Sentencia Penal Nº 272/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 34/2017 de 31 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
CÁDIZ
-Sección Primera -
S E N T E N C I A Núm 272 / 2017
Rollo número 34 de 2017.
Juzgado Instrucción número Dos de Cádiz
Diligencias Previas número 916/2016
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Manuel Estrella Ruiz.
Magistrados:
Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.
D. Miguel Ángel Ruiz Lazaga.
En Cádiz a treinta y uno de octubre dos mil diecisiete
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera causa procedente del Juzgado Instrucción nº 2
de Cádiz, por delito Contra la Salud Pública, contra D. Fabio con NIF NUM000 , nacido el día NUM001
de 1968 en Cádiz, hijo de Plácido y Aurora , privado de libertad por esta causa desde el 15 de septiembre
de 2016 a 16 de noviembre de 2016, con antecedentes penales, representado por la sra. Procuradora de los
Tribunales Dña. Montserrat Cárdenas Pérez y asistido por el Sr. letrado D. Manuel J. Tey Ariza, habiendo sido
parte acusadora el Ministerio Fiscal; y Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia para el enjuiciamiento y fallo, donde evacuados los oportunos trámites, se celebró Juicio Oral, habiendo quedado grabado en sistema audiovisual.



SEGUNDO.- El Ministerio fiscal elevó sus conclusiones a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP solicitando se le imponga la pena de CINCO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 800 EUROS , con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días .

Asimismo solicita que se proceda al COMISO de la droga, metálico y teléfono intervenido.



TERCERO.- La defensa del acusado eleva sus conclusiones a definitivas, interesando la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- El acusado Fabio , mayor de edad se encontraba sobre las 11,25 horas del día 15 de septiembre de 2016, en la calle Tolosa Latour de Cádiz, en compañía de Cayetano , teniendo en la mano 130 €, y en un monedero 4 papelinas, 2 de cocaína y 2 de heroína, con un peso de 2,783 gramos y riqueza en cocaína del 68,2 € y de heroína del 7,4 %; y dentro de un bolso rojo 16 papelinas de heroína con un peso de 2,375 y una pureza de 45,2 % y 17 papelinas de cocaína con un peso de 0,346 gramos y una pureza del 94,5 %, destinados a la distribución a terceros.

La sustancia estupefaciente incautada al acusado tiene un valor en el mercado de 300 euros.

El acusado tenía en su poder en el momento de su detención 136,75 euros más, que guardaba en un monedero y en su pantalón y un teléfono móvil procedentes de esta ilícita actividad..

El acusado ha sido condenado por delito Contra la Salud Pública en sentencia firmes de 16/05/2007 en la causa 80/2007, ejecutoria 172/2007 seguida ante el Juzgado de lo Penal número Uno de Ceuta a la pena de tres años y cuatro meses de prisión , y en sentencia firme de fecha 8/03/2011 en la causa 251/2011 ejecutoria 497/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Dos de Algeciras a la pena de cuatro años y dos meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, cometido por el acusado Fabio cuya detención vino motivada por el hecho de tener en su posesión 4 papelinas, 2 de cocaína y 2 de heroína, con un peso de 2,783 gramos y riqueza en cocaína del 68,2% y de heroína del 7,4 %, 16 papelinas de heroína con un peso de 2,375 y una pureza de 42,2 % y 17 papelinas de cocaína con un peso de 0,346 gramos y una pureza del 94,5 % que el acusado poseía para destinarlas a la venta a terceros consumidores; así como 266,75 euros procedentes de las transacciones realizadas.

Con carácter preeliminar, y según una conocida doctrina tanto de Tribunal Constitucional como del Supremo, la presunción de inocencia constituye, desde el punto de la técnica jurídica, una presunción iuris tantum, que puede ser destruida por medio de la prueba practicada libremente por el juzgador. Por lo demás, la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia tiene por objeto los hechos, siendo necesario que la evidencia que origina el resultado de la prueba lo sea tanto con respecto a la existencia misma del hecho punible como en todo lo atinente a la participación que en el tuvo el acusado. Ambas cuestiones constituyen el ámbito propio de este derecho constitucional.

Entre las pruebas válidas para desvirtuar la presunción de inocencia, junto a la prueba directa, se encuentra la denominada prueba indirecta, circunstancial o indiciaria, siempre que los indicios estén debidamente acreditados en la causa por prueba directa, sean por regla general-plurales, y el tribunal exteriorice el iter discursivo que, partiendo de los mismos, conduzca al dato que se declara probado, de tal modo que su inferencia no pueda ser tildada de incoherente, irracional, absurda o arbitraria.

