Sentencia Penal Nº 272/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 16/2016 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00272/2016

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C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

787530

N.I.G.: 33036 41 2 2014 0100190

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000016 /2016

Delito/falta: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Doroteo

Procurador/a: D/Dª PATRICIA ALVAREZ PEREZ-MANSO

Abogado/a: D/Dª VICTOR CEFERINO ARGUELLES

SENTENCIA Nº 272/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a tres de junio de dos mil dieciséis.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Llanes, seguidos por un delito contra la salud pública con el número 37/15 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala nº 16/16), contra Doroteo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1989, hijo de Miguel y de Inmaculada , natural de San Cristóbal (República Dominicana) y vecino de Llanes, de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el 1 de febrero de 2014, representado por la Procuradora Doña Patricia Álvarez Pérez-Manso, bajo la dirección del Letrado Don Víctor Ceferino Argüelles; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. Mª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS,los que a continuación se relacionan:

Sobre la 1.15 horas del día 1 de febrero de 2014 el acusado Doroteo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue detenido por agentes de la Guardia Civil cuando se encontraba en el interior del recinto de la Estación de Autobuses de la localidad de Llanes, al llamarles la atención su estado de nerviosismo ocupándosele en el interior de una cartera que portaba en el bolsillo del pantalón, seis bolsitas de plástico conteniendo tres de ellas un total de 1,24 gramos de cocaína con una riqueza de 33,4% valorada en 101 euros y las otras tres papelinas 1,39 gramos con una riqueza de 32,4% valorada en 109,77 euros que estaban destinadas para distribuir entre los compradores que se lo solicitasen, así como un total de 75 euros distribuidos en tres billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y otro de cinco euros, dinero procedente de ventas anteriores.

Además en el vehículo HO-.... HR , cuyas llaves portaba se ocuparon otros siete envoltorios de plástico con restos de una sustancia que el posterior análisis evidenció ser resina de cannabis con un peso total de 0.76 gramos valorada en 3,51 euros.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del vigente Código Penal , designando como autor al acusado Artemio y no apreciando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusieran las penas de CUATRO AÑOS de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 637 euros de multa, así como pago de las costas judiciales causadas, comiso de la droga y del dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa del acusado interesó su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública del subtipo atenuado previsto y penado en los artículo 368 inciso 2 º, 374 y 377 del C. Penal , por tenencia con destino al trafico de sustancia gravemente perjudicial para la salud, delito que se integra por la concurrencia de los siguientes requisitos: a)por la ejecución consciente de ilicitud de alguno de los actos que constituyen el ciclo de producción, comercialización o tenencia que se describe en el tipo, b)porque los mismos estén encaminados a la promoción facilitación o favorecimiento del consumo de tales sustancias por terceros, bien de forma exclusiva o compartida con el propio autoconsumo, y c)que se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, concepto que el Código Penal no define y para lo que hay que remitirse al Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de Marzo de 1961 y a la Ley de 8 de Abril de 1967, promulgada como consecuencia y para la ejecución de dicho convenio, así como al Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971, ratificado por España en 1976, siendo la cocaína sustancia gravemente atentatoria contra la salud, según reiterada jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (sentencias entre otras de 24 de julio , 23 de octubre y 10 de noviembre de 2000 ), aplicándose el subtipo atenuado a la vista de las circunstancias concurrentes.

SEGUNDO.-Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa material y voluntariamente los hechos que lo integran ( arts. 27 y 28 del C. Penal ) según resulta de la prueba practicada, prueba no directa sino indiciaria en cuanto se dirige a demostrar la certeza de unos hechos, 'indicios' que no son los constitutivos del delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar, y así si bien es cierto que no existe testigo presencial alguno que viera al acusado realizar un acto de disposición o de intercambio de drogas, no debe olvidarse que esto suele tener lugar de forma oculta o clandestina siendo la prueba circunstancial o indiciaria la que lleva en base a una relación causal y con inspiración en las reglas de lógica y principios de experiencia a la convicción de la reprobable y penalizada actividad del inculpado (Sentencias del T. Supremo 31-10-96 y 19-11-96), debiendo distinguirse entre una tenencia que se agota en el propio consumo y una tenencia con vocación al tráfico, ya sea el tenedor exclusivo traficante o por el contrario consumidor- traficante, con la consecuencia declarada reiteradamente de que la tenencia para su exclusivo y ulterior consumo es conducta atípica, siendo solo punible la tenencia con destino al tráfico.

Para poder sancionar penalmente los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que, junto al elemento objetivo de la tenencia efectiva, concurra el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adición, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 20-9-99 , 15-04-04 14-7-04 , 22-9-04 entre otras).

