Sentencia Penal Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 112/2019 de 06 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
APELACION PENAL Nº 112/2019.-
PROC. ABREVIADO Nº 38/2017 DEL J. INSTR. Nº 2 DE ALMUÑECAR.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Motril (ROLLO Nº 3/2019).-
Ponente: Ilmo. Sr. Lucena González
NIG: 1801743P20170000323.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/as al
margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 272-
ILTMOS/AS. SRES/AS.:
D. Jesús Flores Domínguez.
Dª Rosa Mª Ginel Pretel.
D. Jesús Lucena González.
En la ciudad de Granada, a seis de junio del año dos mil diecinueve .-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba
indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 112/2019, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 3/2019 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Motril ( Procedimiento
Abreviado número 38/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Almuñecar), por
recurso interpuesto por Eladio y Eloy , representados por el Procurador Don Juan Jesús Ruíz Sánchez y
defendidos por el Letrado Don Pedro Ferrándiz Suárez, con el objeto de que se revoque la Sentencia que les
condena por un delito contra la fauna y se dicte otra en la que se les absuelva.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Motril el día 25 de febrero de 2019 dictó la Sentencia número 46/2019 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo condenar y condeno a los acusados D. Eladio y D. Eloy como autores penalmente responsables de un delito contra la Fauna ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 2 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, e imposición de costas.'

SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Sobre las 09,00 horas del día 30 de Enero de 2017, los acusados, D. Eladio y D. Eloy portando cada uno de ellos un rifle, se introdujeron a través de un barranco escarpado, en el interior del Parque Natural de la sierras de Almijara, Tejada y Alhama, hasta llegar a un cota con matrícula YG-.... , custodiado por los Guardas de Caza NUM004 y NUM005 , propiedad de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, sito en término municipal de Otívar, procediendo a efectuar en dicho paraje, varios disparos a ejemplares de macho de Cabra Montes (Capra Pyrenaica), sin llegar a alcanzar pieza alguna. Ambos carecían de autorización alguna para la caza en la zona, tratándose de un terreno cinegético especial, sin el debido permiso de su titular y sin la debida autorización para la caza de ejemplares de Cabra Montés, careciendo Eladio de licencia de armas de la Guardia Civil de Motril.- Tras comunicar los Guardas de caza a Agentes de la guardia Civil del SEPRONA, la presencia de cazadores en la citada zona, se desplegó un operativo por tierra y aire, en las localizaciones facilitadas por los Guardas, quienes con prismáticos y tubo terrestre habían observado los movimientos de los acusados. Tras inspeccionar el monte, el Agente del SEPRONA, con TIP nº NUM000 , por éste, se observó un zapato que sobresalía bajo un arbusto, comprobando que se trataba de uno de los cazadores que se hallaba tumbado y oculto ente la maleza, siendo Eloy , el cual portaba en una mochila el rifle marca Begara, Calibre 308, con numero de serie NUM001 , con mira telescópica y bípode, siendo localizado el otro cazador, tras ser llamado en reiteradas ocasiones, a unos dos o tres metros de donde se encontraba el primero, tratándose de Eladio , el cual se entraba tumbado y oculto con numerosa maleza, abrazado a u rifle marca Tikka, calibre 308, con numero de serie NUM002 , con mirada telescópica, constatándose que el rifle se encontraba con una bala en la recámara y lista para su uso.'

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, los condenados Eladio y Eloy , representados por el Procurador Don Juan Jesús Ruíz Sánchez y defendidos por el Letrado Don Pedro Ferrándiz Suárez interpusieron contra ella recurso de apelación.

