Sentencia Penal Nº 272/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 529/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00272/2016
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL) de A CORUÑA
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Domicilio: RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Telf: 981- 54.04.70 Fax: 981- 54.04.73
Modelo: SE0200
N.I.G.: 15078 43 2 2014 0004938
ROLLO: RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000529 /2016
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000021 /2016
RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
RECURRIDO/A: Luis Francisco
Procurador/a: BEATRIZ CERVIÑO GOMEZ
Abogado/a: JOSE LUIS MONTERO SENRA
SENTENCIA Nº272/2016
ILMOS. MAGISTRADOS:
D. ANGEL PANTIN REIGADA
D. JOSE GOMEZ REY
D. JORGE CID CARBALLO
En Santiago de Compostela, a treinta de Diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial, Sección Sexta de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración
de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago de
Compostela, siendo partes, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y, como apelado Luis Francisco ,
defendido por el Abogado Sr. Montero Senra y representado por la Procuradora Sra. Cerviño Gómez, habiendo
sido Ponente el Magistrado D.JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juez del Juzgado de lo Penal nº2 de Santiago de Compostela, con fecha uno de diciembre de dos mil dieciséis dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso que en su parte dispositiva dice así: 'Que debo absolver y absuelvo al acusado D. Luis Francisco , del delito de impago de pensiones del art. 227.1 del C.P . que se le imputaba, declarando las costas de oficio'.



SEGUNDO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.



TERCERO.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes: - Error en la apreciación de las pruebas - Infracción de precepto legal HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Probado y así se declara que por auto de 5 de marzo de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela en las Diligencias Previas nº 1458/2013 se dictó orden de protección en favor de Dª Noelia en virtud de la cual, como medidas de carácter civil, se impuso al acusado D. Luis Francisco , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de aplicación de la agravante de reincidencia, entre otras, la obligación de abonar en concepto de pensión alimenticia para su hijo menor la cantidad de 90 euros al mes debiendo ingresarla en la cuenta bancaria designada por Dª Noelia .

No consta que dicho auto hubiese sido notificado personalmente al acusado. Tampoco que en los 30 días siguientes a su dictado se hubiera incoado a instancia de Dª Noelia o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil en el que la anterior medida hubiese sido ratificada, modificada o dejada sin efecto'.

Fundamentos

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal dice en su recurso de apelación que la sentencia apelada incurre en su fundamentación jurídica en indebida aplicación de la ley o infracción de las normas del ordenamiento jurídico, concretamente del precepto penal que castiga el impago de la prestación de alimentos durante unos plazos marcados por la ley ( artículo 227.1 del CP ).

El desarrollo de las alegaciones en que se funda el recurso desmiente esa inicial afirmación. Lo que se cuestiona realmente en el recurso no es si la conducta declarada probada en la sentencia es subsumible en el artículo 227.1 del CP por el que se formuló acusación. Lo que cuestiona el Ministerio Fiscal es la declaración de hechos probados. El problema se reduce a si está acreditado que el acusado conocía su obligación y la incumplió de forma intencional. Es una cuestión fáctica, previa a la decisión sobre la aplicación del artículo por el que se acusa.



SEGUNDO.- La sentencia declaró probado que no consta que el auto que impuso al acusado la obligación de prestar alimentos le fuese notificado personalmente. Añade que tampoco consta que 'en los 30 días siguientes al dictado el auto se hubiera incoado a instancia de Dª. Noelia o de su representante legal un proceso de familia ante la jurisdicción civil en el que la anterior medida hubiese sido ratificada, modificada o dejada sin efecto'.

La discrepancia del Ministerio Fiscal con estas afirmaciones radica en la consideración de que se ha producido un error en la valoración de la prueba por cuanto, según su tesis, queda perfectamente acreditado por la documental aportada que el acusado conocía su obligación y la incumplió de forma intencional.

En definitiva, denuncia el Ministerio Fiscal un error en la valoración de la prueba, pide la práctica de nueva prueba en segunda instancia y la revocación de la sentencia de primera instancia para que se dicte otra en la que, acogiendo su tesis, se condene al acusado en los términos solicitados en las conclusiones definitivas.



TERCERO.- Tratándose, la recurrida, de una sentencia absolutoria, cuya revocación se pretende por supuesto error de hecho en la valoración de la prueba, y no por razones de alcance estrictamente jurídico, procede la desestimación del recurso en aplicación de una más que reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que impide revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por otra condenatoria sin oír al acusado, salvo que se plantee ante el Tribunal llamado a resolver el recurso una cuestión estrictamente jurídica, lo que no es el caso.

La STS núm.32/2013, de 25 de enero , tras señalar que la circunstancia de que la sentencia recurrida contenga un fallo absolutorio incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes, por razón de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa, se remite al contenido de la Sentencia de la misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre, de la que reproduce el siguiente fragmento: 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia (...).' En relación con la posibilidad de reiterar en segunda instancia la práctica de la prueba ya practicada en la primera el Tribunal Supremo hace la siguiente apostilla: 'no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECRim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia (...)'.

En idéntico sentido, y entre otras, las SSTS 462/2013, de 30 mayo ; núm. 497/2013, de 12 junio ; núm.

624/2013, de 27 junio ; núm. 865/2015, de 14 de enero de 2016 y núm. 214/2016, de 15 de marzo .

Para sortear los obstáculos que derivan de la doctrina jurisprudencial el Ministerio Fiscal podía haber instado la nulidad de la sentencia por falta o defecto grave en la motivación. Esa solución actualmente tiene consagración legal expresa en el último párrafo del artículo 790.2 de la LECrim., introducido por el art. Único . 7 de la Ley 41/2015, de 5 de octubre , que no estaba vigente en el momento en que se inició el presente proceso.

Pero tal posibilidad ya existía, como consecuencia de la integración del deber de motivación de las sentencias en el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), y había sido reconocida por los tribunales. Lo que no cabe, según la jurisprudencia expuesta, es solicitar la condena del denunciado en base a una valoración de la prueba discrepante de la que se plasma en la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Por lo expuesto, vistos pospreceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el día 17 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago de Compostela , en procedimiento abreviado núm. 21/2016, que se confirma íntegramente, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.