Sentencia Penal Nº 272/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1498/2015 de 04 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0027332

Procedimiento Abreviado 1498/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 829/2014

SENTENCIA Nº 272/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA ÁLVAREZ TEJERO

En nombre del Rey

En Madrid, a 5 de mayo de 2016.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa, seguida en este Tribunal por los trámites del Procedimiento Abreviado como Rollo de Sala nº 1498/2015, por un delito contra la salud pública, procedente del Procedimiento Abreviado nº 829/2014 del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, contra el acusado don Cecilio , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , de nacionalidad española, natural de República Dominicana, nacido el día NUM001 -1988, hijo de Julián y Sacramento , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y contra el acusado don Simón , con Documento Nacional de Identidad NUM002 , de nacionalidad española, natural de República Dominicana, nacido el día NUM003 -1987, hijo de Julián y Sacramento , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador don Antonio Orteu del Real y defendidos por el Abogado don Carlos Muñiz Martín, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por ley le corresponde, teniendo lugar el juicio oral el día 3 de mayo de 2016, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilustrísimo Señor don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal en la redacción de la Ley Orgánica 5/2010, del que consideró autores penalmente responsables a los dos acusados, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, interesando se les impusiera la pena de prisión de cinco años y multa de 3.000 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas, con comiso y destrucción de la droga.

SEGUNDO.-La defensa de los acusados, en el mismo trámite, mostró total disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal e interesó la libre absolución de los mismos.

Sobre la 1. 45 hora del día 11 de enero de 2014, agentes de la Policía Nacional se dirigieron a la CALLE000 , número NUM004 , NUM005 piso, de la ciudad de Madrid, al haberse denunciado por los vecinos mucho ruido y olor a droga que salía de dicho piso. El acusado Cecilio trató de huir por las escaleras del inmueble a la llegada de la policía, llevando en una bandolera 13 bolsitas con sustancia que contenía 0,849 g de marihuana, 1,087 g de marihuana, 1,763 g de marihuana, 0,924 g de marihuana, 1,863 g de marihuana, 1,218 g de marihuana, y 1,175 g de cannabis, 4,982 g de cocaína al 27% de pureza, 4,803 g de cocaína con una pureza del 19%, 1,132 g de cocaína con una pureza del 35,7%, 2,614 g de cocaína con una pureza del 53,8%, 4,809 g de cocaína al 79% y 0,044 g de MDMA. Además llevaba también bolsitas, una báscula de precisión y 365 €. Superando el valor de dichas sustancias en el mercado ilícito de las mismas la cantidad de 1960 €.

El acusado Simón también trató de escapar a la llegada de la policía, siendo detenido y ocupándose en su poder 37 dosis de marihuana que pesaban 33,850 g y que tenían un valor de 148 €, ocupándose también en poder de dicho acusado 55 € en efectivo.

Los acusados tenían en su poder las indicadas sustancias con la finalidad de venderlas a terceras personas para el consumo ilícito de las mismas.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en el juicio oral, apreciadas en conciencia por este Tribunal, han acreditado los hechos que se declaran probados en el anterior apartado de esta sentencia. Mereciendo que se destaquen las consideraciones que siguen.

Las declaraciones testificales en el acto del juicio oral de los Policías Nacionales NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , pruebas valoradas en su conjunto, en relación con lo que se hizo constar en el atestado especificándose lo que se ocupó en poder de cada uno de los acusados al ser detenidos, constituyen pruebas directas, claras y contundentes de que, efectivamente, los acusados fueron sorprendidos y detenidos por agentes de la policía cuando se marchaban del inmueble antes expresado, llevando en su poder las indicadas sustancias y efectos.

Y si bien los acusados han negado que llevaran en su poder las indicadas sustancias, y que sus versiones de los hechos vendrían en principio corroboradas por las declaraciones testificales en el acto del juicio oral de Paulina y Angelica , este tribunal otorga mayor credibilidad a las declaraciones testificales de los policías por cuanto que se trata de testigos que tuvieron conocimiento de los hechos por los que declaran en virtud de su actuación como agentes de policía, sin ninguna relación ni interés personal ni con los acusados ni con los hechos ahora enjuiciados, por lo que no resulta de la causa dato alguno que permita ni siquiera sospechar que los policías pudieran faltar a la verdad para imputar a los acusados hechos que no hubieran tenido lugar realmente. Mientras que, por el contrario, es claro el importante y personal interés que tienen los acusados en negar los hechos que se les imputan en la presente causa por cuanto que de tales hechos resultaría su responsabilidad penal por tales hechos. Siendo razonable sospechar que los acusados nieguen falsamente tales hechos para librarse de las penas con las que se sanciona la comisión del delito por el que se les acusa. Y también debe tenerse en cuenta en relación con las testigos antes expresadas la evidente relación de amistad que tienen con los acusados, habiendo reconocido las testigos que se encontraban con ellos en la fiesta que produjo la intervención policial.

