Sentencia Penal Nº 272/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 765/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 272/2019

En Pamplona/Iruña, a 16 de diciembre de 2019.

El Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal de Salanº 765/2019,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra, en los autos de Juicio sobre delitos leves nº 181/2019 , sobre delito leve de estafa; siendo apelanteDña. Tania, representada por la Procuradora Dña. Mª DEL PUY ORONOZ GARDE y asistida por el Letrado D. JOSÉ MARCOS ROMEO ROMERO; y apeladoel MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 13 de septiembre de 2019, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Estella/Lizarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Fallo:'Que debo CONDENAR y CONDENOa SYSA SL como autora de un delito leve de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 segundo párrafo del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES de multa, con cuota diaria de seis euros, es decir, una multa de CIENTO OCHENTA EUROS (180 €), al pago de la cantidad de DOSCIENTOS CATORCE EUROS Y SIETE CÉNTIMOS (214Ž07 €) en concepto de indemnización a Tania y al pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvoa Alejandro del delito leve de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 segundo párrafo del Código Penal , declarando de oficio las costas causadas en el presente juicio.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dña. Tania, en los términos previstos en los artículos 976 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se condene en calidad de administrador a D. Alejandro bien como autor responsable, cooperador necesario, o en comisión por omisión del delito leve de estafa apreciado.

CUARTO.- Dado traslado del recurso, el Ministerio Fiscal solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Remitidos las actuaciones, previo reparto, correspondieron a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, quedando los mismos por su orden para sentencia.

Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia:

'El día 17 de octubre de 2018 Tania con domicilio en Mendavia, Navarra, Partido Judicial de Estella, adquirió por Internet en una tienda on-line llamada SYSA SHOP, una camilla eléctrica o hidráulica Eco-one 3 cuerpos por importe de 642Ž17 €. La entrega de la camilla se realizaría a los treinta días de la contratación. El pago del precio se concertó a través de la financiera PAGA+TARDE, de manera que Tania abonaría a esta financiera seis cuotas de 107Ž03 € cada una, siendo la primera el día de la compra (el 17 de octubre de 2018) y las restantes los días 30 de noviembre y 31 de diciembre de 2018 y 31 de enero, 28 de febrero y 31 de marzo de 2019. Tania realizó el primer pago el día 17 de octubre de 2018. Se le asignó a su pedido el número de seguimiento NUM000.

El día 9 de noviembre de 2018 Tania remitió un correo electrónico a SYSA SL, mercantil titular de la página Web de venta on-line SYSA SHOP, interesándose por el estado de su pedido, contestándole vía correo electrónico que su pedido de la camilla estaba en marcha y que se había mandado a producción el día 18 de octubre de 2018.

A pesar de que el día en que vencía el plazo de entrega de la camilla, ésta no se había recibido, el día 30 de noviembre de 2018, Tania realizó el segundo pago a la financiera.

Como la camilla no se recibía, Tania se puso en contacto en reiteradas ocasiones con SYSA SL para ver qué había sucedido con su pedido, recibiendo respuestas evasivas al principio, para pasar a no recibir ningún tipo de respuesta. En consecuencia, Tania se puso en contacto con la financiera y le informó de que no iba a realizar ningún otro pago correspondiente a la financiación.

Por la financiera PAGA+TARDE no se ha reclamado ningún importe a Tania, no habiéndose recibido la camilla por Tania, ni ha sido devuelto el dinero.

Alejandro es el administrador y representante legal de SYSA SL

Por Tania se reclama la indemnización de los daños y perjuicios que como consecuencia de estos hechos se le hubieran ocasionado.'

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado a quo estimó acreditado que la Sra. Tania adquirió por Internet en una tienda online llamada Sysa Shop una cama eléctrica, cuyo pago se concertó a través de una financiera, mediante el abono de seis cuotas, cada uno por importe de 107,03 €, siendo la primera el día de compra, día 17 de octubre de 2018, y habiendo abonado también la segunda en fecha 31 de noviembre de 2018, lo que hacía un total de 214,06 €, pese a lo cual y haber transcurrido el plazo de entrega e interesarse mediante correo electrónico por el estado de su pedido, no la recibió, y puesto en contacto con la empresa recibió respuestas evasivas al principio, para pasar a no recibir ninguna, conducta que estimó era constitutiva de un delito leve de estafa de los artículos 248 y 249 párrafo segundo del C. Penal.

A tal efecto valoró la declaración de la denunciante como prueba de cargo suficiente, pero estimó que la misma no hacía referencia a como se urdió el hecho delictivo por parte del denunciado, sino que acreditaba que hubo contacto con la mercantil con la intención de adquirir una camilla, denunciante que realizó la compra bajo la creencia de que realmente la estaba comprando y que le iba ser enviada, teniendo en cuenta la apariencia de realidad que reflejaba la página web de venta online y la existencia de una financiera.

