Sentencia Penal Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 73/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 73/19.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 284/18.
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2. BURGOS.
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. LUÍS ANTONIO CARBALLERA SIMÒN.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
S E N T E N C I A NUM. 00272/2019
En la ciudad de Burgos, a veintiséis de Septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos, seguida por delito de
receptación contra Abel , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por la Procuradora
Dña. Teresa Palacios Sáez y defendido por la Letrada Dña. María del Mar Marcos Saiz, en virtud de recurso de
apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Alfonso , representado por el Procurador de los Tribunales
D. Eusebio Gutiérrez Gómez y asistido del Letrado D. José Ángel Villaverde Pérez, figurando como apelado
Abel ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: '- el día cuatro de Julio de dos mil dieciséis, cuando Alfonso se encontraba en el interior de la academia técnica universitaria, sita en la calle Petronila Casado de Burgos, alguien se apropió de la bicicleta que había dejado atada a una farola, rompiendo para ello el candado que tenía; - ese mismo día, Alfonso localizó la venta de una bicicleta, cuya fotografía coincidía con la que le habían sustraído, en el portal Wallapop, por un precio de 150,- euros, figurando como vendedor DIRECCION000 ; - el día siete de Julio de dos mil dieciséis, el agente de Policía Nacional NUM000 contactó con el vendedor de la bicicleta, que respondía al nick de usuario: DIRECCION000 , y cuyo teléfono era NUM001 y concertaron una cita en la Plaza España de Burgos, a la que acudió el citado agente junto con el agente de Policía Nacional NUM002 , y una vez allí se encontraron con el vendedor, que posteriormente fue identificado como Abel , que portaba dos bicicletas, siendo una de ellas la que ofrecía en el anuncio, que tenía el número de serie raspado, y presentaba modificaciones; - Alfonso identificó su bicicleta en la comisaría de Policía Nacional sin género de dudas a través de unos desperfectos en la misma: cable de freno rajado y holgura de manillar'.



SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia nº.295/18 de 7 de Diciembre, recaída en la primera instancia, dice: 'Absuelvo a Abel del delito de receptación por el que venía siendo acusado, y se declaran de oficio las costas procesales'.



TERCERO.- Contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por Alfonso , alegando como fundamentos los que a sus derechos convino, recurso del que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones, vía expediente digital, a la Ilma.

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 10 de Septiembre de 2.019.

II,- HECHOS PROBADOS.


PRIMERO.- Procediendo la declaración de nulidad de la sentencia dictada en primera instancia, no se admiten como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia absolutoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpusieron contra la misma recursos de apelación por el Ministerio Fiscal y por Alfonso , fundamentando el primero de ambos en la concurrencia de nulidad de la sentencia dictada y en la que se incurre en error valorativo de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, mientras que el segundo se basa en la vulneración de precepto legal por no aplicación del artículo 298 del Código Penal.



SEGUNDO.- El artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

El artículo 240 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial viene a indicar que 'en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal'. Es decir, la nulidad debe ser pedida por la parte apelante en su recurso.

Finalmente el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal nos dice que 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en las motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

En el presente caso nos encontramos ante una sentencia absolutoria en primera instancia que es recurrida en apelación por el Ministerio Fiscal en base a la concurrencia de error en la valoración que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral verifica la Magistrada-Juez 'a quo', no pudiendo emitir este Tribunal de Apelación sentencia condenatoria, tal y como establece el artículo 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero sí acordar la nulidad de la misma si así hubiese sido pedido por la parte recurrente y concurra causa bastante para ello.

El Ministerio Fiscal solicita la nulidad de la sentencia apelada y da las causas en las que se fundamenta su pretensión. Así sostiene que 'la sentencia peca de irracionalidad manifiesta por considerar el motivo para absolver al acusado del delito de receptación las dudas, que no la certeza (así lo afirma en el FJ. 3º y no lo recoge así en los hechos probados) de su participación, bien como autor bien como cómplice, en el delito precedente (delito leve de hurto), es decir, el órgano 'a quo' no afirma que el acusado haya sido autor o partícipe del delito de hurto sino que simplemente manifiesta que tiene dudas sobre su participación directa en los hechos, lo cual no puede ser causa o motivo para absolverle del delito de receptación que era objeto de acusación'.