En el presente caso, atendiendo a la prueba de cargo practicada en el juicio oral, tales como la ocupación material de la droga en posesión del acusado en plena calle , informe analítico de las sustancias intervenidas, y la declaración en el acto del juicio oral, con las garantías exigibles de inmediación, oralidad y contradicción, de los Policías que intervinieron directamente en los hechos la presunción de inocencia que ampara al acusado ha quedado firmemente desvirtuada.



SEGUNDO.- La naturaleza, cantidad y pureza de la droga intervenida al acusado ha quedado acreditada a través del correspondiente análisis efectuado por el Organismo Oficial competente y que como prueba documental consta en las actuaciones a los folios 35 a 38, el cual no ha sido impugnado por ninguna de las partes.

Los hechos declarados probados se basan en la prueba directa de cargo constituida por la testifical de los Funcionarios de Policía que intervinieron directamente en los hechos enjuiciados y procedieron a la incautación de las sustancias estupefacientes y a la detención del acusado, deponiendo en el juicio oral bajo los principios de inmediación, publicidad contradicción, con firmeza y plena verosimilitud que el acusado se encontraba en la vía publica en compañía de Cayetano , conocido drogodependiente, en posesión de la sustancias estupefacientes intervenidas , teniendo conocimiento de que se dedicaba a la venta de heroína y rebuijito utilizando para ello una motocicleta. .

En efecto como se dice en la STS 159/2014 de 11 de marzo , citando a la STS 1074/2005 de 27-9 , nos encontramos en presencia de los llamados ' delitos testimoniales' que presentan como rango esencial la inseparable percepción directa del Funcionario de Policía Judicial( SSTS 3.12.2004 y 29.4.2005 ) y que se caracterizan porque la presunción de veracidad en cuanto los hechos cometidos o acabados de cometer cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión en la que se interviene la sustancia a los compradores.

Dicho lo anterior, conviene recordar que los miembros de la Policía y los distintos Cuerpos de Seguridad cuando deponen en el acto del Juicio Oral sobre datos de hechos que conocen de ciencia propia y han visto o percibido con sus propios ojos, los hace testigos hábiles y su testimonio constituye prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia. Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido declarando que las declaraciones testificales de los agentes en juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que la firmeza y coherencia de la declaración prestada por los Policías acreditan la posesión Acreditado el elemento material del delito, constituido por la posesión de la sustancia estupefaciente, acreditada ésta por el testimonio vertido en juicio por los Agentes de Policía , la cuestión probatoria a dilucidar acto seguido no es otra que la de desentrañar si junto al corpus concurría igualmente en el acusado el animus del tipo delictivo objeto de imputación, el elemento subjetivo del delito, consistente en esa intencionalidad de transmitir la droga a terceros, en cuanto componente anímico no perceptible sensorialmente, sólo puede acreditarse de ordinario mediante una prueba indiciaria o circunstancial.

En nuestro ordenamiento jurídico, la mera tenencia preordenada al tráfico integra la conducta descrita en el art. 368 CP , como así lo sugiere la propia descripción del tipo y lo confirma la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, con la referencia ' o las posean con aquellos fines', se está tipificando la conducta de tenencia drogas preordenadas al trafico, a través de un tipo que exige la concurrencia de dos elementos citados.

Así, la conducta típica de tenencia preordenada al trafico, que de por si es algo que se vierte sobre datos multívocos, en cuanto proyectaba sobre algo futuro, resulta imposible de acreditar mediante prueba directa, precisando de una serie de criterios, como los establecidos jurisprudencialmente para afirmarla, en virtud de la cual se deba atender a criterios como la clase y cantidad de sustancia aprehendida, forma de posesión, tenencia coincidente con material que facilite su distribución, medios económicos del acusado, aprehensión de cantidades de dinero en metálico de cuantía inusual, condición o no de toxicómano del acusado... (en este sentido STS de 28 de mayo de 1993 , 9 de diciembre de 1994 , 15 de octubre de 1990 , 28 de abril de 1995 , 27 de septiembre de 1996 ) En el caso de autos, tal elemento tendencial se infiere, más allá de cualquier duda razonable, de los siguientes indicios : La tenencia en la vía pública de de una cantidad importante de droga muy superior a las necesidades de un consumo inmediato, concretamente 37 papelinas( cuatro de rebujito, 16 de cocaína y 17 de heroína).