Por otro lado, el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 60 y siguientes del procedimiento abreviado, acredita la clase, peso y pureza de las sustancias ocupadas a los acusados, en los concretos términos que se describen en el apartado de hechos probados de esta sentencia.

Obrando a los folios 73 y siguientes del procedimiento abreviado el informe policial sobre el precio de las sustancias intervenidas a los acusados.

En cuanto a que la intención de los acusados fuera la de destinar las sustancias que les fueron ocupadas para su distribución a terceras personas resulta de lógica inferencia de que poseyeran las sustancias repartidas en múltiples bolsitas, y que tal posesión tuviera lugar cuando se marchaban de la vivienda. Tal tipo de posesión no resulta lógica ni conforme a la experiencia en la versión de los hechos que vinieron a mantener en el juicio oral tanto los acusados como las testigos Paulina y Angelica . Según éstos, habrían comprado en común diversas personas las drogas para consumirlas conjuntamente en la fiesta que estaban teniendo en la vivienda. Pero si los hechos hubieran sido así, no tiene ningún sentido lógico que los acusados se marcharan de la vivienda llevando en su poder las indicadas drogas, y además ya repartidas en diversas dosis para ser consumidas por separado. Incluso llevando en su poder el acusado Cecilio una báscula junto con las drogas que portaba. La lógica de las cosas y las máximas de la experiencia obligan a inferir racionalmente que las drogas que portaban los acusados cuando fueron detenidos por la Policía Nacional eran de su propiedad y las llevaban en su poder, ya repartidas en dosis individuales, para ofrecerlas en venta a terceras personas para su consumo. Tesis que resulta corrobora al encontrarse en poder del acusado Cecilio una importante cantidad de dinero en efectivo muy repartida en billetes de poca cuantía, que es un hecho absolutamente compatible y coherente con la venta de pequeñas dosis de las sustancias que llevaba en su poder. Incluso es de tener en cuenta que la testigo Angelica vino a mantener en el juicio oral que la marihuana y la cocaína que habían comprado estaban, respectivamente, en un bote y en una bolsa, de donde iban sacando poco a poco las sustancias para consumirlas; por lo que de ser cierto que varias personas habían comprado la marihuana y la cocaína que estaban en un bote y en una bolsa, tales sustancias no eran las que los acusados llevaban en su poder ya repartida en diversas bolsitas para su consumo individual.

Lo que este Tribunal no considera probado de forma indubitada es que los acusados actuaran conjuntamente y de mutuo acuerdo. Por un lado, el que sean hermanos y estuvieran en el mismo lugar con las drogas en su poder son indicios de que tenían en su poder las drogas de mutuo acuerdo, en actuación conjunta, para venderlas a terceras personas, beneficiándose ambos del producto de tales ventas. Pero el que el llevaran sustancias distintas (el acusado Cecilio llevaba marihuana, hachís, cocaína y MDMA, mientras que el acusado Simón llevaba solamente marihuana), así como que el acusado Cecilio llevaba una notoria mayor cantidad de droga y de dinero que el acusado Simón , sería lógicamente más coherente con que los dos acusados actuaran cada uno por su cuenta, sin ningún concierto de voluntades en la tenencia de las drogas para su transmisión a otras personas. Siendo de aplicación el principio in dubio pro reocuando el tribunal del enjuiciamiento alberga dudas en el resultado de las pruebas sobre un hecho que determina o agrava la responsabilidad penal de los acusados, por lo que no procede que en esta sentencia se tenga como probado que los acusados actuaban conjuntamente y de acuerdo.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, llevados a cabo por el acusado Cecilio , son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que causan grave daño a la salud; no ofreciendo dificultad alguna la subsunción de los hechos probados en el indicado tipo delictivo, por cuanto que tales hechos suponen la tenencia o posesión material por parte del acusado Cecilio de diversas sustancias estupefacientes, algunas de ellas cocaína, respecto de la que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene manteniendo con constancia y reiteración, en sentencias tan numerosas que no es preciso que se haga la cita de resoluciones concretas, su carácter de sustancia que causa grave daño a la salud, siendo la finalidad de dicha tenencia la transmisión de las drogas a terceras personas para su consumo ilícito.

