Sentencia Penal Nº 272/2017, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 27/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CACERES
SENTENCIA: 00272/2017
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: N85850
N.I.G.: 10148 41 2 2011 0205687
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Raimunda
Procurador/a: D/Dª AMELIA TORRES BECEDAS
Abogado/a: D/Dª
Contra: PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L., Luis Miguel , Ruth , Juan Carlos
Procurador/a: D/Dª , JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA , , JOSE CARLOS FRUTOS SIERRA
Abogado/a: D/Dª , JOSE LUIS MARTIN SANCHEZ , , JUAN JOSE BRAVO IGLESIAS
S E N T E N C I A Nº 272/17
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE
DON VALENTÍN PÉREZ APARICIO
MAGISTRADOS
DON JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMINGUEZ
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ROLLO Nº: 27/2017
P.P.A. Nº: 101/2015
Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia
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En Cáceres, a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres,
la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Plasencia, por un delito de ESTAFA, contra los
inculpados Luis Miguel provisto de D.N.I. nº NUM000 , estando representado por la Procuradora Sra. Torres
Becedas y defendido por el Letrado, Sr. Martín Sánchez, y Juan Carlos , provisto de D.N.I. nº NUM001
, estando representado por el Procuradora Sr. Frutos Sierra y defendido por el Letrado Sr. Bravo Iglesias;
interviniendo como Acusación Particular Raimunda , representada por la Procuradora Sra. Torres Becedas
y defendida por la Letrada Sra. Pico González, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero. - Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 251.2 del Código Penal . De los hechos narrados entendía responsables a los acusados Luis Miguel y Juan Carlos en concepto de autores ( Artículo 28.1 del Código Penal ), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitaba que se impusieran a cada uno de los acusados las siguientes penas: La pena de prisión de DOS AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas.

Los acusados Luis Miguel y Juan Carlos , debían indemnizar conjunta y solidariamente a Raimunda en la cantidad de 80.333,25 euros, cantidad que corresponde a la carga que pesa sobre la vivienda y que no fue cancelada por la promotora.

Segundo. - Que por la Acusación Particular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 del Código Penal en relación con el artículo 250.1.1 º, 5 º, 6 º y 250.2 del mismo cuerpo legal . o, alternativamente, de un delito de estafa impropia previsto en el art. 251.2º del Código Penal , con aplicación, en cuanto a la especialidad al ejecutarse el hecho sobre vivienda, ser más de 50.000 € el valor defraudado y con aprovechamiento de la credibilidad empresarial, del art. 8.1 Código Penal o del art.

8.4 del mismo cuerpo legal . Entendía que los acusados son responsables en concepto de autores a tenor de lo contemplado en los artículos 27 y 28 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se impusiera al acusado Luis Miguel por el delito previsto en el art. 248.1 del C.P . en relación con el art. 250.1.1 º, 5 º, 6 º y 250.2 del Código Penal , la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 18 MESES a razón de 15 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , o, alternativamente, por el delito previsto en el art. 251.2 del C.P . la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN; y accesorias. Igualmente, solicitaba que se impusiera al acusado Juan Carlos , por el delito previsto en el art. 248.1 del C.P . en relación con el art. 250.1.1 º, 5 º, 6 º y 250.2 del C.P . la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 18 MESES a razón de 15 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago según lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , o, alternativamente, por el delito previsto en el art. 251.2 del Código Penal , la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, y accesorias. En materia de responsabilidad civil, solicitaba que los acusados, Luis Miguel y Juan Carlos como responsables directos y la PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L., como responsable civil subsidiario, indemnizasen a Raimunda en la suma de 116.483,22 euros, importe de la responsabilidad hipotecaria a la que está afecta la vivienda y por el que se ha instado ejecución hipotecaria, y/o que se deje libre de cargas la vivienda adquirida en caso de pesar más cargas sobre la mismas, y deberán responder de todos aquellos otros gastos que se haya derivado por la actuación de los acusados y que se determinen en ejecución de sentencia; o, en caso de haberse adjudicado ya dicha vivienda la entidad CAJA EXTREMADURA (LIBERBANK) en el proce dimiento de ejecución hipotecaria o por un tercero en pública subasta, se indemnice a Raimunda con el importe abonado a la mercantil promotora por la compra de la vivienda, es decir, en la suma de 104.900 euros, más los gastos realizados por ella en dicha vivienda, y aquellos otros que se haya derivado por la actuación de los acusados, que se determinen en ejecución de sentencia, en su caso; más intereses legales y costas, debiéndose imponer a los acusados las causadas en el procedimiento, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular ( art. 123 del Código Penal ).

Tercero. - Evacuado el traslado conferido a las defensas de los acusados para calificación, expresaron su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal y la acusación particular, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

Cuarto. - Celebrado el correspondiente juicio oral el día 20 de septiembre de 2017, compareció el Ministerio Fiscal, así como los acusados Luis Miguel y Juan Carlos , asistidos de sus correspondientes Letrados, Sres. Martín Sánchez y Bravo Iglesias respectivamente; e igualmente la acusación particular, Raimunda , asistida de la Letrada Sra. Pico González. Abierto el acto, y con carácter previo, por el Ministerio Fiscal, se solicitó la modificación del apartado 6º de su escrito de acusación, a fin de que se añada la solicitud de responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L. Por las defensas de los acusados se procedió a la aportación de diversa prueba documental, que, previo traslado a las demás partes, fue admitida e incorporada a las actuaciones, sin perjuicio de ulterior valoración. Recibida declaración a los acusados, así como practicadas las pruebas declaradas pertinentes, con el resultado que obra en autos, por el Ministerio Fiscal se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la acusación particular. Por las defensas, el Letrado Sr. Martín Sánchez ( Luis Miguel ), elevó a definitivas sus conclusiones, solicitando no obstante con carácter subsidiario, para el supuesto de que hubiese condena, la aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , como muy cualificada. A su vez, el Letrado Sr. Bravo Iglesias ( Juan Carlos ), elevó igualmente a definitivas sus conclusiones, modificando la 4ª, para solicitar también, en caso de condena, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas con carácter muy cualificado, habida cuenta de las paralizaciones sufridas durante la tramitación de la causa. Informaron a continuación todas las partes, en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras de lo cual se declaró concluso el juicio y visto para sentencia, tras concederse la última palabra a los acusados.

