Sentencia Penal Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 106/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCIÓN OCTAVA
Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta
Tlf.: 956033400. Fax: 956033414
NIG: 1100643P20170000333
S E N T E N C I A Nº. 272
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO
D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO 106/19-PQ
Asunto: 806/2019
Juzgado de lo Penal Nº. 2 de DIRECCION000 .
Procedimiento Abreviado 74/18
Diligencias Previas: 144/17, DIRECCION001 n° 3
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a treinta de Julio de dos mil diecinueve
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 74/18, seguidos en
el Juzgado de lo Penal número Dos de los de DIRECCION000 , recurso que fue interpuesto por la Procuradora
Dª. Ana María Mateos Ruíz, en nombre y representación del acusado D. Segismundo , asistido del Letrado
D. Eduardo Albarran Herrera; al que se opuso el MINISTERIO FISCAL, representado por la Iltre. Sra . Dª. Eva
García Estévez.

Antecedentes

PRIMERO-. El Iltre Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de DIRECCION000 , dictó sentencia el día veintiocho de Diciembre de dos mil dieciocho, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Segismundo como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia del art. 227.1 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 9 MESES MULTA, con una cuota diaria de 4 euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP , y al pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, D. Segismundo deberá indemnizar a Dª Ofelia en el importe de 4.000 euros, correspondiendo a las pensiones de alimentos dejadas de abonar entre los meses de agosto de 2015 y marzo de 2017, más los intereses legales que correspondan. '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se opuso el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

- HECHOS PROBADOS -.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: ' Que por Sentencia de 7 de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de DIRECCION001 se estableció que el acusado D. Segismundo , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, debía abonar la cantidad de 200 euros mensuales a Dª Ofelia , con quien mantuvo una relación sentimental, en concepto de alimentos a favor de su hijo menor de edad, así como el 50% de gastos extraordinarios.

Tras la Sentencia referida, el acusado y la denunciante reanudaron su relación, la cual volvió a romperse en el mes de agosto de 2015. Desde ese mes hasta el mes de marzo de 2017, sin causa que lo justificase, el acusado no satisfizo cantidad alguna en concepto de dicha pensión de alimentos, aunque fuera parcialmente, pese a que durante determinados periodos obtuvo ingresos económicos.

Dª Ofelia denunció los impagos en fecha de 1 de febrero de 2017, reclamando del mismo modo el pago de determinados gastos extraordinarios cuyas facturas obran en las actuaciones, por un importe total de 1.676 euros correspondiendo, correspondiendo la mitad al acusado. ' .

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso que se formula por el condenado en base a considerar que se ha valorado erróneamente la prueba practicada, ya que ha quedado acreditado que no tenía ingresos alguno para hacer frente a su obligación alimenticia.

Nos hallamos ante una sentencia condenatoria por delito de impago de pensiones . Castiga el legislador en el artículo 227 del C. Penal, a quien dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial , en los supuestos de separación legal, divorcio,....

Realmente tan lacónica forma de redactar un precepto penal ha sido objeto de duras críticas por la doctrina y la jurisprudencia, críticas en las que no vamos a entrar. Simplemente cabe indicar que tal precepto ha de ponerse en relación al artículo 5 del citado texto punitivo que señala : ' no hay pena sin dolo o imprudencia'.

Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicho precepto se necesita: a) La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación , divorcio , nulidad, o en otra resolución judicial de semejante tenor; b) Incumplimiento de tal obligación durante más de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; c) Intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal. ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6.7.93 ; de la Audiencia Provincial de Murcia de 23.11.95 ; de la Audiencia Provincial de Madrid de 12.3.98 , de la Audiencia Provincial de Málaga de 16.3.98, de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 22.07.02, de la Audiencia Provincial de Granada de 15.07.02 ,....).

La redacción del precepto y su interpretación jurisprudencial conduce, inexorablemente, a transformar todos los juicios por delito de impago de pensiones en una especie de examen de la 'solvencia' del acusado o acusada, de tal modo, que si se acredita que el imputado tiene capacidad económica suficiente para hacer frente al pago y no lo lleva a cabo, se le condena como autor del delito que nos ocupa. En dicha acreditación de la 'solvencia' entran en juego todos los principios procesales, como no podía ser menos, y por tanto rige el principio de libre, que no arbitraria, valoración de la prueba y el principio de presunción de inocencia .

Viene a denunciar la parte apelante el error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez de lo Penal, por lo que resulta apropiado traer a colación la doctrina sobre el alcance de la revisión en fase de apelación de la valoración de la prueba practicada con inmediación judicial.

La jurisprudencia obliga al Tribunal de Apelación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta una prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los Derechos Fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria.

Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba , extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede, por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. El derecho a la presunción de inocencia , según la doctrina del T.S. y del T.C., alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS. 20/2001 de 28 de Marzo; 1801/2001 de 13 de Octubre; 511/2002 de 18 de Marzo. y 1582/2002 de 30 de Septiembre ).

Sin embargo, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, aunque sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001 de 12 de Julio).

Así pues, al Tribunal de Apelación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y su práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

La Sentencia apelada viene a destacar que el acusado estaba obligado al pago de doscientos euros mensuales y la mitad d ellos gastos extraordinarios y dicho extremo ha sido incluso reconocido por el acusado, por lo que no ha discusión sobre el elemento objetivo del tipo penal, ya que se ha acreditado que el condenado no ha pagado ni un euro desde Agosto de 2015 a Marzo de 2017.