El delito objeto de acusación es el de receptación del artículo 298.1 y 3 del Código Penal. La sentencia del Tribunal Supremo nº. 476/2012de 12 de Junio, entre muchas otras, señala que 'la receptación requiere para su apreciación la concurrencia de los siguientes requisitos ( artículo 298 1º del Código Penal): a) Perpetración anterior de un delito contra el patrimonio o contra el orden socioeconómico.

b) Ausencia de participación en él del acusado, ni como autor ni como cómplice.

c) Un elemento subjetivo, que éste posea un conocimiento cierto de la comisión del delito antecedente.

d) Que ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos provenientes de tal delito (primera modalidad), o los aproveche para sí, reciba, adquiera u oculte (para traficar con ellos segunda modalidad).

e) Ánimo de lucro o enriquecimiento propio'.

La Juzgadora de instancia recoge en el fundamento de derecho tercero de su sentencia la enumeración de los elementos del tipo penal objeto de acusación, pero en el fundamento de hechos probados de su resolución nada se dice sobre la no concurrencia de los elementos indicados y cuya falta de acreditación pudiera provocar la emisión de sentencia absolutoria. Se limita en el mencionado fundamento de hechos probados a narrar la sustracción por persona desconocida de la bicicleta propiedad de Alfonso y la forma en que dicha bicicleta fue recuperada cuando la tenía en su posesión el acusado Abel , sin indicar el medio por el que la bicicleta llegó a poder del acusado, su conocimiento o no de la procedencia ilícita de la bicicleta, el precio por ella abonado, etc., referencias que pudieran justificar la emisión de sentencia condenatoria o absolutoria.

En el fundamente de derecho tercer, a la hora de proceder a la valoración probatoria ninguna referencia hace a si han quedado acreditados o no los elementos integrantes del delito de receptación, dirigiendo sus esfuerzos valorativos a no considerar suficiente la prueba para imputar la sustracción de la bicicleta al acusado.

Así nos dice que 'en el caso que me ocupa, se considera suficientemente acreditado, a través de la declaración de Alfonso y de Fermín que el día cuatro de julio de dos mil dieciséis la bicicleta que el primero de ellos había dejado atada a una farola con un candado en la calle Petronila Casado fue sustraída. Se considera acreditado por la declaración clara y coincidente de ambos, y por los hechos posteriores que lo corroboran, como son el acudir a la Comisaría de Policía Nacional a interponer la correspondiente denuncia, y realizar actuaciones tendentes a intentar localizar la bicicleta (mediante investigación en páginas de internet de venta de segunda mano). Respecto a la ausencia de participación por el ahora acusado en este delito contra el patrimonio precedente, delito leve de hurto, realmente genera dudas a esta Juzgadora. La prueba que hay consiste en la declaración del acusado que explica que compró la bicicleta cuatro meses antes de ponerla a la venta a una persona de la que el único dato que ofrece tanto a los agentes de Policía Nacional como en el acto del juicio oral, es que se llamaba Gabriel , y un número de teléfono que siempre está apagado, y manifiesta tener mensajes de WhatsApp referidos a la venta, que según él habría exhibido a los agentes de Policía Nacional (hecho que ellos han negado en el acto de la vista oral), pero no los ha aportado tampoco como prueba en el acto de la vista, tratándose de una prueba sencilla; pero sin embargo la bicicleta se puso a la venta el mismo día que fue sustraída, unas pocas horas después resultando realmente una curiosa casualidad. El hecho de que manifestara Abel que tenía la bici desde cuatro meses antes podría hacer pensar que estamos ante otra bicicleta, pero sin embargo la fotografía del anuncio colgada en internet el mismo día de la sustracción de la referida bicicleta hizo que tanto Alfonso como Fermín identificaran esta bicicleta con la que acababan de sustraerle a Alfonso , y puestos en contacto los agentes de Policía con el vendedor, ahora acusado, intervienen la bicicleta y resulta ser identificada sin género de dudas por Alfonso , como ya se ha indicado. Es decir, que se supone que el acusado adquiere la bicicleta cuatro meses antes de la venta, la repara porque estaba en mal estado y quería utilizarla, cuelga la fotografía en internet de la bicicleta en buen estado el cuatro de julio, pero tres días más tarde, cuando se la entrega a los agentes de Policía Nacional la bicicleta presentaba desperfectos. Realmente es una versión bastante inverosímil, sobre todo porque es imposible que el acusado adquiriese la bicicleta cuatro meses antes de ponerla a la venta el cuatro de julio de dos mil dieciséis, ya que hasta ese día estaba en posesión de su propietario, Alfonso , salvo que la bicicleta identificada por este último en la comisaría de Policía Nacional no fuera realmente la suya, sino otra con los mismos desperfectos en manillar y frenos, lo que también resulta improbable, y además se considera suficientemente probado que la bicicleta vendida era la de Alfonso , por el expreso y categórico reconocimiento que el mismo hizo de la bicicleta'.