Quinto. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JESÚS MARÍA GÓMEZ FLORES.

HECHOS PROBADOS I.- En fecha 6 de agosto de 2007, en la localidad de Plasencia, Raimunda , suscribió con la entidad PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L., que actuaba representada por Juan Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad apoderado de dicha mercantil, y con intervención de la agencia de la propiedad inmobiliaria FINCASA FINCAEX, contrato de compraventa de vivienda, plaza de garaje y aparcamiento para bicicletas, sitos en Jaraíz de la Vera (Cáceres), en la URBANIZACIÓN000 , de cuya promoción y construcción se estaba encargando la referida promotora, concretamente en AVENIDA000 NUM002 , vivienda en planta NUM003 NUM004 , garaje NUM005 y aparcamiento de bicicletas NUM005 (Finca Registral nº NUM006 del Registro de la Propiedad de jaraíz de la Vera) El precio estipulado era de 107.000 euros, IVA incluido, que se acordaba satisfacer mediante diversas entregas, según la evolución y fases de la edificación. Se pactaba igualmente que la entrega de la vivienda habría de efectuarse como máximo antes del día 30 de enero de 2009, acordándose que de seguido se procedería al otorgamiento de la correspondiente escritura pública, en la que habrían de figurar los inmuebles como libres de cargas y gravámenes.

II.- La compradora fue abonando los diversos plazos pactados, en la cuenta que se había designado en el contrato, hasta completar un total de 104.900 euros, o bien (la suma de 20.000 euros), en la forma que se le indicó por los responsables de la promotora, restándole por satisfacer únicamente 2.100 euros para completar el precio pactado, que convino que se abonarían con ocasión del otorgamiento de la escritura.

Requerida dicha promotora para que procediera a tal efecto, y tras un primer intento fallido, se personaron en la Notaría la Sra. Raimunda , a la que acompañaba su cuñado, Sr. Anselmo , donde se les informó que sobre la vivienda en cuestión pesaba una carga hipotecaria de 80.333,25 euros, a favor de la entidad CAJA DE EXTREMADURA, en virtud de Convenio de Distribución de Carga Hipotecaria que había sido suscrito el 28 de mayo de 2009 y que derivaba del préstamo con garantía hipotecaria destinado a la construcción de viviendas sobre el solar, concedido por dicha CAJA a la promotora en el año 2004 y que había sido novado y ampliado en sucesivas ocasiones hasta el año 2007. Dicho convenio de distribución hipotecaria había sido firmado en representación de la promotora por el acusado Luis Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, en su calidad de administrador único de PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L., con el conocimiento también del otro acusado, consintiendo por tanto y aceptando la totalidad de su contenido, y por ende, conociendo que el inmueble vendido como libre a la Sra. Raimunda iba a quedar gravado con la parte de hipoteca correspondiente, fijándose el importe de dicha responsabilidad hipotecaria en la suma de 116.483,22 euros.

La perjudicada, que en aquellas fechas habitaba ya la vivienda, porque le habían sido entregadas las llaves, y que incluso la había amueblado, se vio sorprendida por esta circunstancia, decidiendo no firmar la mencionada escritura.

III.- Al no hacer frente la Promotora al préstamo con garantía hipotecaria ni haber cancelado la referida carga, la entidad CAJA DE EXTREMADURA promovió procedimiento de ejecución hipotecaria núm. 247/2011, que se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Plasencia, y donde han terminado saliendo a subasta las distintas fincas de afectadas y posteriormente adjudicadas a la SAREB ( a quien se había cedido el crédito) , quedando por el momento excluida la número NUM006 como consecuencia de las suspensiones que se solicitaron por la defensa de la Sra. Raimunda , que interpuso demanda de tercería de dominio, procedimiento del que luego desistió. En fecha 5 de marzo de 2012, se adoptó por el Juzgado de Instrucción número 2 de Plasencia, la medida cautelar de anotación preventiva de la denuncia respecto de la aludida finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad de Jaraíz de la Vera.

IV.- El procedimiento se inició a raíz de denuncia formulada por la representación de Raimunda , presentada el 1 de septiembre de 2011, habiéndose tramitado ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Plasencia (Diligencias Previas 930/2011), produciéndose como incidencia más significativa la paralización sufrida desde el 24 de abril de 2013 hasta el 16 de mayo de 2014 a raíz de la interposición y resolución de un recurso de reforma.

