Sentencia Penal Nº 272/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1292/2020 de 01 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

audienciaprovincial_sec3@madrid.org

Grupo de Trabajo: CRC

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0144854

Procedimiento Abreviado 1292/2020

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 466/2019

SENTENCIA Nº 272/22

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dña. Mª PILAR ABAD ARROYO (Ponente)

D. ANTONIO VIEJO LLORENTE

En Madrid, a uno de junio de dos mil veintidós.

VISTO Y OÍDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1292/2020 correspondiente a las Diligencias Previas 466/2019 del Juzgado de Instrucción nº 39 de los de Madrid, por delitos Contra la Salud Pública contra los acusados: Ángel Daniel, nacido en Caldas (Colombia) el día NUM000 de 1991, hijo de Apolonia, de nacionalidad española, con DNI: nº NUM001, vecino de Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION000, nº NUM002, NUM003, cuya solvencia no costa, con antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad del 25 al 26 de julio de 2021 y desde el 21 de febrero de 2022 hasta la actualidad, salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sr. Gomer Gallegos y defendido por el Letrado Sr. San Segundo Arenas.

Arcadio, nacido en Madrid el día NUM004 de 1992, hijo de Aureliano y Clara, con DNI: nº NUM005, vecino de Madrid con domicilio en C/ DIRECCION001, nº NUM006 NUM007 cuya solvencia no costa, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 28 de febrero hasta el 7 de marzo de 2019 salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Pulgar Jimeno y defendido por el Letrado Sr. Gómez Rodríguez,

Y Camilo, nacido en Ecuador el día NUM008 de 1995, hijo de Dimas y Filomena, de nacionalidad española, con DNI: nº NUM009, vecino de Madrid, con domicilio de C/ DIRECCION002, nº NUM010 NUM011, cuya solvencia no costa con antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado del 28 de febrero al 7 de marzo de 2019 salvo ulterior comprobación, representado por el Procurador Sra. Pulgar Jimeno y defendido por el Letrado Sr. Gómez Rodríguez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª Cristina Ramos García y ponente el Magistrado Dª Mª Pilar Abad Arroyo.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en los siguientes términos:

Los hechos descritos son constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud.

Del expresado delito son responsables los acusados en concepto de AUTORES del artículo 28 del Código Penal.

No concurre en los acusados Ángel Daniel Y Arcadio CIRCUNSTANCIA ALGUNA MODIFICATIVA DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

Concurre en el acusado Camilo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 C.P.

Procede imponer: a los acusados Ángel Daniel y Arcadio la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 10.384,82 EUROS sujeta a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53.2º del Código Penal de un mes.

Procede imponer al acusado Camilo la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Y MULTA DE 10.384,82 EUROS.

Y pago de costas por tercios

SEGUNDO.- La defensa del acusado Ángel Daniel solicitó su libre absolución y subsidiariamente la apreciación de la atenuante de drogadicción prevista en el art. 21.2 C.P.

TERCERO.- La defensa de los otros dos acusados solicitó la libre absolución de los mismos y subsidiariamente la apreciación, como muy cualificadas, de las atenuantes de dilaciones indebidas del art. 21.6 C.P. y de drogadicción del art. 21.2 C.P. en relación con el 20.2 del mismo texto legal.

Hechos

Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Equipo de Estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaria Centro de Madrid, se pudo comprobar que existía un tráfico asiduo de personas que accedían al inmueble sito en la C/ DIRECCION003, nº NUM012, NUM013 de Madrid, el cual constituía el domicilio del acusado Ángel Daniel, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, en el que residía accediendo a su interior con las llaves de entrada, como constataron los agentes actuantes.

Ello llevo a establecer dispositivos de vigilancia del lugar, comprobando la llegada de individuos que accedían al inmueble antes citado y que, al salir, eran identificados por los agentes policiales, interviniéndoles la sustancia que el acusado les acababa de vender;

En concreto el día 1 de febrero de 2019 vendió a Lucio una bolsita de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0,513 gramos con un riqueza del 76,8% (0,39 gr cocaína pura) y una bolsita conteniendo 1,810 gramos de RESINA DE CANNABIS.