TERCERO.-Sentado lo anterior, ha de señalarse que al no constar acreditado en el acusado condena anterior alguna por tráfico de drogas, se hace preciso acudir al examen de todos los datos o circunstancias que resulten de las actuaciones y de la prueba practicada en el acto de la vista oral, con el fin de determinar y precisar el concepto en que era tenida la sustancia finalmente ocupada por los agentes y cuya propiedad en todo momento fue reconocida por el acusado, si bien con destino al propio consumo debiendo resaltar los siguientes hechos:

1) La detención del acusado se produjo porque y según manifestaron en el acto del plenario los agentes de la Guardia Civil con carnet nº NUM002 y nº NUM003 , la zona en la que se encontraba era una zona de ocio, era fin de semana y hora nocturna, de madrugada, adoptando el acusado al percatarse de su presencia, una actitud extraña, 'se puso nervioso' afirmaron y 'les dio la espalda introduciéndose en una cabina'.

2) Cuando fue detenido el acusado, se le ocuparon en su poder seis bolsitas que contenían cocaína.

3) La cantidad total de cocaína que portaba el acusado arrojó un peso de 2,63 gramos, reseñándose en el informe del Inspección de Farmacia obrante al folio 15, que tres envoltorios contenían polvo beige y otros tres sustancia pastosa, con distinta pureza, extremo que apunta a que su adquisición se produjo en fechas distintas.

4) No consta que el acusado en la fecha de autos fuera consumidor de cocaína y cannabis, careciendo de empleo fijo, afirmando que había comprado dicha sustancia con su dinero dado que percibe una prestación por valor de 700 euros; que ese mismo día había acudido al cajero y había sacado 200 euros, empleando 125 euros en comprar la cocaína y que los restantes 75 euros que tenía en su poder eran para pagar la luz de su madre, extremo que no acreditó en modo alguno mediante testifical, ni justificó mediante documento bancario alguno, desprendiéndose por el contrario del extracto bancario que fue aportado en el acto del plenario que el último reintegro que se había efectuado en la cuenta en donde percibía la prestación fue por 20 euros y se efectuó el 30 de enero de 2014, procediendo todos los meses a efectuar el reintegro de 700 euros el día 10, fecha en que percibe la prestación por desempleo.

5) El acusado tenía el vehículo Renault Megane de su propiedad estacionado en las inmediaciones, y en cuyo interior también se encontraron siete bolsitas con restos de cannabis.

Tales hechos examinados a la luz de la doctrina antes expuesta, llevan a esta Sala a dictar sentencia condenatoria, al estimar suficientemente acreditado con total decaimiento del principio constitucional de presunción de la inocencia, la intención de destino al tráfico de la droga en cuya posesión fue sorprendido el acusado, actividad de trafico que desarrollaba como medio para conseguir dinero, estimando que la prueba practicada y en concreto la ocupación de la referida sustancia, en zona de copas, en horario nocturno, junto al hecho de que estaba dividida en seis papelinas, y por último las manifestaciones de los agentes referentes a la actitud adoptada por el acusado quien trató de despistarles introduciéndose en una cabina telefónica, así como la ocupación del dinero intervenido en billetes fraccionados, cuya tenencia no justifica en modo alguno, son prueba bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución , entendiendo acreditado que el acusado se dedicaba la venta de drogas y sin que a ello se opongan sus manifestaciones exculpatorias, fruto del derecho a no declarase culpable mas que se estima no responden a la realidad, siendo ciertamente extraña e increíble la versión ofrecida de que toda la droga era para su consumo y que la había adquirido ese día con sus ingresos tras retirar el dinero del cajero, lo que consta no es cierto, según resulta de los movimientos bancarios efectuados en la cuenta de la Caixa, no acreditando tampoco que el dinero intervenido fuera para pagar la luz, pues ningún familiar declaró respecto a dicho extremo, ni se practicó prueba documental alguna que evidenciara la existencia de la factura pendiente, añadiendo que tampoco se ha practicado prueba alguna para acreditar el consumo de sustancias estupefacientes que pudiera justificar la tenencia de la droga, adicción que evidentemente no puede darse por acreditada en base a sus solas manifestaciones, por lo que es evidente procede dictar sentencia condenatoria.

CUARTO.-En la realización del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que y dada la edad del acusado, la ausencia de antecedentes penales por actos similares, y la no excesiva importancia de la cantidad de droga poseída procede aplicar el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo, rebajando en un grado la pena imponiéndole conforme a lo dispuesto en el nº 6 del artículo 66 del Código Penal la pena en el límite mínimo de un año y seis meses de prisión y multa de 60 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente ( artículos 116 y ss. del Código Penal ) y debe ser condenada al pago de las costas procesales ( artículos. 123 y 124 del Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr .).

VISTOS los preceptos citados,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Doroteo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESEsde PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SESENTA EUROS, sufriendo caso de impago por insolvencia 2 días de responsabilidad personal subsidiaria y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a la que se dará el destino legal.

Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación preparado ante esta sala en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación, y de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-