Fundamentos

Primero. - ANTECEDENTES. PLANTEAMIENTO FÁCTICO DE LA CUESTIÓN . - A los fines de tratar de esclarecer los hechos que han sido objeto del presente procedimiento, y determinar, en su caso, si procede declarar algún tipo de responsabilidad penal al respecto de los acusados, entendemos necesario dejar sentados algunos presupuestos, particularmente referidos a los hechos sobre los que a la postre pivota el debate y que ya recogíamos sustancialmente en el precedente apartado de hechos probados. Así las cosas, y revisando las actuaciones, comprobamos en primer término que en fecha 6 de agosto de 2007, se otorga en la ciudad de Plasencia (original a los folios 40 a 43), contrato de compraventa de vivienda y plaza de garaje, en el que intervienen, de una parte, el ahora acusado Juan Carlos , en su calidad de administrador único de PROMOCIONES CIRUJANO SERRANO S.L., y de otra, Raimunda , como compradora, a título particular. El contrato se otorga con intervención de la agencia inmobiliaria FINCASA FINCAEX, si bien ésta lo hace a título de mero intermediario, no siendo parte en el negocio jurídico de referencia. Examinando dicho documento, comprobamos que el objeto del contrato es una vivienda, plaza de garaje y aparcamiento para bicicletas, sitos en Jaraíz de la Vera, en la URBANIZACIÓN000 , que está promoviendo la indicada promotora, estipulándose como precio el de ciento siete mil euros, IVA incluido, y recogiéndose además las condiciones y términos en que éste habrá de satisfacerse, quedando cada uno de los plazos fijados para el pago gravados con el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido. Queda pactado que la entrega de la vivienda se efectuará como máximo antes del día 30 de enero de 2009 y que dicho acto se hará coincidir con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa. Igualmente, la vendedora manifiesta que la totalidad de las cantidades recibidas a cuenta de los inmuebles objeto del presente contrato son debidamente ingresadas en una cuenta bloqueada de la entidad bancaria CAJA DE EXTREMADURA cuyo número es el siguiente: Entidad 2099, Oficina 0001, DC 51, Cuenta NUM007 (estipulación duodécima). Nos encontramos pues con que en el contrato quedan suficientemente concretadas todas las reglas y condiciones que habrán de disciplinar y regular la transmisión de los inmuebles objeto de adquisición, resultando capital a los efectos que luego se abordarán, el de que la compradora habría pactado su abono íntegro con antelación al otorgamiento de escritura, sin que manifestara su intención de optar, en su caso ( ninguna mención se hace al respecto) , por cualquier procedimiento de financiación, como podría haber sido una hipotética subrogación en la hipoteca del promotor o similar. Ello conlleva necesariamente que cuando se elevase a público el negocio concertado, la promotora/ vendedora habría de transmitir a la compradora las propiedades de que se trata, libres de cargas y gravámenes . Finalmente, destacar que, en la cláusula octava , referida al tiempo de la entrega y plazos para el otorgamiento de la escritura, se contempla la posibilidad de que ésta no pudiera verificarse, dando la opción a la compradora a exigir el cumplimiento de la obligación por parte de la vendedora, o la resolución del contrato. En este segundo supuesto y por cuanto conllevaría el reintegro de las cantidades satisfechas e intereses, se recoge que el cumplimiento de la obligación de reintegro de las cantidades percibidas a cuenta y el interés de demora se garantiza mediante aval o póliza de seguro.

No cuestionada la celebración del contrato ni el contenido de sus estipulaciones, continuando con el estudio de la secuencia de los acontecimientos, debe llamarse la atención acerca de la conducta desplegada por la compradora, que fue cumpliendo sucesivamente sus obligaciones de pago de los plazos pactados, mediante las correspondientes transferencias realizadas favor de la promotora en la cuenta específicamente indicada, con la salvedad de una entrega materializada mediante el libramiento de una letra de cambio ( se acompañan a la denuncia justificantes de las mismas, y de la letra de cambio por importe de 20.000 euros que se abonó a la entidad EDIFICACIONES SECICON, folios 21 a 25) . En total, los pagos realizados ascendieron a 104.900 euros, quedando pendiente únicamente la cantidad de 2100 euros, que se pretendía abonar al tiempo de la firma de la escritura de compraventa.

De acuerdo con lo estipulado, el paso siguiente habría de ser el otorgamiento de dicha escritura, y como ha quedado acreditado a tenor de las manifestaciones vertidas en el plenario, así como la documental que obra en la causa, esto no se produjo en las fechas en principio previstas, si tenemos en cuenta que en el contrato se indicaba que la entrega de la vivienda sería como máximo el 30 de enero de 2009. Han relatado tanto la Sra. Raimunda como su mandatario verbal (cuñado), Sr. Anselmo , que hubo un primer intento que resultó fallido y que pese a desplazarse aquélla desde Barcelona, finalmente la escritura no se pudo otorgar, y una segunda vez, que será cuando, según ha indicado la denunciante, llegó a tener conocimiento de que la finca se encontraba gravada con una hipoteca, a resultas de la distribución hipotecaria plasmada en el Convenio realizado el 28 de mayo de 2009 (folios 178 a 186), que trae causa del préstamo hipotecario que la entidad CAJA DE EXTREMADURA había concedido a la promotora para posibilitar la promoción y construcción de las viviendas y que se formalizó originalmente mediante escritura de fecha 7 de mayo de 2004 (original a los folios 318 a 342). Con sus palabras, la denunciante relataba en el plenario lo sucedido, indicando que el Notario fue leyéndole la escritura, que ella le dijo que parara cuando le mencionó la hipoteca, que salieron a esperar a Juan Carlos y le expresaron su intención de no firmar en esas condiciones , que, pese a todo, el representante de la promotora les dijo que iban a arreglarlo, que pasara y firmara, pero ella no quiso. El hecho de que la escritura pública se encontraba preparada para ser firmada en las condiciones indicadas, esto es, incluyendo el gravamen aludido, es algo que no ha sido negado por los acusados, ofreciendo explicaciones diversas para justificar tal situación. Así, Luis Miguel indicaba en el juicio que efectivamente firmó el convenio de distribución hipotecaria ( donde figuraba la vivienda vendida y la extensión de la hipoteca a la misma en la parte proporcional correspondiente) , y que aunque eran conscientes de que debían entregarla libre de cargas, insiste en que lo firmó porque desde CAJA EXTREMADURA le dijeron que se tenía que firmar, y que en un principio le extrañó que estuviera incluida la vivienda de Raimunda , pero que llama a Juan Carlos , él habla con alguien de la CAJA que les garantice que se va a solucionar, y que había prisa por firmar porque tenían que vender dos viviendas. En parecidos términos se pronunciaba Juan Carlos , indicando que le habían dicho a CAJA EXTREMADURA que esa vivienda tenía que estar libre de cargas, pero que le empezaron a dar largas, y que el director de riesgos le dijo que firmase, que luego volverían a redistribuirlo y se arreglaría, porque había recursos y capacidad suficiente. Vemos sin embargo que su versión sobre lo sucedido en la Notaría era bien distinta: el declarante no permitió a Raimunda que firmase con la hipoteca que existía, cuando se presentaron en la Notaría pensaba que ya estaba resuelto el tema de la distribución hipotecaria, que creía que se firmaría en el propio acto y se levantaría la carga, porque estaba presente el representante del Banco y que procedería a la cancelación, después de varios meses de negociaciones.