El día 8 de febrero de 2019 vendió a Maximiliano una bolsita conteniendo 6,692 gramos de CANNABIS.

El día 14 de febrero de 2019 vendió a Moises una bolsita de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0,867 gramos con una riqueza del 73,9% (0,64 gr cocaína pura) y una bolsita conteniendo 3,319 gramos de CANNABIS.

El día 20 de febrero de 2019 vendió a Nemesio una bolsita conteniendo 3,855 gramos de RESINA DE CANNABIS.

El día 27 de febrero de 2019 vendió a Norberto una bolsita de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0,638 gramos con una riqueza del 9,5% (0,06 gr cocaína pura).

Así las cosas, el día 28 de febrero de 2019 se practicó Diligencia de Entrada y Registro en el domicilio del acusado sito en la DIRECCION003 nº NUM012 NUM013, previamente acordada mediante Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid, practicándose el día 28 de febrero de 2019 sobre las 14,10 horas a presencia del L.A.J.

En ese momento no se hallaba en el inmueble Ángel Daniel, pero si los acusados Arcadio, mayor de edad y sin antecedentes penales y Camilo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 13/07/2017 y 7/02/2018 por delitos contra la salud pública a sendas penas de prisión de nueve meses, así como una tercera persona, habiendo sido visto el primero de ellos, en una ocasión, abriendo la puerta del inmueble a un comprador de sustancia estupefaciente.

Efectuado el registro de la vivienda se intervinieron en su interior las siguientes sustancias y efectos:

* 1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0'344 gramos con una riqueza del 61'9% (0'21 GR PURO)

* 1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 0'365 gramos con una riqueza del 61'9% (0'22 GR PURO)

* 1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA conteniendo 1'216 gramos con una riqueza 9'1% y ketamina del 41%

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de 4'262 gr.

* 1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 8'602 gramos con una riqueza del 53'5% (4'60 GR PURO)

* 1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser metanfetaminas con un peso de 1'348 gr con una riqueza del 77'9%.

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina cannabis con un peso de 0'447 gramos.

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina cannabis con un peso de 2'905 gramos.

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de 0'595 gramos.

* 1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 8'244 gramos con una riqueza del 62'9% (5'18 GR PURO)

* 1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína conteniendo 73'902 gramos con una riqueza del 59'4% (43'89 GR PURO)

* 36 comprimidos de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA con un peso de 0'490 gramos (183'5 mg/con-lpr)

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de 3'003 gr

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de 180780 gr

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso de 4'527 gr

* 1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA conteniendo 0'713 gramos con una riqueza del 9'4% y ketamina del 42'2%.

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso de 96'573 gr

* 1 sustancia vegetal que resultó ser resina de cannabis con un peso de 14'388 gr

* 1 bolsa plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA con un peso de 0'504 gr y una riqueza del 83'1%

* 1 comprimido de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA con un peso de 0'369 gr (139 ring/compr)

* 1 comprimido de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser anfetaminas con un peso de 0'146 gr con una riqueza del 5'5%

* 1 bolsa plástico de la sustancia estupefaciente que resultó ser MDMA con un peso de 1'857 gr con una riqueza del 80'8%

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina cannabis con un peso de 0'930 gr

* 1 bolsa de plástico de la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser MDMA con un peso de 0'443 gr con una riqueza del 80'4%

* 1 sustancia vegetal que debidamente analizada resultó ser resina de cannabis con un peso de 5'375 gr.

* 3 sustancias vegetales que debidamente analizada resultó ser cannabis con un peso de/900 gr

* 2 básculas de precisión.

* 2 machetes

* Un total de 2.705 euros producto de anteriores intercambios de las mismas.

En el cacheo realizado al acusado Arcadio se le intervino:

* Una bolsita de plástico conteniendo cuatro comprimidos de sustancia que resultó ser MDMA, con un peso de 0'481 grs.

