Sentencia Penal Nº 272/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 36/2012 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00272/2012

Rollo nº 36/2012

Diligencias Previas nº 7117/2011

Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos. Señores:

Don Alejandro María Benito López

(Presidente)

Don José María Casado Pérez

Doña María Cruz Álvaro López

SENTENCIA Nº 272/2012

En Madrid, a veintidós de junio de dos mil doce

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicadas, han visto, en juicio oral y público, celebrado en el día 21 de junio de 2012, la causa seguida con el número 36/2012 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número7117/2011 del Juzgado de Instrucción número 31 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra Arturo , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1976, hijo de Juan Manuel y de María Eugenia, natural de México D.F. (México), en prisión provisional por esta causa y con Pasaporte mejicano nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia; representado por el procurador de los tribunales don José María Torrejón Sampedro, y defendido por el letrado don Eusebio Ángel Caballero Peñalver; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María López Orejas, actuando como magistrado ponente don José María Casado Pérez, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 inciso 1 º y 369.1.5º del Código Penal , del que es responsable en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de siete años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 2.091,578 euros de multa y se aplique el art. 89 relativo a la expulsión, cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena, con una prohibición de regresar a España por diez años y costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado se mostró conforme con la calificación jurídica y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, y no consideró necesaria la continuación del juicio. El acusado se mostró conforme con los hechos y con la pena solicitada y su sustitución por expulsión en las condiciones solicitadas por el Ministerio Fiscal.

Hechos

Se declara probado que sobre las 12:45 horas del día 21 de noviembre de 2011, el acusado Arturo , con pasaporte mejicano NUM001 , sin residencia legal en España en el momento de los hechos, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó a la Terminal 1 del aeropuerto de Madrid Barajas, en el vuelo de la compañía Aeroméxico número NUM002 procedente de Méjico, como miembro de la tripulación en su condición de auxiliar de vuelo, portando en su equipaje consistente en un bolso de mano y una maleta trolley Samsonite, ambas con el anagrama de la compañía aérea, conteniendo en su interior 31 paquetes rectangulares recubiertos de cinta adhesiva marrón, de una sustancia que tras el correspondiente análisis resultó ser cocaína, arrojando un peso neto de 30,990 Kilogramos , con una pureza del 68,9 % que pensaba destinar a la venta a terceras personas.

De la sustancia intervenida, destinada al tráfico a terceras personas, podrían obtenerse unos beneficios de 1.045.789,21 euros, en la venta por kilos.

El acusado se halla en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 y 369.5 del Código Penal , porque el acusado introdujo en España casi 31 kilos de cocaína, con una pureza del 68,9% , que llevaba en el interior de su equipaje, siendo detenido por efectivos de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Madrid-Barajas al llegar en el vuelo NUM002 , procedente México , de la Compañía Aeroméxico , siendo miembro de su tripulación como auxiliar de vuelo , después de que el agente de la Guardia Civil TIP nº NUM003 revisase su equipaje con un scanner móvil y detectase que llevaba unos paquetes sospechosos.

Según declaró en el juicio el referido agente de la Guardia Civil, antes de proceder a su detención, se le dejó salir del aeropuerto para ver si contactaba con alguien más y se dirigió al autobús de la tripulación del vuelo , momento en el que fue detenido al no observarse contacto alguno con terceros. La apertura del equipaje la hizo el propio acusado con las llaves que llevaba en presencia de dos agentes , quienes hallaron en el interior del bolso de mano y de la maleta que traía el pasajero 31 paquetes con cocaína, según resultado del análisis de la sustancia con el reactivo narcotest.

Los hechos anteriores fueron admitidos como ciertos en el juicio oral por el propio acusado en su declaración, procediéndose acto seguido por el presidente del tribunal a la lectura de los folios 57 a 60 de las actuaciones que contienen el informe del laboratorio de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios y la tasación de la sustancia intervenida , en los que se da cuenta de la identificación de la sustancia intervenida, su peso, su grado de pureza y el valor en el mercado ilícito.

Los hechos referidos constituyen claramente un acto de tráfico de drogas, incluido como conducta típica en el artículo 368 de Código Penal , en el que se castiga toda actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico. Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva, debiendo aplicar el subtipo agravado de notoria importancia ( artículo 369.5 CP ) porque la cantidad de droga transportada superaba considerablemente el límite de 750 gramos, a partir del cual se aplica esa agravación punitiva, siendo su peso neto, como se ha dicho, de 30,990 Kilogramos , con una pureza del 68,9 %, que pensaba destinar a la venta a terceras personas por la cantidad decomisada, pudiendo obtenerse unos beneficios de 1.045.789,21 euros, en la venta por kilos.

El objeto material del delito lo constituyen las "drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", respecto de las que no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales. En el supuesto que estamos examinando, la sustancia interceptada resultó ser cocaína, calificada como droga en la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, y que, a efectos jurídico-penales, esta conceptuada como "sustancia que causa un grave daño a la salud", según jurisprudencia que por reiterada no precisa cita.

También se exige un ánimo tendencial consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, por lo que queda fuera del tipo penal el autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas).

SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Arturo , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de su propio reconocimiento en el juicio y del testimonio en el plenario del agente de la Guardia Civil TIP nº NUM003 , unido a la prueba pericial sobre la sustancia intervenida referida con anterioridad.

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena, la Sala considera que deben imponerse las penas solicitadas por el Fiscal, con las que mostró su conformidad el acusado y su abogado defensor, por lo que se condena a Arturo a las penas de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 2.091.578 euros , así como al pago de las costas procesales.

A instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del acusado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.5 CP , se acuerda expulsión del territorio nacional durante el plazo de diez años para el caso de que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena, con la advertencia de que si regresara a España antes de transcurrir el período de diez años fijado, cumplirá la pena sustituida, y si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

TERCERO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado al ser condenado, conforme a lo dispuesto en el art. 123 CP ; y decretarse el comiso de la droga y dinero intervenidos , que por su cuantía y fraccionamiento procedía de una venta de droga, según lo establecido en el art. 127 CP .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso , se dicta el siguiente

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Arturo , como autor responsable penalmente de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS Y SEIS DE PRISIÓN y multa de 2.091578 euros , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas.

Se decreta el comiso de toda la sustancia estupefaciente intervenida al acusado.

Para el cumplimiento de la pena se abona al acusado todo el tiempo de privación de libertad que pudiera haber sufrido por esta causa.

Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión durante diez años del territorio nacional cuando haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, con la advertencia de que si regresara a España antes de transcurrir el período de diez años fijado, cumplirá la pena sustituida, y si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

A tal efecto, una vez que se efectúe la liquidación de la condena, se oficiará a la Brigada Provincial de Extranjería para que proceda a materializar la expulsión del condenado cuando cumpla las tres cuartas partes de la condena.

Fórmese pieza de responsabilidad civil para determinar la solvencia del acusado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.