Nos encontramos por tanto con que la escritura no se llega a firmar porque la vivienda estaba gravada con la mencionada hipoteca y en ningún momento se había procedido a su cancelación o liberación. Consta posteriormente requerimiento notarial realizado a la promotora a través del mandatario de la Sra. Raimunda , en fechas 16 de febrero de 2011 (folios 54 a 56), emplazando a aquélla a que compareciera en la Notaría del Sr. Gómez Moro, en Plasencia, en fecha 2 de marzo de 2011 a fin de proceder al otorgamiento de la escritura, advirtiéndole expresamente que previamente debía haberse cancelado el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, y posterior acta notarial, de 2 de marzo, haciendo constar la incomparecencia de la promotora a dicho emplazamiento (folios 59 y 60).

Segundo. - CONSIDERACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS. EXAMEN DE LA CONCURRENCIA DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO PENAL. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA ENJUICIADA . - Efectuado el anterior resumen de los hechos que constituyen el objeto del debate en el presente procedimiento, recordemos que frente a los responsables de PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L., Luis Miguel y Juan Carlos , se han formulado acusaciones distintas por la representación de la perjudicada y el Ministerio Fiscal, que califican los hechos conforme a tipos penales también diferentes. Para el Ministerio Público, los hechos podrían ser constitutivos del delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal , mientras que la acusación particular entiende que ha existido estafa ordinaria del art. 248 del Código Penal , a la que deberían aplicarse además las circunstancias agravatorias del art. 250.1 en los términos que se recogen en su escrito ( apartados 1º, 5º y 6º) , interesando solo subsidiariamente la calificación como estafa impropia , pero también con la aplicación de las mentadas circunstancias específicas de agravación ( muy en particular, el hecho de que el objeto del negocio era una vivienda y la confianza en la credibilidad empresarial de los acusados) . Por las defensas, sin embargo, se ha solicitado la absolución de sus defendidos, partiendo en definitiva, de la ausencia de dolo en la conducta protagonizada por los mismos, e insistiendo en que todas las actuaciones fueron consecuencia de las exigencias de la entidad bancaria, y que, en todo caso, la voluntad de aquéllos nunca fue la de defraudar o perjudicar a la compradora, argumentando que en último extremo, las cantidades que ésta había entregado a cuenta para el abono del precio del inmueble se encontraban avaladas y garantizadas por la póliza de avales que se había suscrito con la entidad bancaria y que la Sra. Raimunda siempre tenía la opción de poder reclamar ante la jurisdicción civil su devolución, como ya habían hecho otros compradores. Se alegó asimismo que quien tenía que haber procedido a la liberación de la carga era la entidad bancaria, pues no se había procedido a la aplicación de todo el crédito concedido, pudiendo haberse efectuado la distribución hipotecaria sin incluir la vivienda ya abonada.

Partiendo por tanto de los hechos que hemos declarado como probados, y sin perjuicio del mayor desarrollo argumental que a continuación se efectuará para justificar nuestra decisión, la Sala va a entender que los hechos que integran la conducta de los acusados vendrían a ser constitutivos de un delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2º del Código Penal , que sanciona mediante la imposición de una pena al que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero . Consideramos que las conductas analizadas en el presente caso tienen acomodo en este tipo penal, descartando la calificación como modalidad de estafa ordinaria de los arts. 248 , 249 y 250 del Código Penal , que propone la acusación particular. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 211/2006 de 16 febrero , la especificidad de la modalidad de la estafa en el artículo 251 del Código Penal es que el engaño típico aparece concretado en la tipicidad, esto es, maquinación insidiosa, concretándose el engaño en la actuación, bien de facultades de disposición, bien en la constitución del gravamen, y como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 780/2010 de 16 septiembre , así como la 333/2012 de 26 abril , no es exigible en los supuestos de estafa impropia la aplicación rígida de los elementos de la estafa común, dado que se trata de preceptos autónomos respecto de los que ha de atenderse a los elementos fácticos que configuran legalmente los respectivos supuestos típicos, sin que sea necesaria la concurrencia de cada uno de los elementos típicos de la estafa genérica , debiendo traerse a colación la doctrina jurisprudencial sobre la aplicación del principio de especialidad del delito de estafa impropia del artículo 251 en relación con la estafa genérica de los artículos 249 y 250 del Código Penal , pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 954/2010 del 3 noviembre no es posible aplicar los tipos agravados del delito de estafa del artículo 250, dada la especialidad de las estafas descritas en el artículo 251 en virtud de sus modalidades típicas, pues a diferencia de lo que establecía el Código penal derogado en su artículo 551, a efectos penológicos no se establece remisión alguna a los artículos 249 y 250 del Código penal y, en razón del principio de especialidad invocado, la doctrina jurisprudencial de la que son exponente entre otras, la sentencias del Tribunal Supremo 941/2007 de 8 noviembre y 69/2011 de 1 de febrero , cuando concurren las modalidades típicas descritas, aplican el tipo penal del artículo 251 del código penal y no la estafa cualificada de especial gravedad por el valor de la defraudación del artículo 250.1, apartado 6º. A mayor abundamiento y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 30 mayo 2012 , el delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2º es un precepto autónomo al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero de aquel precepto y admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad con el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo sólo exige que habiendo sido efectuada la venta y antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa .

Trasladando lo anterior al supuesto que nos ocupa, ya hemos visto que la vivienda, plaza de garaje y aparcamiento para bicicletas se venden como libres de cargas a la Sra. Raimunda , y en tales circunstancias ésta presta su consentimiento en el contrato privado suscrito entre las partes, asumiendo las obligaciones derivadas del mismo, principalmente, la de pagar el precio convenido, lo que fue realizando en la confianza no solo de que la vivienda iba a construirse y entregársele en la fecha pactada, sino que podría otorgarse la correspondiente escritura pública. No existe una maniobra engañosa en el sentido a que se refiere el art. 248 del Código Penal , engaño antecedente que justifique el desplazamiento patrimonial mientras que la voluntad del sujeto activo es la de no cumplir, pero sí que los responsables de PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L. no solo no proceden tal y como se había pactado en el mencionado contrato, sino que terminan firmando ( en concreto, el Sr. Luis Miguel , en representación de la entidad) , un convenio de distribución hipotecaria que incluía las propiedades vendidas como libres, que de este modo quedaban gravadas y afectas a una carga que no debían soportar, ya que su importe había sido prácticamente satisfecho ( restaban solo 2100 euros que se iban a pagar cuando se otorgase la escritura), y tenía que haber sido aplicado a la minoración en la proporción correspondiente de la hipoteca global otorgada al promotor. Es completamente razonable que la compradora se negase a firmar en estas condiciones, y ello sin perjuicio de las promesas o expectativas de que la situación podría tener un remedio posteriormente, como se le anunciaba por los acusados ( en este caso, por Juan Carlos , cuando van a la Notaría) . Se desemboca de este modo en un escenario que colma el tipo del art. 251.2 del Código Penal , al que antes nos referíamos, ya que cuando los acusados consienten, conocedores de la transmisión de los inmuebles a la Sra. Raimunda , y pendientes tan solo de que se eleve la venta realizada a escritura pública, que la distribución de la carga hipotecaria entre las viviendas de la nueva promoción también haga extensiva a la vendida a la denunciante, están ejecutando la conducta descrita en dicho precepto penal, y ello sin entrar en más controversias o discusiones sobre cuestiones que entendemos resultan ajenas y colaterales al núcleo en sí de tal conducta punible.

Recapitulando, consideramos que en los hechos enjuiciados concurren los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la modalidad de estafa impropia , y que sucintamente se recogen en la Sentencia 203/2006, de 28 de febrero , citada por la de 25 de mayo de 2016, de dicho Tribunal , siendo plenamente aplicables sus razonamientos al supuesto que nos ocupa: 1º. Que haya existido una primera enajenación, como lo fueron en el caso las realizadas en documento privado a Agustín y Hortensia el 24 de abril de 2002 y las realizadas el 3 de mayo de 2002 a Justa ; 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido un segundo acto de disposición como es la hipoteca y que este segundo acto dispositivo tenga lugar antes de que el primer adquirente se encuentre en una posición jurídica que impida al anterior titular realizarlo. En el presente caso los contratos iniciales de compraventa tuvieron lugar en documento privado que no accedieron al Registro de la Propiedad, por lo que los acusados estaban en condiciones de disponer de ellos -aun ilícitamente- como aparentes propietarios frente a terceros, lo que hicieron con la escritura de constitución de hipoteca cambiaria de 29 de julio de 2005; 3º. Una actuación en perjuicio de otro, que en el caso presente fueron los adquirentes de la propiedad, que de manera inconsentida vieron gravados sus inmuebles en garantía real de pago de unas deudas que les resultaban ajenas y que comprometían su patrimonio y 4º. Además, ha de concurrir el dolo, consistente en este caso en haber actuado los recurrentes con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos, esto es, de la existencia de la enajenación, de la realización del posterior acto de gravamen ajeno a la voluntad de los nuevos propietarios y del mencionado perjuicio que necesariamente encajaban.

Tercero. - ESTUDIO DE LAS ALEGACIONES DEFENSIVAS DE LOS ACUSADOS.- No obstante lo anterior, y al hilo de los argumentos y alegaciones esgrimidos por los acusados, señalaremos, a más abundamiento, que no empece a la apreciación del delito que se entiende por ellos cometido, el abanico de argumentos que se han tratado de hacer valer a efectos de justificar, bien su exclusión de responsabilidad, o la posibilidad de otras opciones que pudieran permitir restaurar a posteriori la quebrantada situación jurídica que se produjo a raíz de los hechos que venimos comentando.