La diversidad de sustancias estupefacientes, cocaína, heroína y rebujito ( mezcla de as anteriores) El dinero intervenido 266, 75 euros, 130 euros en la mano, 120 euros en la cartera y 16,75 euros en el pantalón, cuando el acusado solo cobra una pensión de 367 euros al mes, sin que se haya acreditado la procedencia legal del mismo, ni que realice alguna actividad laboral. Declarando que gastaba al día en sustancias estupefacientes la suma de 45 euros , lo que excede con creces con su capacidad adquisitiva, siendo el valor de la droga incautada de 300 euros.

El hecho de haberse comprado casi dos meses antes, el 17/8/2016 una motocicleta marca Yamaha por la suma de 3.049,01 euros como consta en la factura y documentación obrante a los folios 88 a 92 lo que se compadece mal con los ingresos que percibe de 367 euros.

No dotamos de ninguna credibilidad a la declaración relativa a que la sustancias incautadas eran para su consumo porque no cuenta con capacidad económica para comprar esta cantidad 37 papelinas de cocaína, heroína y rebujito , siendo además contradictoria con el Informe del CTA de Puerto de Santa María presentado en juicio emitido el 10 de octubre de 2017 en el que se hace constar,que de su historia de toxicología y sus manifestaciones, hace nueve años que no consume cannabis, ni cocaína ; siendo los hechos enjuiciados del 15/09/2016 . Asimismo se informa que cuando ha acudido a dicho servicio ha sido la primera vez el 18/9/2006 a instancia del Juzgado de Vigilancia y no cumplía los criterios de dependencia a droga alguna y se le da el alta el 20/03/2007, solicito tratamiento el 26/04/11 pero no acudió a mas citas y acude de nuevo el 26/2/2015 por imposición del CIS al estar en liberad condicional, y se le da el alta el 9/03/2016 desconociendo la evolución seguida desde esa fecha.

De esta suerte, la única conclusión razonable del conjunto de indicios expuestos es que la sustancias estupefaciente intervenida al acusado estaban destinadas a su transmisión a terceros; lo que conlleva la procedencia de un pronunciamiento condenatorio de dicho acusado por el delito objeto de acusación.



TERCERO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( artículo. 27, en relación al artículo. 28, 11 del Código Penal )

CUARTO.- En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8ª CP ; al acreditarse con la hoja histórico penal que ha sido condenado por delito Contra la Salud Pública en sentencias firmes de 16/05/2007 en la causa 80/2007, ejecutoria 172/2007 seguida ante el Juzgado de lo Penal número Uno de Ceuta a la pena de tres años y cuatro meses de prisión y en sentencia firme de 8/03/2011 en la causa 251/2011 ejecutoria 497/2011 dictada por el Juzgado de lo Penal Dos de Algeciras a la pena de cuatro años y dos meses de prisión; habiendo acaecido los hechos el 15/9/2016, por lo que los antecedentes penales no estaban cancelados.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer en aplicación de la regla prevista en el artículo 66.6 del CP al concurrir la agravante de reincidencia , es criterio de esta sala que el acusado es merecedor de la pena de cuatro años y seis meses de prisión atendiendo a la cantidad de droga objeto del ilícito trafico .

En cuanto a las pena de multa de 800 euros,interesada por el Ministerio Fiscal, consideramos adecuada la misma, ya que, teniendo en cuenta que el valor total de la droga incautada, 300 euros, la misma está dentro del triplo de tal cantidad, como permite el artículo 368 del CP , con responsabilidad personal subsidiara de 8 días en caso de impago, Procede además imponer pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Procede decretar el comiso definitivo de la droga, el teléfono y el dinero incautados, a tenor de lo establecido en el artículo 374 del código referido, debiendo ser destruida la droga de no haberlo sido.



SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el artículo. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Fabio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 primer inciso del CP a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800 euros , con responsabilidad personal subsidiara de 8 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales .

Se decreta el COMISO de la droga, metálico y teléfono intervenido a la que se dará el destino legal Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que imponemos les abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer recurso de apelación ante la Sala de Civil y Penal del Tribunal superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el término de los diez días siguientes desde la última notificación conforme disponen los arts. 846 bis .a) y concordantes de la LECr .

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

8