Sentencia Penal Nº 272/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 180/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00272/2014
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 48 2 2014 0005993
APELACION JUICIO RAPIDO 0000180 /2014
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 8 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000116/2014
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
RECURRENTE: Manuela , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª RAMON MARIO PIÑOL LÁZARO
Letrado/a: D/Dª SANTOS HORTELLS AZNAR
RECURRIDO: Celso
Procurador/a: D/Dª MARIA LUISA HUETO SAENZ
Letrado/a: D/Dª RAFAEL ARIZA GUILLEN
SENTENCIA NÚM. 272/2014
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. JULIO ARENERE BAYO
MAGISTRADOS
D. ANTONIO E. LÓPEZ MILLÁN
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH
En Zaragoza, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias núm. 116/14 de Juicio Rápido, procedentes del

Juzgado de lo Penal número 8 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 180/2014 , seguidas por delito de
amenazas en el ámbito de la violencia de género, contra Celso , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001
/1967, hijo de Mario y de Clemencia , natural de Zaragoza, de solvencia no acreditada formalmente, sin
antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 14 de abril
de 2014; representado por la Procuradora Dª. Mª Luisa Hueto Sáenz y defendido por el Letrado D. Rafael
Ariza Guillén. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particular Dª. Manuela ,
representada por el Procurador D. Ramón Piñol Lázaro y asistida por el Letrado D. Santos Hortells Aznar y,
Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer
del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 16-5-2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Celso del delito de amenazas leves en el ámbito de la violencia de género del artículo 171.4 y 5 último inciso del Código Penal del que fuera acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular con declaración de oficio de las costas procesales.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación acordadas por auto de fecha 15 de abril de 2014 .'

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS: De la apreciación de las pruebas practicadas resultó probado y como tal se declara: Que el acusado Celso -ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales- y Manuela , estuvieron casados existiendo fruto de dicha unión tres hijos comunes menores de edad: Everardo (nacido el NUM002 de 2000), Paulina (nacida el NUM003 de 2001) y Adelina (nacida el NUM004 de 2006). El matrimonio fue disuelto por sentencia de divorcio de fecha 1 de mazo de 2014 en que se estableció la guarda y custodia compartida por periodos bimensuales alternos de los menores con régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de dichos periodos.

Que sobre las 20 horas del día 13 de abril de 2014 el menor Everardo , de 13 años de edad, hallándose en el domicilio paterno, estuvo hablando por teléfono con su madre para comentarle que necesitaba ropa y zapatillas de deporte de los que no disponía en casa de su padre, sin que haya resultado acreditado que, con ocasión de dicha llamada, Celso arrebatase el teléfono a su hijo y le dirigiera a su exmujer expresión amenazante alguna.

Manuela acompañó a su hija menor Paulina a formular denuncia contra Celso el día 5 de marzo de 2013, habiendo formulado Celso a su vez, en concreto el 11 de abril de 2014, denuncia contra Manuela por incumplimiento del régimen de visitas en relación con su hija Paulina .

Por auto de fecha 15 de abril de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Zaragoza se acordó la adopción de medidas cautelares de prohibición de aproximación y comunicación del acusado a Manuela .' Hechos probados que como tales se aceptan.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular, al que se adhirió el Ministerio Fiscal, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el acusado la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 17 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO .- La recurrente, dictada sentencia absolutoria por delito de amenazas telefónicas, sostiene que la exploración del menor, hijo de recurrente y recurrido, no es prueba válida por no habérsele advertido, en su calidad de hijo que, conforme al art. 416 LECrim , estaba dispensado de declarar contra el mismo.

El legislador distingue según se trate de un testigo mayor o menor de edad, en cuanto a la necesidad de tomarles juramento o promesa de decir verdad. Y que así, el art. 433 dispone que 'los testigos mayores de edad prestarán juramento o promesa de decir todo lo que supieren respecto a lo que les fuere preguntado, estando el Juez obligado a informarles en lenguaje claro y comprensible de la obligación de ser veraces y de la posibilidad de incurrir en un delito de falso testimonio en causa criminal'.

El T.S. ha declarado que el testigo, que declara (contando 16 ó 17 años de edad), sobre circunstancias que afectan la posible responsabilidad de su madre, está amparado por la misma dispensa que establece el art. 416 LECrim . de la misma forma que cualquier otra persona que deba declarar sobre circunstancias percibidas por sus sentidos y que pueden ser utilizadas en contra de un acusado con el que está unido por una relación de parentesco prevista en el art. 416 de la LECr .

El Artículo 416 de la Lecrim señala que están dispensados de la obligación de declarar: 1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261. Y añade en el párrafo segundo que el Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.

En el caso de autos, el testigo no ha declarado en contra del padre, sino todo lo contrario, a su favor; luego si bien es recomendable observar este precepto por el juez, por cuanto no sabe con antelación cual va a ser su versión de los hechos, ya que puede ser en contra del padre, en el presente supuesto su omisión no conlleva la nulidad pretendida.

De ello cabe concluir que no siempre, en determinados supuestos como el de autos, la inobservancia del deber judicial de advertencia contenido en el art. 416.1, párrafo segundo LECr . tiene consecuencias negativas sobre la validez de la declaración.



SEGUNDO .- En cuanto a que se practique prueba en esta segunda instancia interesando la declaración del hijo, ya fue denegada por Auto de 17 de julio que devino firme.



TERCERO .- La recurrente, sostiene que subsidiariamente se dicte sentencia condenatoria en base a la prueba practicada en el acto del juicio.

Con respecto a tal apreciación, tanto el Juez de instancia como el de apelación son libres para apreciarla en conciencia ( STC 124/1983, de 21 de diciembre ). Sin embargo, es al Juez 'a quo', por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio.

Por eso, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

En el caso de autos la recurrente obtuvo una primera respuesta judicial a su pretensión, basada en la libre estimación efectuada por el Juzgado de lo Penal y que fue objeto de motivación suficientemente. Para apartarse la Audiencia de esa valoración, este alejamiento debe ser objeto de una específica justificación, por concurrir algunas de las causas antedichas, que en el supuesto de autos no se dan, por lo que debe prevalecer la del juzgado, dada la mayor inmediación con los hechos, propia de la función de juzgar en la instancia.

En la sentencia, la juez señala que el acusado y la acusación particular han mantenido versiones contradictorias, pues el primero ha negado haber proferido las amenazas y la segunda se ha ratificado en su denuncia.

Apreciando las circunstancias de todo orden concurrentes y partiendo del reforzamiento que deriva del principio de inmediación, la juez de lo penal no aceptó la versión facilitada en el juicio oral por la víctima, pormenorizando y estudiando las versiones dadas por ambos implicados y dando explicación del por qué se decantaba a favor de la opinión que recoge en la sentencia, resaltando además el interés de ella, ya que al estar separados, existe interés por su parte, pues una condena penal conllevaría el cese de la custodia compartida.

Por ello procede desestimar el recurso de la acusación particular y la adhesión del Ministerio Fiscal.



CUARTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de Manuela y la adhesión del MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada con fecha 16-5-2014 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 8 de esta capital confirmando íntegramente la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.