Y concluye el fundamento de derecho transcrito diciendo que 'esta prueba, y estos hechos, hacen que surjan importantes dudas sobre la participación de Abel en el delito contra el patrimonio previo, considerando así que no se pueden entender acreditados los elementos del tipo de receptación, sino que hay dudas sobre si Abel participó, como autor o cómplice en el delito de hurto precedente, si bien, en respeto al principio acusatorio, este tipo penal no puede ser analizado, ya que ello supondría vulnerar el derecho de defensa del acusado, y por lo mismo, ante las dudas surgidas y no despejadas, procede dictar sentencia absolutoria'.

Es decir, la Juzgadora 'a quo' tiene dudas en que el acusado, Abel , participase en el delito previo de hurto o robo de la bicicleta, lo cual podría llevar a una sentencia absolutoria por este delito si el mismo hubiese sido objeto de acusación, en virtud del principio de 'in dubio pro reo', pero ninguna valoración de las pruebas practicadas realiza con respecto a la acreditación o no del delito de receptación, delito que precisamente no requiere que el receptador sea además el autor de la sustracción previa del objeto receptado.

Todo ello cuando, además, se aprecia que el denunciante reconoce sin género de dudas la bicicleta recuperada y en poder del acusado como la bicicleta de su propiedad que le fue sustraída en fecha 4 de Julio de 2.016, recuperación que se produce el 7 de Julio de 2.016 tras localizarla por su propietario en Wallapop, en venta por 150,- euros, el mismo día de su sustracción, haciendo ello imposible la versión dada por el acusado de haberla adquirido cuatro meses antes a una persona que identifica como Gabriel , sin más datos, y haber pagado por ella 50,- euros, precio notablemente inferior al real.

Lo indicado hace incongruente los hechos probados y la valoración probatoria con el delito de receptación imputado y del que es absuelto el acusado. Por ello, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal, en tiempo y forma legal, la nulidad de las sentencia emitida, procede acceder a ello para que por la Magistrada- Juez se emita nueva sentencia subsanando los vicios de nulidad indicados, con nueva fijación de hechos probados en los que se recoja la concurrencia o no de los elementos integrantes del delito de receptación y nueva valoración probatoria que determine si con las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral quedan acreditados o no los elementos del mencionado ilícito penal, no el delito de hurto previo.

Por lo indicado procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la declaración de nulidad de la sentencia impugnada en el citado recurso, sin que, por ello, sea necesario el examen del otro recurso interpuesto por el denunciante Alfonso de quien, por otro lado, debemos decir que no compareció en la fase instructora como parte y acusación particular, ni lo hizo tampoco en el acto del Juicio Oral, personándose en las actuaciones una vez dictada la sentencia en primera instancia, lo que hace difícilmente sostenible su legitimación ahora para impugnar la sentencia emitida.



TERCERO.- Estimándose como se estima el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, si alguna se acreditase producida, y ello en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a sensu contrario del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia nº. 295/18 de 7 de Diciembre, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº. 2 de Burgos en su Procedimiento Penal nº. 284/18, revocar la referida sentencia y DECLARAR LA NULIDAD DE LA MISMA, DEBIENDO DE EMITIRSE NUEVA SENTENCIA POR LA MAGISTRADA-JUEZ QUE PRESIDIÓ, EL JUICIO ORAL EN LA QUE SE SUBSANEN LOS VICIOS DE NULIDAD INDICADOS EN LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA PRESENTE APELACIÓN, SI ALGUNA SE ACREDITASE DEVENGADA.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella recurso alguno, en virtud de lo previsto en el artículo 847.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.