TERCERO.-Los hechos declarados probados, llevados a cabo por el acusado Simón , son constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 -inciso segundo- del Código Penal ; delito que se comete por los que ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las poseen con aquellos fines, si se trata de sustancias o productos que no causan grave daño a la salud; no ofreciendo tampoco dificultad alguna la subsunción de los hechos probados en el indicado tipo delictivo, por cuanto que tales hechos suponen la tenencia o posesión material por parte del acusado Simón de marihuana, que es una sustancia estupefaciente, respecto de la que la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo viene manteniendo con constancia y reiteración, también en sentencias tan numerosas que no es preciso que se haga la cita de resoluciones concretas, su carácter de sustancia que no causa grave daño a la salud, siendo la finalidad de dicha tenencia la transmisión de la marihuana a terceras personas para su consumo ilícito.

CUARTO.-Del delito antes definido en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia es autor penalmente responsable el acusado Cecilio , y del delito antes definido en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia es autor penalmente responsable el acusado Simón , al ejecutar cada uno de los acusados directa y voluntariamente los hechos delictivos los respectivos casos ( arts. 27 y 28 del Código Penal ). No procediendo la atribución al acusado Simón ninguna participación penalmente relevante en la comisión del delito contra la salud pública en relación con sustancias que causan grave daño a la salud, por el que en la presente sentencia se condena al acusado Cecilio , al no haberse probado de forma indubitada que se hubiera concertado con éste para la tenencia de la cocaína y su distribución a terceras personas.

QUINTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SEXTO.-En relación con la individualización de la pena correspondiente al acusado Cecilio , en el art. 368 -inciso primero- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de tres a seis años y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose individualizar dicha pena en el caso concreto atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del acusado, conforme se establece en el art. 66.1.6ª del Código Penal ; por lo que, en definitiva, y teniendo en cuenta la cantidad de droga objeto del concreto delito cometido por el acusado Cecilio y la predisposición al tráfico de la misma que se deriva de la preparación de la droga para su inmediata distribución, la penalidad se individualiza en la prisión de cuatro años y la multa de 2.500 euros.

En relación con la individualización de la pena a imponer al acusado Simón , en el art. 368 -inciso segundo- del Código Penal se castiga en abstracto el delito de tráfico de drogas con la pena de prisión de uno a tres años y multa de tanto al duplo del valor de la droga objeto del delito; debiéndose individualizar dicha pena, por las mismas razones que las antes señaladas en relación con el acusado Cecilio , en la prisión de un año y seis meses y en la multa de 200 euros.

Por otra parte, y en aplicación del art. 374.1 del Código Penal , en el que se establece que en los tipos de delitos como los que son objeto de condena en la presente sentencia, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas objeto del delito, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias provenientes del mismo, procede el comiso de la droga objeto del delito, tal y como se interesa en concreto por el Ministerio Fiscal.

Asimismo, las penas de prisión antes indicadas, al ser de duración inferior a los diez años, llevan aparejada la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en aplicación del art. 56 del Código Penal .

E igualmente, en aplicación del art. 53 del Código Penal procede establecer la responsabilidad personal subsidiara para el caso de impago de las penas de multa, que se fija prudencialmente en diez días.

SÉPTIMO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse a los acusados las costas del presente procedimiento por partes iguales.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Cecilio , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de cuatro años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 2.500 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de la mitad de las costas.

Que debemos condenar y condenamos al acusado Simón , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya antes definido, sin circunsta modificativas de la responsabilidad penal, a una pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días de privación de libertad en caso de impago de la multa, así como al pago de la mitad de las costas.

Se decreta el comiso de las drogas intervenidas, a las que se dará destino legal.

Abónese a los acusados para el cumplimiento de las penas de prisión que se les imponen el tiempo que hayan estado privados de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.