En cuanto a la autoría se había interesado no solo la condena de la persona jurídica, que así se apreció, de la mercantil SYSA SL, sino también del administrador de la misma D. Alejandro, que no fue estimada ya que no se podía alcanzar con la prueba practicada que el administrador de la mercantil hubiera tenido responsabilidad efectivamente en el proceder objeto de enjuiciamiento, indicando que 'no se ha especificado por la acusación particular ni por el ministerio fiscal cuál ha sido la participación del administrador... Ni tampoco ha sido acreditado que este tuviera conocimiento ni de la existencia de la página web..., de la no fabricación de la camilla, de la no remisión de la misma ni de otros extremos',sin que el mero hecho de que no hubiera comparecido a juicio sea suficiente para considerar que 'no sólo tenía conocimiento de los hechos denunciados, sino que había tenido participación en los mismos o no los había impedido, y por tanto no ha resultado acreditado que tenga participación alguna en los hechos enjuiciados y/o responsabilidad en su ejecución', por lo que acordó su absolución.

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la parte denunciante Dña. Tania, en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se condene en calidad de administrador a D. Alejandro bien como autor responsable, cooperador necesario, o en comisión por omisión del delito leve de estafa apreciado.

Se afirma en el recurso que sin perjuicio de la condena de la sociedad SYSA SL, que se comparte, también debió condenarse en su calidad de administrador a D. Alejandro, bien como autor, bien como cooperador necesario e incluso por comisión por omisión del delito de leve de estafa, ya que únicamente la propia conducta obstativa del Sr. Alejandro ha impedido, al no haber acudido al juicio, el ser interrogado sobre los hechos que determinaría su grado de participación, no pudiendo exigírsela la acusación que pruebe la intervención directa y manifiesta del administrador en los concretos hechos cuando se ha practicado prueba de cargo que acredita la comisión del delito de estafa, ya que si no actúo para impedir que hechos como los enjuiciados se produjesen, resulta evidente que los estaba tolerando, sino potenciando, ya que cometiéndose un delito de estafa con ello se está beneficiando ilícitamente tanto la sociedad como el propio administrador, pues tiene la obligación legal y contractual de impedir que hechos como estos se produjesen, de manera tal que existiendo esa prueba de cargo debió el denunciado acreditar su inocencia introduciendo en el plenario los hechos impeditivos de su responsabilidad, pues de lo contrario se vacilaría de contenido del artículo 31 del Código Penal.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada la resolución de instancia.

En el presente caso el motivo objeto de recurso lo es el pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia respecto de el denunciado D. Alejandro, en su calidad de administrador de la mercantil SYSA SL, que como persona jurídica ha sido condenada como autora del delito leve de estafa.

El artículo 792.2 de la LECriminal establece en relación con el recurso de apelación que la sentencia de apelación no podrá condenar a la acusado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le había sido impuesta, por error en la apreciación de la prueba en los términos previstos en el párrafo tercero del artículo 790.2 de la LECriminal, y sólo es posible la anulación de la sentencia absolutoria pero cuando concurran las causas contempladas en este último precepto, la insuficiencia falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, lo que no ocurre en el supuesto de autos.

La pretensión de la parte apelante es la modificación vía recurso de apelación de una sentencia absolutoria, lo que está vedado por el artículo 792.2 de la LECriminal, y es que en el presente caso no sólo estamos enjuiciando una cuestión estrictamente jurídica, la aplicación del artículo 31 del C. Penal, la responsabilidad de los administradores, sino que con ocasión de dicho precepto el juzgado a quo considera que no se ha podido alcanzar que el administrador de la mercantil efectivamente hubiera tenido responsabilidad en el proceder objeto de enjuiciamiento (fundamento jurídico tercero), y esto es una valoración derivada de la práctica de la prueba que no puede modificar este tribunal, al no haberse interesado la anulación de la sentencia, y menos aún puede apreciarse la concurrencia de alguna de las circunstancias contempladas en el artículo 790.2 del C. Penal.

En definitiva no se trata sólo en el presente caso de determinar el alcance del artículo 31 del C. Penal sino que es esencial en base al mismo determinar la concreta participación, y previa ello el conocimiento y alcance de responsabilidad que pudo tener el administrador, Sr. Alejandro, que es desestimada por el juzgado a quo teniendo en cuenta que no se ha concretado la participación ni tampoco se ha acreditado que tuviera conocimiento de los extremos que han constituido el ilícito, conclusión fáctica, que si bien se rebate, sólo es posible a través de la anulación de la sentencia, que no se ha interesado.

Es por todo ello que debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución de instancia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación;

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por Dña. Tania contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 2 de Estella/Lizarra en el juicio sobre delito leve nº 181/2019, que se confirma; declarando de oficio las cosas causadas.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta mi Sentencia, que es firme, lo pronuncio, mando y firmo.