Comenzando por la primera de dichas cuestiones, los acusados han centrado gran parte de sus alegaciones defensivas en justificar el hecho del otorgamiento del convenio de distribución hipotecaria como una exigencia de la entidad bancaria, frente a la que no habrían podido actuar de otra manera, sobre todo si pretendían materializar la inminente venta de dos de las viviendas que ya tenían concertadas ( efectivamente, se vendieron con posterioridad, como lo acreditan las escrituras presentadas) . Ya lo decía el acusado Juan Carlos en su declaración ante el Juzgado Instructor (folios 158 a 160), cuando indicaba que se vieron abocados y obligados a firmar la distribución hipotecaria porque si no, no podrían entregar ninguna del resto de las viviendas que tenían comprometidas, y lo vuelve a manifestar en el juicio oral, llamando la atención sobre los correos que envió a los responsables de la CAJA para advertirles de que había viviendas que no necesitaban financiación (folios 164 y 165). En este orden de cosas, hay que pensar que cuando la promoción se termina de construir y para posibilitar la venta individualizada de las viviendas, existiendo de entrada un préstamo unitario al promotor suscrito en su día con la garantía hipotecaria constituida sobre el solar y que fue objeto de posteriores ampliaciones ( la última de las cuales, por escritura de novación y ampliación de 17 de mayo de 2007, mediante la cual se estipuló la ampliación del saldo del capital hasta la cuantía de 1.046.554 euros) , tal carga hipotecaria habrá de distribuirse luego entre las nuevas fincas surgidas del proceso edificatorio, pudiendo los compradores optar, si lo desean, por subrogarse en dicha hipoteca, salvo que ya hubiesen satisfecho el precio ( y éste se hubiera aplicado a la liberación parcial de tal carga) o concertasen otro préstamo hipotecario independiente. A través de los correos electrónicos aportados, advertimos que se trata de las gestiones previas encaminadas a la suscripción de dicho convenio, comprobándose la urgencia que tenían los responsables de la promotora a la hora de concluir estos trámites para poder iniciar las ventas. Éstos han insistido en que su propósito era excluir la vivienda de la Sra. Raimunda , por habérsele satisfecho su importe. Pero esto no ocurre; no hay de entrada, acuerdo económico con la CAJA, y tampoco lo habrá después, esencialmente, reiteramos, porque no hay aplicación específica de fondos para dejar sin efecto el gravamen originario que pesaba sobre la mencionada vivienda en la parte correspondiente ( véanse los correos posteriores a la suscripción del convenio, folios 169, 170) . El testigo Cosme , que ocupó el cargo de Director Territorial de CAJA EXTREMADURA en Plasencia a la fecha de los hechos, indicaba que la posibilidad de liberar una vivienda existía, pero que para ello la entidad bancaria debía recibir el importe correspondiente y solo así podría ser excluida de la distribución hipotecaria, o cancelada la carga. De lo actuado se desprende que las cantidades entregadas por la Sra. Raimunda en la cuenta que se le designó en el contrato de compraventa no fueron destinadas al pago de la parte proporcional de hipoteca que vendría a afectar a su vivienda, habiendo manifiestado los acusados que estas sumas permitieron que se siguiera adelante con la construcción y que se aplicaron a la edificación ( indicaba en el juicio el Sr. Luis Miguel , que con ese dinero se pagaría material, empleados, todo lo relativo al bloque luego acabado en Jaraíz de la Vera) . No ponemos en duda que tales cantidades se integraran en el giro o tráfico de la empresa y se destinaran a atender las obligaciones de ésta ( queda patente pues que la cuenta no estaba bloqueada, como se dice en el contrato, véanse folios 451 y 452) , pero lo que también está claro es que no sirvieron para que el Banco tuviera por excluida esta parte de responsabilidad hipotecaria ni tampoco para cancelar ulteriormente la carga, una vez constituida e individualizada. Tenemos que volver a incidir en que el delito se comete cuando un bien, vendido como libre, es luego gravado, y ello es obvio que aquí se produce con el conocimiento y aquiescencia de los acusados, que son conscientes de que ello tendrá lugar tras la firma del polémico convenio de distribución, dejando en consecuencia al albur de los acontecimientos posteriores la búsqueda de una hipotética solución, a la que como vemos, no se consigue llegar. Pero es que esto no sucede porque no se verifica ese pago que demandaba la CAJA para que la hipoteca se extinguiera, y está claro que, aun cuando haya podido discutirse si se había dispuesto o no de todo el crédito concedido, o si a la promotora se le permitieron disposiciones excedentes del límite en principio pactado ( véase el polémico documento obrante al folio 293, donde consta una disposición de 45.000 euros, a fecha 16 de diciembre de 2009) , lo cierto es que no consta orden o entrega alguna para cancelar o liberar el bien, cuya carga, por tanto, siguió subsistiendo, con las consecuencias inherentes a ello, entre las que podemos señalar el que por parte de CAJA EXTREMADURA se promovió procedimiento de ejecución hipotecaria (núm. 247/2011), cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia número 2 de Plasencia, frente a la entidad PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L., y que se suspendió respecto de la vivienda litigiosa en virtud de Decreto de 20 de septiembre de 2011 (folios 537 a 539), como consecuencia de la demanda de tercería de dominio que interpuso la representación de la Sra. Raimunda , procedimiento este último que igualmente quedó suspendido, por Auto de 23 de octubre de 2013, por prejudicialidad penal (folios 654 y 656), aunque dicha resolución fue recurrida y dejada sin efecto por Auto de la Audiencia Provincial (Sección 1ª), en fecha 5 de febrero de 2014 (folios 700 a 707), habiendo desistido la actora posteriormente de tal procedimiento de tercería, aunque en la práctica, la finca NUM006 no aparece incluida en el remate y posterior adjudicación.

Otro de los argumentos esgrimidos por los acusados ha sido el de que, en todo caso, la Sra. Raimunda tenía la posibilidad de recuperar el dinero entregado, al amparo de la póliza de avales que la promotora tenía concertada con la entidad bancaria, y que de hecho, ya otros compradores obtuvieron sentencias favorables a reclamaciones de este tipo, incluso aunque los ingresos de cantidades a cuenta se hubieran efectuado en cuentas que no eran específicamente las señaladas en la normativa del aval, como aquí habría sucedido, ya que los abonos realizados por la denunciante lo fueron en la cuenta del préstamo del promotor ( NUM007 ), cuyos movimientos se han aportado y constan en el procedimiento, mientras que la cuenta específica vinculada al aval era la número NUM008 . Sin ignorar la efectiva existencia de la póliza de afianzamiento, Contrato de cobertura de afianzamientos de avales, obrante a los folios 457 y 458, hemos de llamar la atención acerca de que tal circunstancia no excluye la conducta que enjuiciamos en el presente procedimiento ni elimina su carácter antijurídico, como anteriormente se ha puesto de manifiesto. Que la Sra. Raimunda pudiera intentar una reclamación ante la jurisdicción civil para conseguir la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, con base en la mencionada póliza de cobertura de avales, es opción que podría haber elegido, sometiéndose a las vicisitudes de un incierto procedimiento judicial. Pero ya hemos visto que lo que la demandante perseguía no era sino la adquisición de la vivienda que había pagado y que se le iba a entregar desprovista de toda carga, como así habría sido si se hubieran aplicado los importes entregados a suprimir la parte de hipoteca que antes de dividirse le correspondía a tal finca. Cualquier opción posterior, insistimos, no sanea la situación creada, pues, aunque teóricamente pudiera tratar de recuperar el dinero abonado, la realidad es que la distribución hipotecaria en las condiciones expresadas, y no podían ser otras, al no haberse realizado la aplicación correspondiente, consumó el reparto de la carga entre los inmuebles resultantes de la división. Como hemos visto, se ha discutido y polemizado acerca de si existía disponible en el préstamo que pudiera ser aplicado a la liberación de la mencionada carga, se han incorporado los extractos de la cuenta, los cuadros de disposiciones efectuadas, suscitando no poca confusión a la hora de concretar cómo y cuándo se fueron produciendo, ya que existen ciertas divergencias entre los documentos remitidos por la entidad bancaria, hoy LIBERBANK. En todo caso, es obvio que con independencia de los correos electrónicos que se han presentado a los efectos de acreditar la voluntad de los acusados de excluir del convenio la vivienda de la denunciante, lo cierto es que éstos no contienen una orden clara de disposición del saldo para destinarlo a tal finalidad, ni se justifica, para constancia de la CAJA, el hecho mismo del abono del precio como razón de la no inclusión de la vivienda en el cuadro de financiación individualizado. A ello hay que añadir que posteriormente, la promotora acepta y consiente el contenido de éste en todos sus extremos. La realización de disposiciones ulteriores ( como los polémicos 45.000 euros dispuestos en diciembre de 2009) , tampoco habrían servido para regularizar la situación, si atendemos al destino que se dio a dicha suma ( véase extracto de la cuenta, al folio 452) .