El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal quien se opuso mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2019.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Eladio y Eloy alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: - Entiende que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba practicada, no concurriendo los elementos del tipo, artículo 335.2 CP por el que se condena, no habiendo quedado probada la realización de actividad de caza en terreno cinegético especial, obrando el informe técnico elaborado por la Consejería de Medio Ambiente (folio 38 de las actuaciones), pero sin que conste certificación, basándose la condena en las declaraciones de los testigos denunciantes vigilantes quienes habrían observado desde una distancia entre 800 metros y un kilómetro a los denunciados entrando y saliendo del coto al que pertenecían, al de su jurisdicción, lo que resulta '... realmente increíble...', existiendo prueba no valorada de que ambos apelantes, socio e invitado de coto de caza de Cazulas con matrícula YG-.... , no salieron del mismo estando autorizados para estar en él (folios 21 y 22) y sólo dispararon a jabalí, no a machos monteses, resultando difícil de creer que desde tal distancia los denunciantes pudieran observar con claridad, habiendo declarado así los dos acusados, siendo el lugar en el que fueron detenidos según certificación de la Consejería de Medio Ambiente de Granada (folio 38), y tal y como testificó el presidente de dicho coto (folio 43) en cuanto tener autorizada la caza del macho montés, remitiendo el artículo 335.2 CP a '... especies cuya caza estuviera especialmente prohibida...', lo que no sería el macho montés, y si existe posibilidad de autorización de su caza, estaría excluido del tipo, pudiendo ser infracción administrativa.



SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Eladio y Eloy esta Sala estima que su recurso no ha de prosperar.



TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio de la juzgadora por el de la parte recurrente, necesariamente subjetivo y sesgado, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Tras proponer el Letrado de la defensa como cuestión previa un documento referido a que el macho montés es una especie cinegética y está recogido en el plan técnico del coto, admitiéndose, Eladio declara como acusado. Declara que estaba cazando en la sierra de Cazulas, coto al que pertenece, NUM003 . En otro, en Almijara, no estuvieron. No disparó a ninguna pieza. Que se tumbó por la presencia del helicóptero, cuyo viento le tiraba. Que invitó a cazar a Eloy . Él cazaba y el declarante lo acompañaba. Con un solo arma. Llevó el declarante otro arma en la mochila metida, en una funda. Tenía el permiso de armas cumplido. El jabalí está permitido cazarlo en toda la zona. Que Eloy le dio el arma cuando llegó el helicóptero. Se caían e iban a despeñarse. Que se quedó sordo temporalmente por culpa del ruido.

Eloy declara también como acusado que es cierto que estaba cazando. Llevaba dos armas, una guardada.

No pertenece al coto de Cazulas. No estuvieron en el coto de la Almijara. Coincide en lo declarado por el otro acusado. Que vieron más cazadores. Que tiene licencia de caza.

El Guardia Rural de Caza número NUM004 Serafin declara como testigo que vigila el Parque Natural de Almijara y Tejada. Que los vieron disparar a las cabras monteses. Estaban en el parque natural. También estaban en el coto de Cazulas. Hicieron nueve disparos en el parque natural. Los dos acusados disparaban. Los veían desde unos quinientos o seiscientos metros utilizando prismáticos y tubos. Disparaban a cabra montés macho. Salían corriendo las cabras. Cuando estaban en el parque Eloy se ponía el pasamontañas. Llamaron a la Guardia Civil y les dijeron que irían con el helicóptero. Que los vieron con claridad, no había obstáculos. Que no vieron a más cazadores. Que no les vieron matar ninguna pieza. Estaban en lugar escarpado. De manera indebida por el Letrado se entabla una discusión con el testigo. Que conocía a los acusados, sin tener malas relaciones con ellos.

El Guardia Rural de Caza número NUM005 Carlos Francisco declara como testigo en el mismo sentido que su compañero. Que cree recordar que hicieron seis disparos. Los primeros en el coto de Cazulas. Que el silenciador se lo turnaban. Disparaban a la cabra montés. Que les vieron a unos setecientos metros o un kilómetro, con un tubo terrestre. Que se ve mejor de lo que se puede ver en la foto. Que lo vio. Que veían casi toda la zona. Vuelve a entablarse una indeseable discusión por parte del Letrado con el testigo, formulándole preguntas impertinentes, y no admisibles en su condición de testigo. Que conocía a los acusados de antes.