* Cuatro envoltorios de plástico blanco termosellados, conteniendo sustancia que resultó ser cocaína conteniendo 0'894 gramos con una riqueza del 61'9% % (0 '51 GR PURO)

* Una bolsita con auto cierre con una sustancia conteniendo sustancia que resultó ser cocaína conteniendo 0'364 gramos con una riqueza del 61'9% % (0'22 GR PURO)

El total de la sustancia incautada tiene un peso de 108'93 gr puro de cocaína, 198'54 gr de cannabis, 125'14 gr de resina de cannabis.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado Ángel Daniel planteó como cuestión previa la nulidad del auto de entrada y registro del inmueble sito en la DIRECCION003, nº NUM012 NUM013 de Madrid por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el art. 18.2 CE, alegando que dicho auto carecía de los indicios necesarios que garantizaran su injerencia, así como de motivación, añadiendo en el acto del juicio que, además, no fijaba si debía llevarse a cabo de día o de noche, ni el plazo correspondiente.

Pues bien, tal y como se adelantó por el presidente de la Sala tras la deliberación con los otros miembros del Tribunal, dicha pretensión debe ser rechazada.

Conforme se recoge en STS 816/2016 de 31/10/2016 ' En la sentencia del Tribunal Constitucional 56/2003 de 24 de marzo , se sintetiza la doctrina de esa jurisdicción sobre el estándar de motivación que debe cumplir la resolución judicial que acuerde la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio con motivo de una investigación delictiva, para que la invasión de aquél pueda considerarse constitucionalmente legítima. Y señala:

En las SSTC239/1999, de 20 de diciembre ; 136/2000, de 29 de mayo ; y 14/2001, de29 de enero , hemos señalado los requisitos esenciales: esa motivación paraser suficiente debe expresarcon detalle el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufridopor elderecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre ; 13/1985, de 31 de enero ; 151/1997, de 29 de septiembre ; 175/1997, de 27 de octubre ; 200/1997, de 24 de noviembre ; 177/1998, de 14 de septiembre ; 18/1999, de 22 de febrero ). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión; SSTC 181/1995, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 290/1994, FJ 3; ATC 30/1998, de 28 de enero , FJ 4).'

'A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial,con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e, igualmente, habrá de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación,o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una noticia criminis alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo habercometido, o se está cometiendoo se cometerá el delitoo delitos en cuestión. Lo que resulta exigible es la idoneidad de la medidarespecto del fin perseguido, así cuando existala sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o queéstas pudieran ser destruidas, junto a la inexistenciao la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos; por último, se requiere también que haya unriesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no procedera dicha entrada y registro. En suma, a falta de otra indicación en el precepto constitucional, los únicos límites que pueden imponersea/ derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos,lo que obliga a realizar un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 136/2000, de 29 de mayo, FJ 4 y 14/2001, de 29 de enero , FJ 8). Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10 ;y 8/2000, de 17 de enero , FJ 4).

Por su parte la STS 370/2008 de 19 de junio afirmó sobre la misma materia que: ' el componente esencial y primario de todo el dispositivo de la motivación de una resolución judicialcomo /a que aquí analizamos, son los indicios que la Policía presente al juez sobre la existencia de un concreto delito,a cuyo esclarecimiento y comprobación se solicita la medida de investigación. A partir de esta base surge el problema.., fundamental consistente en determinar qué es lo que deba considerarcomo indicio de la existencia de delito, que es el elemento que a la postre va a constituirse en la piedra angular de la justificación de la medida lesiva del derecho fundamental del ciudadano. Desde luego, no integranla categoría de indicios las merassospechas o hipótesis subjetivas que no cuenten con un cierto fundamento objetivado, material e identificable susceptible de una eventual verificación. El indicio de delito que aporte al juez la solicitud policial es algo. mas que la expresión de una convicción subjetiva de la existencia de un Ilícito. Se necesita que la sospecha sea 'fundada', es decir, apoyada en datos concretos y objetivos, por mínima que sea su entidad, que permitan al juez. realizar sobre ellos un juicio de racionalidad sobre su eficacia indiciaria respecto del delito de que se trata .Porque si lo que se presenta al juez como fundamento de la medida es una simple sospecha, conjeturao convicción anímica huérfana de un soporte material concreto y determinado de datoso elementos tácticos externosevaluables y contrastables, lo que se está demandando del juez no es que ejercite la función de 'formar criterio' y resolver en consecuencia sobre la pertinencia de la medida interesada, sino que ejecute un puro y desnudo acto de fe (véanse STC núm. 49/1999 y SSTS de 10 de febrero y 1 de marzo de 2.001 ), muy distante del juicio crítico de racionalidad sobre la suficienciao insuficiencia de los datos que la Policía le ofrece