Cuarto. - RESPONSABILIDAD PENAL Y DETERMINACIÓN DE LA PENA .- Llegados a este punto, consideramos por tanto que los acusados Luis Miguel y Juan Carlos , como responsables en su calidad de socios ( administrador y apoderado) de la mercantil PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L., y por tanto, con conocimiento, participación inmediata y directa en la totalidad de los actos a que se refieren los hechos que son objeto del presente procedimiento, habrán de ser declarados responsables, en concepto de autores, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , de un delito previsto y penado en el art. 251.2 del Código Penal ( estafa impropia) , tal y como ya se ha expuesto y explicado en la presente resolución, rechazando la calificación de estafa ordinaria propuesta con carácter preferente por la acusación particular. La consideración de los hechos como constitutivos de dicho tipo penal, que ha de reputarse autónomo y específico frente al referido delito de estafa del art. 248 del mismo cuerpo legal , excluirá, ya lo anticipábamos, como tiene declarado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo igualmente recogida en esta resolución, la posibilidad de apreciación de las circunstancias agravantes recogidas en el art. 250.1 del Código Penal , por lo que la pena que procederá imponer a los responsables tendrá que ajustarse a lo establecido en dicho precepto específico ( prisión de uno a cuatro años) .

Por lo que respecta a la concreción de la misma, y en cuanto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las defensas interesaron con carácter subsidiario en el acto del juicio, y solo para el supuesto de que los acusados fuesen finalmente condenados, que se aplicara la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6 del Código Penal , de dilaciones indebidas , solicitando además que lo fuera con el carácter de muy cualificada , alegando que el procedimiento había sufrido importantes paralizaciones y demoras, dilatándose a lo largo de un importante período de tiempo. En este orden de cosas, hemos examinado detenidamente la causa, comprobando que en efecto, su tramitación ha sido prolongada a partir de la denuncia que interpone la Sra. Raimunda en septiembre de 2011. Desde entonces, hasta la celebración del juicio, han transcurrido aproximadamente seis años.

En la interpretación de esta circunstancia y su incidencia en la atenuación de la responsabilidad, el Tribunal Supremo (Auto de 30 de marzo de 2017 ), recuerda que, en cuanto a las dilaciones indebidas, el art.

21.6 del Código Penal exige la concurrencia de tres requisitos para su apreciación: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa. Los requisitos que se proclaman sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable. Para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, se ha de constatar que el periodo que se computa a los efectos de determinar la extensión temporal, ha sido extraordinario e indebido. Nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante, con el carácter de muy cualificada, en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ), o la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento, o cuando transcurren periodos inferiores, pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (ver al respecto SSTS 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SSTS 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( STS 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ). La STS de 23-11-09 llega a apreciar esa atenuante como simple en un supuesto en el que se tarda tres años en concluir un procedimiento, dándose la particularidad de que, acabada la vista, se tardan más de diez meses en dictar sentencia.

En el presente caso, y aun cuando ciertamente, la causa se ha dilatado y existen períodos constatables de paralización, como el apuntado por las partes, que se produce desde la providencia de 24 de abril de 2013 (folio 243), con ocasión de la formulación de un recurso de reforma, que no se resuelve hasta el dictado del Auto de 16 de mayo de 2014 (folio 250), sin actividad alguna durante todo ese tiempo que ocupa prácticamente algo más de un año, el resto del procedimiento ha ido desarrollándose con lentitud, bien por la reiterada solicitud de documentación e informes a la entidad bancaria CAJA DE EXTREMADURA (LIBERBANK), debiendo aguardarse a su respuesta, por la incorporación de testimonios de otros procedimientos, o por la frecuente interposición de recursos ( de reforma y posterior apelación) , factores todos ellos que han tenido incidencia en que el proceso no progresara con la agilidad que sería deseable y coherente con la naturaleza de las cuestiones que han constituido su objeto. Esto es, y la Sala lo reconoce, han existido demoras, y como hemos dicho, alguna paralización relevante durante la tramitación de la causa, pero sin que, en ningún caso, el tiempo transcurrido haya alcanzado la extensión que viene requiriendo la Jurisprudencia para permitir hablar de dilaciones verdaderamente extraordinarias, por lo que la circunstancia deberá ser apreciada, pero como atenuante simple, conforme al referido art. 21.6 del Código Penal .

A modo de ejemplo, en un caso parecido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1ª, de 17 de marzo de 2017 , resolvía en un sentido similar, rechazando la cualificación de las dilaciones indebidas: En este caso el propio recurso resalta que la tramitación de la causa globalmente ha durado cinco años y nueve meses y ello solo con dos paralizaciones superiores a un año por lo que este es el supuesto de la dilación como atenuante simple a la que se ha dado lugar en la sentencia, debiendo señalarse con la STS 4.7.13 que si para la atenuante ordinaria se exige que la dilación sea extraordinaria, es decir, que esté fuera de toda normalidad, para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas lo que no ha acaecido por todo lo expuesto en este caso.