Que desconoce las normas del coto de Cazulas.

El agente de la Guardia Civil número NUM000 declara como testigo que los guardas llamaron poniendo en conocimiento la existencia de dos posibles furtivos cazando cabra montés por el coto, y se montó el dispositivo. Que fue en helicóptero, y fue quien los localizó. Que estaban en zona quebrada y escarpada y era difícil saber los límites del coto. Que facilitó las coordenadas a la Consejería y le contestaron que se trataba del coto de Cazulas. Los guardas dijeron que los vieron por el coto de la Almijara. Que tuvieron que descender del helicóptero para localizarlos. Estaban escondidos. Vio sólo un zapato. Eloy tenía el rifle en una mochila desmontado. Quince minutos después localizó a Eladio , que tenía un rifle abrazado con balas en recámara. Que tenían un bípode y miras telescópicas. Silenciador no encontraron. No recuerda que llevaran pasamontañas. Que no vio que cazaran, ni vieron ningún macho montés muerto. La zona es muy escarpada y difícil de andar. Es un barranco. Desde la zona de los guardas se ve todo. Que no vio a más cazadores en la zona.

El otro agente de la Guardia Civil que declara como testigo, número NUM006 , indica que accedieron con las motos por la zona de Cazulas, por la carretera de La Cabra. Que no vio a los acusados. Fue avisado por los compañeros por la emisora de la detención.

Luego se practicó prueba documental.

El legislador plasma una progresión en la protección de la fauna, de mayor a menor gravedad, en los artículos 334 y 335, ambos del Código Penal (CP), y así, en el artículo 334 castiga las actividades que describe referidas a '... especies protegidas de fauna silvestre...' o '... especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción...', el coartar o dificultar su reproducción o migración, o la afectación de sus hábitats, castigándose en el artículo 335.1 CP la actividad referida a otras especies distintas, cuando exista prohibición expresa, y por último en el artículo 335.2 CP se sancionan las actividades referidas a especies distintas de las dichas incluidas expresamente en el artículo 334, cuando la actividad de caza, pesca o marisqueo relevante se realice '... en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante...', pudiendo en este último caso cometerse también el delito que tipifica el artículo 335.1 CP. Se condena por delito tipificado en el artículo 335.2 del Código Penal (CP). Castiga dicho precepto a quien '... cace o pesque o realice actividades de marisqueo relevantes sobre especies distintas de las indicadas en el artículo anterior (el artículo 334 se refiere a especies protegidas de fauna silvestre y especies o subespecies catalogadas en peligro de extinción), en terrenos públicos o privados ajenos, sometidos a régimen cinegético especial, sin el debido permiso de su titular o sometidos a concesión o autorización marisquera o acuícola sin el debido título administrativo habilitante...'.

Concurren todos los elementos del tipo. Aunque los apelantes fueron detenidos en el interior del coto de caza de Cazulas matrícula NUM003 , pudiendo entenderse que tenían autorización para desarrollar la actividad de caza en tal demarcación, es lo cierto que realizaron actividad de caza, como declararon los guardas rurales de caza, y sabiéndolo pues huyeron de tal lugar al ser sorprendidos en dirección retorno al coto de Cazulas, en el interior del parque natural, coto privado de caza de 'La Almijara' con matrícula YG-.... . Irrelevante resulta según lo dicho, la condición de la cabra montés, o la existencia de posible autorización para cazar tal animal, animal que estaban cazando, sin autorización, sin éxito y al que dispararon en el lugar dicho. Puede definirse la acción de cazar, según dispone el propio legislador en el artículo 2 de la Ley 1/1970 de 4 de abril de Caza como '... la ejercida por el hombre mediante el uso de artes, armas o medios apropiados para buscar, atraer, perseguir o acosar a los animales definidos en esta Ley como piezas de caza, con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos o de facilitar su captura por tercero.'. A su vez, el artículo 2 de la Ley Andaluza 8/2003, de 28 de octubre, de la flora y la fauna silvestres, artículo dedicado a las definiciones a efectos de tal ley, define la acción de cazar y pescar, en su apartado g), como '... la actividad deportiva ejercida por las personas mediante el uso de artes, armas o medios dirigidos a la búsqueda, atracción, persecución o captura de ejemplares de fauna silvestre terrestre o acuícola con el fin de darles muerte, apropiarse de ellos, devolverlos a su medio o facilitar su captura por un tercero.'. Es lo que hacían los apelantes.

