Sentencia Penal Nº 272/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 35/2013 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO APPEN nº 35/2013-K.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 510/2011.

JUZGADO DE LO PENAL nº 27 de BARCELONA.

S E N T E N C I A Nº 272/2013

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luis Fernando Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a siete de marzo de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 35/2013-K, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 510/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por los delitos de maltrato en el ámbito familiar, quebrantamiento de condena y tenencia ilícita de armas contra don Alfonso , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de noviembre de 2012 por el Ilmo. Sra. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

- Absuelvo a D. Alfonso del delito de maltrato en el ámbito familiar por el que venía siendo acusado.

- Condeno a D. Alfonso como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar en concurso ideal con un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante analógica de enajenación mental, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado habrá de abonar las dos terceras partes de las costas del juicio.

Absórbase o compénsese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.

A la firmeza de la presente resolución, dése a las piezas de convicción intervenidas el destino legal.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formularon recurso de apelación el Ministerio Fiscal y el procurador don Santiago Córdoba Schwaneberg, en representación del acusado don Alfonso . Admitidos a trámite los recursos, se dio traslado a las demás partes. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

Se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Recurso formulado por la representación de don Alfonso . Son dos los motivos de impugnación que se desarrollan en el escrito de formulación del recurso de apelación, referidos a cada uno de los delitos objeto de condena:

1º) Por lo que concierne a la condena por el delito de incumplimiento de medida cautelar, el recurrente considera que la acción declarada probada es atípica, puesto que si bien es cierto que se había dictado resolución que prohibía a don Alfonso la tenencia de armas, las personas cuya vida, integridad o tranquilidad se pretendían proteger con la medida habían consentido la convivencia con el acusado, lo que supone que no le temían y que, en consecuencia, no se diera la situación de riesgo que fundamentaría la medida. El motivo no puede ser acogido. El delito tipificado en el art. 458 del Código Penal requiere como elemento objetivo, por lo que se refiere al caso de autos, de una medida cautelar que imponga unas determinadas obligaciones o prohibiciones, con independencia del fundamento de las mismas, porque, amén que la justificación de la medida es cosa juzgada cuando la resolución que la adopta es firme, nos hallamos ante un delito contra la Administración de Justicia, que pretende proteger el interés común en el cumplimiento de las resoluciones judiciales en abstracto, con independencia de su acierto o finalidad. Con independencia de lo expuesto, también falla el argumento del recurrente que relaciona convivencia con justificación de la medida, porque lo que el auto dictado el ocho de mayo del 2008 por el Juzgado de Instrucción nº Tres de L'Hospitalet de Llobregat establecía era una privación del derecho a la tenencia y porte de armas, no un alejamiento o prohibición de aproximación, y ninguna relación hay entre la convivencia del acusado con su padre y abuelo con la referida prohibición de porte o tenencia de armas, sobre la que ninguna capacidad de disposición tenían las personas que se pensaba proteger. Por último, tampoco es asumible que la aceptación de una convivencia implique que el conviviente haya dejado de temer al sujeto al que se impone la medida cautelar, ni que la supuesta falta de temor represente la ausencia de riesgo, riesgo que, para agotar los motivos de rechazo de la tesis del recurrente, evidentemente existía habida cuenta del desarrollo de los hechos que han motivado la presente causa.

2º) Como segundo motivo de impugnación se alega que la inexistencia del delito de quebrantamiento de medida cautelar evidencia la inviabilidad del delito de tenencia ilícita de armas, que debería ser relegado a una mera infracción administrativa, por aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal. La desestimación del primer motivo y la consiguiente confirmación de la condena por el delito de incumplimiento de medida cautelar suprimen la premisa de la que parte este segundo motivo. En todo caso, señalar que el principio de intervención mínima del Derecho Penal se dirige al legislador, que es quien ha de seleccionar los comportamientos que merezcan un reproche penal, y no tanto al juzgador, que solo deberá acudir a él cuando se suscite una duda interpretativa razonable. En todo caso, a fin de evitar una injustificada penalización de conductas inocuas, se ha venido exigiendo que la tenencia del armas suponga un peligro, aunque abstracto o potencial, y en este sentido, las sentencias del Tribunal Constitucional nº 24/2004, de 24 de febrero y 51/2005, de 14 de marzo , entre otras, significan que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso. Pero, como ya razona el juzgador de instancia, no cabe duda que este requisito se observa en el caso analizado, en el que el acusado estaba cautelamente privado del derecho a la tenencia de armas y el contexto general de la convivencia familiar sugería un peligro cierto de uso de las mismas que los acontecimientos juzgados no hacen sino confirmar.

Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada, sin que se aprecien meritos para una expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO. Recurso formulado por el Ministerio Fiscal. El Fiscal denuncia error en la aplicación de las reglas de determinación de la pena, concretamente de la previsión del art. 77 del Código Penal , conforme al cual la pena de prisión podría ser inferior a los dos años de prisión. El motivo debe ser estimado. Apreciada la concurrencia de un concurso ideal entre el delito de quebrantamiento de medida cautelar y el de tenencia ilícita de armas, la pena a imponer es la correspondiente al delito más grave y dentro de su mitad superior. Así lo razona la sentencia en su quinto fundamento de derecho, pero, sin embargo, al concretar la pena incurre en un error, sin duda material, porque la fija en un año y seis meses de prisión, cuando la pena del delito más grave, la tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal , comprende un marco de entre uno y tres años de prisión, de donde su mitad superior empieza en los dos años de prisión y llega hasta tres. Por tanto, la pena mínima imponible es de dos años de prisión.

Por todo lo hasta aquí razonado, el recurso debe ser estimado en los términos expuestos y la pena elevada a su mínimo legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Alfonso y estimando el formulado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, se revoca dicha resolución en el único aspecto de fijar la pena de prisión en dos años, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la mencionada sentencia. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.