SEGUNDO-. Como hemos recordado en anteriores sentencias, el delito tipificado en el art. 227 del Código Penal requiere, además de la existencia de una resolución judicial que haya establecido la obligación de abonar determinadas prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro o de sus hijos, y del incumplimiento de esa obligación durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, un dolo genérico comprensivo tanto del conocimiento de la resolución de la que la prestación trae causa cuanto su incumplimiento. Este elemento subjetivo ha venido perfilándose por la jurisprudencia exigiendo una voluntad consciente de no pagar ( SAP Pontevedra 7 Jun. 1999 ), una voluntad contraria, renuente y contumaz al pago de quien puede verificarlo ( SAP Barcelona 6 Sep. 1999), esto es, no es suficiente que se haya producido el impago, sino también una decisión voluntaria y consciente de no pagar en quien tiene posibilidades para hacerlo. La íntima relación que posee con la prisión por deudas y las críticas que por ello ha recibido el precepto penal de referencia ha obligado al Tribunal Supremo (SS 28 Jul. 1999J, 13 Feb. 2001 ) a perfilarlo incluso en los casos en que haya existido cumplimiento parcial, pues ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito, sino que habrá que atender a cada caso concreto, y que en los casos de imposibilidad ha de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión' ( Sentencias de esta Sección de 23 de noviembre de 2001 y 28 de abril de 2000 ).

La carga de probar la incapacidad económica para cumplir esa obligación corresponde al acusado que la alega. Por ser una causa de justificación y porque la existencia de esa capacidad ya se ha decidido previamente en el proceso civil en el que se dictó la sentencia que estableció la pensión. Por eso la jurisprudencia señala que ' de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida '.

En el presente caso, no se ha acreditado que el acusado no tuviera bienes para hacer frente al pago de la deuda alimenticia durante los meses reseñados, y tal incumplimiento fue tan claro y grosero que evidencia por si mismo una voluntad dolosa y renuente que cumple el elemento subjetivo del tipo penal por el que ha sido condenado. Y ello porque se ha acreditado que entre Agosto y Diciembre de dos mil quince percibió la prestación por desempleo y que posteriormente estuvo trabajando Para la empresa DIRECCION002 .

Y por poco que cobrara algo debería haber abonado, siendo su actitud dolosas y renuente al no pagara absolutamente nada. No se puede escudar en que la empresa no le pagó, cuando no ha traído a los autos ni siquiera un principio de prueba de tal afirmación.

El delito de que se trata no se tipifica en razón a una actitud rebelde ante la decisión judicial, en cuanto tal, sino en base a que en la misma se acoge un derecho subjetivo ejercitado por vía judicial y que es vulnerado por quien se encuentra obligado a cumplirlo, vulneración de derecho subjetivo que, por la importancia de éste y su afectación a bienes jurídicos básicos, como el derecho a la vida y a la subsistencia de los parientes, más allegados, y en especial a los hijos menores de edad, es merecedor de sanción penal.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida en lo que respecta a la comisión del delito.



TERCERO-. En cuanto a la pena impuesta, se ha condenado a nueve meses de multa, que casi está en la mitad superior de la pena prevista en el Código, que es de seis meses a un año, y solo se ha dicho que por las circunstancias personales del acusado, sin explicar nada mas. El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación de la individualización de la pena, que constituye un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el Código Penal, según SS. de 26 de abril y 27 de junio de 1995 , 3 de octubre de 1997 , 25 de junio de 1999 y 6 de febrero de 2001 y 12 de junio de 2002, entre otras). Asimismo, también ha establecido el Tribunal Supremo con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia. En concreto, el ATS 940/18, de 7 de junio , establece respecto de esta cuestión que ' Como hemos dicho, entre otras en la STS 286/2016, de 7 de abril, la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en apelación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda '.

Por otro lado, como ha declarado de forma reiterada el Tribunal Constitucional, la obligación de motivar las sentencias, que el art. 120.3 de la Constitución impone a los órganos judiciales, se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 Constitución ), entendida como el derecho a obtener una resolución razonablemente fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 Constitución) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la Ley ( art. 117.1 y 3) ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo; 24/1990, de 15 de febrero ). Esta garantía tiene como finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, ya que mediante ella se introduce un factor de racionalidad en el ejercicio del poder, que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica, y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan ( SSTC 55/1987, de 13 de mayo).

Se trata, en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del artículo 849.1 LECrim, para la infracción de Ley, y ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena caben tres posibles remedios, como recuerda entre otras la STS. 13 marzo 2002 : a) Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado; b) Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada; c) Imponer la pena establecida por la Ley en su mínima extensión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el art.

240.2 párrafo 21 LOP en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 (' en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funciona l o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal').

La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del art. 66 CP. y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado.

En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena. En el presente caso, la ausencia de motivación es absoluta y no se puede subsanar por esta Sala de ninguna manera, al no aportar la sentencia recurrida dato o circunstancia alguna que pueda justificar la imposición de la pena en lo mas alto de la mitad inferior. Por ello, debemos imponer la pena en su grado mínimo de tres meses.



CUARTO-. Conforme al artículo 240 LECr. y 123 del CP, las costas de esta alzada deben ser declaradas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana María Mateos Ruíz, en nombre y representación del acusado D. Segismundo , contra la sentencia dictada el veintiocho de Diciembre de dos mil dieciocho por el Iltre. Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº Dos de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado 74/18, REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, en el sentido de reducir la pena de multa a SEIS MESES, manteniendo el resto de pronunciamientos de la referida resolución; todo ello, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al referirse a un procedimiento incoado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2015 Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.