Explicaba la STS 293/2013 de 25 de marzo, con cita de la STS:162007 de 16 de enero: El artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental.Para que esa motivaciónsea bastante en el aspectofáctico, es preciso que: el Juez disponga de indicios acerca dela comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder enlos casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumaria! que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria.: .El juez por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisiónde dictar el auto, autorizándola orechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todo los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevara cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva'.

En el presente caso, el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 40 de los de Madrid se remitió al oficio policial en el que se solicitaba la medida, determinando, en base al mismo, la existencia de indicios racionales que justificaban la medida y que la hacían necesaria.

Y el hecho de que en el mismo no se expresara el momento y el plazo, tampoco conlleva la nulidad que se pretende, puesto que el art. 558 LECr lo que viene a exigir es que se especifique la posibilidad de realizarla de noche y en ese caso, la entrada y registro se llevó a cabo de día, en concreto desde las 14:10 a las 15:15 horas del mismo día en que se dictó el auto habilitante.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados en esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito Contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 inciso 1º C.P., por cuanto se trata de la venta a terceras personas, o de la tenencia a tal fin, tanto de cannabis, como de cocaína o MDMA, sustancias éstas últimas incluidas en las listas y convenios internacionales como gravemente nocivas para la salud.

Así ha quedado plenamente acreditado tras la práctica de la prueba en el plenario.

Efectivamente, ya solo con el resultado de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el inmueble sito en la DIRECCION003, nº NUM012 NUM013 de Madrid se podrían tener por acreditados los elementos configuradores del delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia de sustancias estupefacientes con vocación de tráfico, en tanto que en el interior de la vivienda se hallaron diversas sustancias -cocaína, MDMA, metanfetamina, resina de cannabis y cannabis- distribuidas ya en bolsitas, además de dos basculas de precisión, otras bolsitas para confeccionar las dosis y un total de 2.705 € en efectivo dividido en billetes de 50, 20 y 10 €.

Todo ello se refleja en el acta de entrada y registro extendida por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 40 de Madrid y permite inferir inequívocamente que dichas sustancias estaban destinadas a su distribución.

Pero, además, en el presente caso se han podido acreditar concretos actos de venta, reseñados individualmente en el factum de la presente resolución y sobre los cuales depusieron en el plenario los agentes intervinientes.

Así, en relación a los hechos acaecidos el día 1/02/2019 prestaron declaración los P.N. NUM014 y NUM015, manifestando el primero de estos agentes que se hallaba oculto en el interior de otro piso, situado también en el bajo del inmueble y desde allí tenía visión directa de la puerta de entrada al NUM016, domicilio de Ángel Daniel, pudiendo observar el día señalado, como llegaba un joven, salía Ángel Daniel, entraban ambos en la casa y a la salida era interceptado por el P.N. NUM015 quien le identificó, reseñó e incautó la sustancia que acababa de comprar, entendiendo el acta que obra al folio 67-1 de la causa.

La misma dinámica se produjo los días 8 y 14 de febrero, siendo los P.N. NUM017 y NUM015 los que identificaron e incautaron la sustancia el día 8 y éste último agente y el P.N. NUM018 los que lo efectuaron el día 14, extendiendo las actas obrantes a los folios 67-2 y 67-3, habiendo depuesto también en el acto del juicio el comprador del día 8 de febrero, Maximiliano, quien reconoció haber adquirido en un piso de la DIRECCION003 la sustancia que se le intervino.

