Sentencia Penal Nº 272/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 174/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 272/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 174/2017
J. RAPIDO NÚM. 56/2017
En la ciudad de Cádiz a doce de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos
de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la
representación de Alberto y el MINISTERIO FISCAL. Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, Hortensia
y Alberto .

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 17/4/17 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Alberto , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia respecto al delito de malos tratos, como autor responsable de: Un delito de maltrato e el ámbito familiar del artículo 153.1 del CP ., a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años. Y conforme al artículo 57 del CP . la prohibición de aproximarse a la perjudicada Hortensia a su domicilio, lugar de trabajo a una distancia no inferior a 100 metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por periodo de cinco años y costas.

Un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del CP , a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y costas.

Para el cumplimiento de la pena accesoria de alejamiento originariamente impuesta con carácter cautelar se realizarán las correspondientes computaciones en la liquidación, manteniéndose la medida cautelar de alejamiento de fecha 26 de Diciembre de 2016 hasta la firmeza de la presente Sentencia para el caso de existir recurso de apelación y hasta el requerimiento de la pena de alejamiento una vez iniciada la presente ejecutoria en caso de recaer sentencia condenatoria, sin que en ningún caso pueda exceder de la pena accesoria impuesta '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Alberto y MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS No se hace expreso pronunciamiento dada la solución que se dispensa al presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución de instancia, se alzan los recursos de apelación interpuestos por la representación de Alberto de una parte y de otra por la del Ministerio Fiscal, el primero discrepa alegando que la sentencia incurre en violación del principio in dubio pro reo al condenar pese a las contradictorias declaraciones de las partes, por estimar que hay infracción del art 24.2 en su manifestación del derecho a la igualdad de armas al no haberse aportado a la instrucción testigos objetivos como podrían haber sido los porteros de inmueble y finalmente error en la valoración de las pruebas.

Por su parte el Ministerio Fiscal aduce la existencia de errores de subsunción jurídica toda vez que planteada una doble acusación por delito de malos tratos y amenazas ambos cualificados por el hecho de haberse cometido quebrantando condena y solo alternativamente por un delito de quebrantamiento de condena, el juez a quo ha condenado por el primer delito con la agravante de reincidencia a una pena que en ningún caso se correspondería con la legalmente procedente habida cuenta la cualificación expresada y la agravante de reincidencia concurrente y además sin pronunciarse respecto del delito de amenazas ha optado por condenar por un delito de quebrantamiento de condena. Estima que una vez probados, como se plasma en los hechos los malos tratos y las amenazas concurriendo el quebrantamiento de condena y la agravante de reincidencia en ambos delitos, la pena mínima a imponer sería la de 10 meses y 15 días por cada delito no procediendo la condena separada del delito de quebrantamiento.



SEGUNDO .- Dadas las irregularidades que se detectan en la construcción de la sentencia que acoge un relato de hechos probados sustancialmente coincidente con el de la acusación pública, efectivamente lo primero que advertimos sin perjuicio de la sorprendente individualización de la pena correspondiente al delito de maltrato, pena que se impone en su mínima extensión pese a concurrir una agravante, es que existe una efectiva incongruencia omisiva al no entrar a resolver el juez a quo, pese a declarar probados los hechos que constituirían las amenazas, respecto de la condena o absolución por este delito .



TERCERO. - Como tiene declarado la STS de 28 12 2000, 'la llamada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' constituye un 'vicio in iudicando' que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas)'.



TERCERO .- La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la anulación de una sentencia por la apreciación de este 'vicio in iudicando', las siguientes: Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito.



CUARTO.- En el caso enjuiciado concurren efectivamente dichos cuatro requisitos, por lo que el motivo debe ser estimado. En efecto la omisión se refiere a una cuestión de derecho formalmente planteada.

En segundo lugar consta en las actuaciones que la referida pretensión fue formulada claramente y en el momento procesal oportuno, en trámite de conclusiones definitivas, debidamente documentado en el acta del juicio.

En tercer lugar es claro que se trata de una pretensión en sentido propio.

Por último es obvio que la referida pretensión no ha sido resuelta en la sentencia, pues partiendo en sus hechos probados de la realidad de unas amenazas omite pronunciarse en el fallo.

Procede, en consecuencia, sin necesidad de abordar por el momento los restantes pedimentos del recurso ni entrar a conocer del formulado de contrario declarar haber lugar al recurso del Ministerio Fiscal y ordenar la devolución de la causa al Tribunal de procedencia para que, reponiéndola al estado inmediatamente anterior a dictar sentencia, sustancie y termine la causa con arreglo a derecho, es decir se dicte nueva sentencia por el mismo Tribunal resolviendo expresa y razonadamente la pretensión omitida, con las consecuencias que procedan en cuanto al resto de los pronunciamientos que la sentencia deba contener y todo ello sin hacer expresa declaración respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 17/04/2017 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Jerez en las actuaciones de las que el presente rollo dimana, debemos anular y anulamos referida resolución reponiendo las actuaciones al momento procesal inmediato anterior para que por el mismo Juez se dicte nueva resolución en la que se de cumplida y razonada respuesta a la pretensión omitida.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución a los efectos de comunicación, constancia y cumplimiento de la misma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.