Requiere el artículo 335.2 del Código Penal (CP) referido, como elemento objetivo, elemento normativo del tipo, norma penal en blanco, el que la actividad sea desarrollada en terreno sometido a '... régimen cinegético especial...'. Para saber de qué se trata, habrá de acudirse a lo dispuesto en la Ley estatal de Caza 1/1970 de 4 de abril, en cuyo artículo 8 se dice '... A los efectos de esta Ley los terrenos podrán ser de aprovechamiento cinegético común o estar sometidos a régimen especial....Son terrenos sometidos a régimen especial los Parques Nacionales, los Refugios de Caza, las Reservas Nacionales de Caza, las zonas de Seguridad, los Cotos de caza, los Cercados y los adscritos al Régimen de Caza Controlada.'. Los terrenos cinegéticos se clasifican en, modalidad de aprovechamiento común, pudiendo practicarse la actividad de caza según disponga la ley y la normativa sobre épocas y cantidades, y terrenos modalidad de régimen especial, como las Zonas de Caza controlada, los Pasos Tradicionales de Palomas Migratorias, los Cotos o terrenos acotados, el Plan de Aprovechamiento Cinegético y otros a los que se refiere el artículo 8 transcrito. Consta al folio 38 de las actuaciones informe técnico del Departamento de Caza y Pesca de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, Delegación de Granada, de la Junta de Andalucía, referido a la matrícula NUM003 de nombre Cazulas. Parece ser el informe al que se refiere el agente de la Guardia Civil número NUM000 en su declaración, confeccionado conforme a las coordenadas facilitadas por el agente, y que se correspondían con el lugar de la detención. Consta del mismo modo diligencia de ampliación de la Guardia Civil (folio 42 de las actuaciones), en el que se lee '... se recibió informe en el que participaba que dichas coordenadas se encontraban en el interior del terreno cinegético especial (coto privado de caza) con matrícula NUM003 ...'. Se hace remisión al informe anterior referido. Irrelevante resulta la catalogación del coto Cazulas según lo argumentado, pues lo que ha sido objeto de sanción penal es la realización de la actividad de caza sin autorización del titular por parte de los acusados en parque natural andaluz, interior del coto privado de caza 'La Almijara' con matrícula YG-.... , lugar sometido a régimen cinegético especial según la definición del mismo adelantada, correspondiendo la calificación jurídica del terreno en exclusiva al juez, conforme a la legislación aplicable, por tratarse el artículo 335.2 CP de norma penal en blanco. Constituye una mera afirmación meramente subjetiva e interesada la formulada por el recurrente relativa a que resulta difícil creer que desde tal distancia los denunciantes pudieran observar con claridad. Los mismos han ofrecido clara explicación de cómo se produjo la observación.



CUARTO.- A pesar de no prosperar el recurso de apelación planteado por Eladio y Eloy tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia del mismo. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada, tratar de eludir una sanción penal, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Eladio y Eloy , representados por el Procurador Don Juan Jesús Ruíz Sánchez y defendidos por el Letrado Don Pedro Ferrándiz Suárez contra la Sentencia número 46/2019 dictada en día 25 de febrero de 2019 por la Ilma. Magistrada Juez de lo Penal número 1 de Motril, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiese podido generar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.