Debiéndose apreciar pues la concurrencia de la circunstancia atenuante expresada, la determinación de la pena que procederá imponer a los acusados habrá de partir de lo establecido en el art. 66.1.1º del Código Penal , que ya obliga a establecer aquélla en su mitad inferior , sin perjuicio de que el Tribunal pueda moverse dentro de dicho marco para graduar la duración del tiempo de privación de libertad, en atención al resto de las circunstancias concurrentes, tanto referidas a los hechos en sí, su gravedad y consecuencias, como a las personas de los responsables. A este respecto, y dentro del referido intervalo comprendido entre un año a dos años y seis meses , la Sala valora en primer término para justificar la duración de la pena que va a imponerse, el conjunto de incidencias y graves trastornos que la conducta de los acusados ha terminado produciendo a la víctima, que después de pagar regularmente las cantidades acordadas y en la confianza de que terminaría disponiendo de su vivienda en los plazos estipulados, sin carga ni gravamen alguno, se ve involucrada en una dinámica perversa en la que no tenía responsabilidad ni parte alguna, viendo frustradas sus expectativas y quedando a las expensas de toda una suerte de procedimientos judiciales, teniendo que haber optado finalmente por acudir a la vía jurisdiccional penal. Entretanto, ya hemos visto que los acusados tampoco habrían contribuido a eliminar las trabas que impedían la desaparición de la carga que obstaculizaba el buen fin de la operación, de modo que la situación se ha prolongado en el tiempo de modo muy perjudicial para la denunciante. Atendiendo a todo ello, y teniendo también en consideración que nos encontramos ante personas sin antecedentes penales, a quienes también ha influido el estado general de crisis, y la específica de su empresa, así como otras contingencias, entendemos que la pena no podrá ser la interesada por el Ministerio Fiscal ( solicita el máximo que se podría imponer) , debiendo establecerse en la de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN , que entendemos razonable, para cada uno de los acusados, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto. - RESPONSABILIDAD CIVIL . - Finalmente, en cuanto a la responsabilidad civil derivada del hecho punible, de conformidad con lo establecido en los arts. 109 a 122 del Código Penal , resulta patente, y ya lo anticipábamos, que los hechos aquí enjuiciados han supuesto un importante perjuicio económico para la denunciante, que ésta tiene derecho a que le sea reparado. En este ámbito, el Ministerio Fiscal ha solicitado que los acusados Luis Miguel y Juan Carlos indemnicen, como responsables civiles directos, conjunta y solidariamente a Raimunda en la cantidad de 80.333,25 euros, correspondiente a la carga que pesa sobre la vivienda y que no fue cancelada por la promotora. Por su parte, la acusación particular, interesa que la indemnización ascienda a la suma de 116.483,22 euros, importe de la responsabilidad hipotecaria a que está afecta la vivienda y por el que se ha instado la ejecución hipotecaria, y que se deje libre de cargas la vivienda adquirida en caso de pesar más cargas sobre la misma, debiendo responder también de aquellos otros gastos que se hayan derivado por la actuación de los acusados y que se determinen en ejecución de sentencia. Como petición alternativa para el supuesto de que se hubiera adjudicado ya la vivienda, se solicita la indemnización a DOÑA Raimunda con el importe abonado a la mercantil promotora por la compra de la vivienda, es decir, en la suma de 104.900 euros, más los gastos realizados por DOÑA Raimunda en dicha vivienda, y aquellos otros que se determinen en ejecución de sentencia que se hayan derivado de la actuación de los acusados.

En uno y otro caso ( el Ministerio Fiscal modificó a tal efecto sus conclusiones) , ambas partes acusadoras solicitan que se declare la responsabilidad civil subsidiaria de la PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L.

Sentado lo anterior, tenemos que partir de que la vivienda ha sido objeto en efecto, de un procedimiento de ejecución hipotecaria ( el seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Plasencia, bajo el número 247/2011 ) , por el crédito que CAJA DE EXTREMADURA ostentaba frente a PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L., que luego ha sido transmitido a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (SAREB) ( inscripción de 6 de febrero de 2014) . Consta en autos que en dicho procedimiento de ejecución hipotecaria se dictó Decreto en fecha 30 de julio de 2013, por el cual y previa aprobación del remate sobre las fincas subastadas, se acordó su adjudicación a la mentada SAREB, sin incluir en principio la número NUM006 , sobre la que existía controversia, como ya se vio ut supra , pues se encontraba suspendido el procedimiento. Entendemos que, en estas circunstancias, el valor que deberá tenerse en cuenta a efectos de indemnización, habrá de ser el de la responsabilidad hipotecaria a que estaba afecta la mencionada finca, que asciende a 116.483,22 euros, tal como consta en el anexo de responsabilidades hipotecarias que se adjunta al convenio de distribución otorgado el 28 de mayo de 2009. No será posible en este procedimiento acordar la cancelación de carga o gravamen alguno al no haber sido parte el titular de la misma. Tampoco accederemos a incluir cantidad alguna por el concepto de otros gastos que se hayan derivado de la actuación de los acusados, cuya concreción se solicitaba para la fase de ejecución de sentencia, al no constar mínimamente las bases para su determinación. La suma indicada en que quedará concretada la indemnización, será pues la de CIENTO DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS, CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS, que devengará los correspondientes intereses legales conforme a lo establecido en el art. 576 de la Ley de E . Civil. A su abono vendrán obligados, como anticipábamos, y en su calidad de responsables civiles directos, los acusados, Luis Miguel y Juan Carlos , y la PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L., como responsable civil subsidiario en los términos del art.

120.4 del Código Penal .

Sexto. - COSTAS . - Se imponen a los acusados, por mitad, las costas causadas en el presente procedimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , que incluirán las derivadas de la actuación de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Miguel y Juan Carlos , en concepto de autores responsables, conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , de un delito de estafa impropia del art. 251.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del mismo cuerpo legal , a las penas siguientes: UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, los acusados Luis Miguel y Juan Carlos vendrán obligados, como responsables civiles directos, a indemnizar conjunta y solidariamente a Raimunda en la cantidad de CIENTO DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS, CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (116.483,22 euros), que devengará los correspondientes intereses legales conforme a lo establecido en el art. 576 de la Ley de E . Civil. Será responsable civil subsidiaria, en defecto de los anteriores, la entidad PROMOTORA CIRUJANO SERRANO S.L.

Se imponen a los acusados, por mitad, las costas causadas, conforme al art. 123 del Código Penal , que incluirán las derivadas de la actuación de la acusación particular.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación.

Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.

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