Y también los días 20 y 27 del mismo mes y año, se identificaron a las personas que previamente habían entrado en el piso del acusado, incautándoles la sustancia que portaban, según consta en las actas obrantes a los folios 67-4 y 67-5 y ratificaron los agentes intervinientes, así como uno de los compradores, Nemesio quien, conforme había declarado en fase de instrucción (f. 245) manifestó que había comprado el hachís que llevaba en un piso bajo de la DIRECCION003.

El hecho de que las actas de incautación no estén firmadas por las personas portadoras de la sustancia incautada, no afecta a su valor probatorio, en tanto han sido ratificadas por los agentes actuantes, incluso dos de ellas por los propios denunciados, habiéndose remitido las sustancias al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis, tal y como se refleja en el informe emitido por dicho organismo (f. 323 y ss) y justificando los funcionarios, tanto el hecho de que no se les instara a los compradores a la firma de las actas por el interés de no poner al descubierto la operación, como la circunstancia de que todas las actas tuvieran numeración correlativa a pesar de haberse efectuado las incautaciones en días distintos y no consecutivos, manifestado que tienen diversos libros de actos y vinculan uno a una concreta investigación.

En consecuencia, las pruebas practicadas acreditan la concurrencia de los elementos que configuran el delito contra la salud pública ya definido, remitiéndonos el informe del Instituto Nacional de Toxicología (f. 309-319) donde se determina la naturaleza de las sustancias intervenidas, tanto en el domicilio de la DIRECCION003, nº NUM012, como las incautadas a los compradores, así como su peso y pureza.

TERCERO.-De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Ángel Daniel por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 C.P.

Tal y como pusieron de manifiesto todos los funcionarios policiales deponentes y se recogía en el oficio inicial, la investigación se centró en Ángel Daniel. Él era el titular del contrato de arrendamiento, quien figuraba en el buzón y a la única persona que vieron entrar en la vivienda con sus propias llaves. Además, el propio acusado, tanto al declarar en el acto del juicio, como al hacer uso del derecho a la última palabra, manifestó que dicho inmueble era su vivienda.

Pero no solo consta que el acusado vivía en ese inmueble, sino que en dos concretas ocasiones, los días 1 y 20 de febrero de 2019, el P.N. con carne profesional NUM014, desde el otro piso NUM019 al que ya nos hemos referido, pudo ver a Ángel Daniel acompañar a sendos jóvenes al interior del inmueble, jóvenes que salieron instantes después portando sustancia.

Se ha pretendido negar la relación del acusado con las sustancias y efectos hallados en su vivienda afirmando que trabajaba mucho y no estaba en la casa, sin embargo esta alegación refuerza la convicción sobre la autoría del acusado, puesto que todos las actos de venta reseñados se produjeron a partir de las 20:30 horas, incluso en dos de las ocasiones, tras haberse observado la llegada a la vivienda de Ángel Daniel.

Por tanto las pruebas practicadas permiten afirmar indubitadamente que el acusado poseía las sustancias halladas en su vivienda con el fin de venderlas a terceros, tal y como ya había efectuado en los días reseñados en el relato factico de la presente resolución.

Sin embargo considera el Tribunal que esas mismas pruebas son insuficientes para enervar la presunción de inocencia que ampara a los otros dos acusados

Como ya hemos expuesto, los propios funcionarios policiales deponentes confirmaron en el plenario que ni Camilo, ni Arcadio estaban siendo objeto de investigación, puesto que no les constaba que vivieran en el inmueble, ni les vieron acceder al mismo con sus llaves.

Solamente el tan citado P.N. NUM014 identificó a Arcadio al hallarle en la casa cuando se llevó a cabo la diligencia de entrada y registro, como el individuo que el día 8 de febrero abrió la puerta a quien posteriormente fue identificado como Maximiliano y se le intervino una bolsita con 6 gr de cannabis.

Y con relación a Camilo fue el hallazgo en una de las habitaciones de la casa de su pasaporte, así como la intervención en su poder, en el momento de la detención, de unas bolsitas con cocaína y MDMA, lo que determinó su imputación.

Pues bien, para que pueda hablarse de coautoría es necesario que varias personas, que se han puesto de acuerdo para cometer el delito, realicen cada una de ellas algún elemento del tipo. Incluso para hablar de complicidad, es necesaria una acción que, aunque accesoria, favorezca directamente la realización del tipo penal.

