre la base de unos hechos distintos de los que la sentencia considera probados, por lo que su alegación no puede ser atendida, dada la vía impugnativa utilizada.

En este sentido, es clara la improcedencia también de los motivos, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento ahora apelado es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria al concurrir en la conducta del acusado todos los elementos de los tipos aplicados.

Es preciso recordar ahora que esta figura delictiva tipificada en el artículo 227 Código Penal constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En el caso presente no cabe duda alguna del concurso del primero de los requisitos mencionados, explícitamente consignado en el relato histórico de la sentencia y que, por otra parte, no se discute por el recurrente.

También concurre el tercero de los elementos que configuran el tipo, dado que, del relato de Hechos Probados se desprende con claridad palmaria que el acusado tenía conocimiento de la resolución judicial de separación dictada con fecha 25 de Abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Zaragoza que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos allí establecidos consistente en abonar 150 € mensuales en concepto de alimentos para la hija común, cantidad que se fijó de mutuo acuerdo.

El elemento volitivo, en cuanto decisión libre y voluntaria de no pagar las mensualidades debidas y especificadas detalladamente en la sentencia ahora recurrida también concurre y explícitamente se razona en la fundamentación jurídica de la sentencia que los pretextos aducidos por el acusado para justificar el incumplimiento de su obligación no han sido acreditados y, por el contrario, han sido desvirtuados por la prueba que analiza el Juez "a quo" de forma correcta especificando los periodos de tiempo que efectivamente el recurrente no pudo hacer frente al pago de las pensiones por encontrarse en desempleo y también ha descontado el periodo de de tiempo que se suspendió por el órgano judicial competente la obligación de pagar la pensión y que fue desde el 8 de mayo de 2007 hasta el 24 de octubre del mismo año al haber solicitado el recurrente revisión de su cuantía que, por cierto, terminó por resolución judicial desestimatoria de las pretensiones del ahora apelante.

Pero aun descontando estos periodos, el acusado ha dejado de cumplir su obligación del pago de la pensión a la hija habida en común rebasando sobradamente los tiempos marcados por el artículo 227 del Código Penal .

Por todo lo cual procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por la representación de Victorio y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

CUARTO.- Queda por resolver el recurso interpuesto por la representación procesal de Noemi fundado en una supuesta incorrecta aplicación del artículo 227 del Código Penal .

En definitiva lo que pretende la apelante es que no se descuenten los periodos de desempleo del acusado y que éste indemnice en su totalidad a la denunciante por todas las mensualidades transcurridas sin abonar la pensión acordada.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Victorio invocando idéntico motivo, es decir infracción de ley por aplicación indebida del artículo 227 del Código Penal , hacíamos referencia a la doctrina imperante en esta materia y a los requisitos necesarios para aplicar el tipo penal ya citado.

Allí decíamos que uno de los requisitos para aplicar dicho tipo es que el autor del mencionado delito incumpla de manera voluntaria sus obligaciones pudiendo hacerlo y se exponía claramente que este requisito no se da cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Sentado lo anterior y partiendo de un absoluto respeto a la narración fáctica de la sentencia sometida a censura, dada la vía impugnativa elegida por el apelante, vemos que la Juez "a quo" ha descontado los periodos de tiempo en que el acusado no pudo cumplir sus obligaciones por encontrase en situación de desempleo así como el periodo de tiempo que se suspendió la obligación del pago de la pensión al estar su cuantía pendiente de una revisión judicial.

Habla el apelante en su recurso de unos ingresos fijos y permanentes percibidos por el denunciado por cuantía entre 1.500 € y 2.500 € mensuales pero de ninguna manera prueba la certeza de dichas afirmaciones.

QUINTO.- Por todo lo cual y considerando esta Sala que la resolución recurrida es correcta y ajustada a derecho, procede la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Noemi y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Cuatro de esta Ciudad en cuanto a este recurso se refiere.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Victorio y el interpuesto por la representación procesal de Noemi , confirmamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 8 de Julio de 2011 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, en las Diligencias Procedimiento Abreviado nº 278 de 2009 , declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.