Como hemos señalado, en este caso, a Camilo no se le vio realizar acto alguno y a Arcadio solo abrir a un comprador la puerta de la vivienda, acción que ni siquiera podría calificarse de favorecimiento al favorecedor del tráfico, en los términos que se exponen en la STS 41069/2006 de 2 de noviembre de 2006.

Por tanto, su participación en el delito por el que vienen acusados únicamente podría sostenerse si se hubiere probado que ellos vivían en el inmueble y tenían poder de disposición sobre las sustancias que en él habia y lo cierto es que no ha quedado acreditado.

Efectivamente, el otro acusado Ángel Daniel afirmo en su declaración judicial (f. 197) que vivía con Arcadio y que Camilo se quedaba algunos días, mientras que en el plenario sostuvo que los dos habitaban en la vivienda.

En cualquier caso, su declaración debe valorarse con precaución, tal y como se recoge en STS del Tribunal Supremo, 241/2019 de 9 de mayo, en la que se establece ' Hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia 472/2016 de 1 Jun. 2016, Rec. 1245/2015 )ha afirmado igualmente de manera reiterada que 'las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones prestadas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad ( SSTS 1290/2009 de 23 de diciembre ; 84/2010 de 18 de febrero ; 60/2012 de 8 de febrero ; 129/2014 de 26 de febrero o 622/2015 de 23 de octubre ).

Hemos llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Precisamente en atención a esas reticencias se ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

En definitiva, nos encontramos ante una prueba peculiar que exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal llega a conferirles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente.'

En la STC 233/2002, de 9 de diciembre , se reitera el criterio de que la exigencia de corroboración se concreta en dos ideas:

1.- Que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello exigiría entrar a valorar la prueba, posibilidad que está vedada tanto al Tribunal Constitucional como a esta propia Sala Casacional, sino mínima; y

2.- Que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de la idea obvia de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejar al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no.

Resume dicha resolución la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre esta materia, señalando que los rasgos que la definen son:

a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional;

b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia;

c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado;

d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y

e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso'

Pero es que, además, Ángel Daniel solo afirmó que los otros dos acusados vivían en el inmueble, pero no les atribuyó de manera directa la propiedad de los efectos y sustancias intervenidas, puesto que negó conocer su presencia en la vivienda.

Por otro lado el testigo Aquilino, amigo y compañero de Ángel Daniel, no fue muy concluyente en su declaración ya que desconocía si en febrero de 2019 los otros acusados seguían viviendo en el piso de la DIRECCION003 y por el contrario, afirmó que en esas fechas, Ángel Daniel vivía con él en la DIRECCION000 cuando el propio Ángel Daniel dijo que vivía en la DIRECCION003.

Finalmente la tenencia por parte de Camilo de las sustancias que fueron incautadas en su poder al ser detenido se justificaría dada su condición de toxicómano acreditada por el análisis sobre muestra de cabello realizado por el Instituto Nacional de Toxicología (f. 256 a 258) que dió como resultado consumo repetido de cocaína, Ketamina, MDMA, metanfetamina y cannabis en los 5-6 meses antes del análisis, lo que incluye la fecha de autos y por los informes del SAJIAD (f. 283-288) según el cual el acusado cumple criterios de consumo perjudicial de cocaína y el informe de los peritos del CAID Sur, ratificado en el plenario (f. 289-290) con diagnóstico de trastorno por dependencia a cocaína, cannabis y anfetamina o sustancia similar.

En síntesis, hemos de concluir que, sin bien de las pruebas practicadas resultan indicios incriminatorios contra Camilo y Arcadio en los términos expuestos, los mismos no permiten afirmar indubitadamente su participación en el delito contra la salud pública del que vienen acusados, por lo que procede su libre absolución.

CUARTO.- No concurre la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2 C.P. postulada por la defensa del acusado, puesto que si bien el análisis de cabello efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología (f. 269-272) constata consumo repetido de cocaína, MDMA, metanfetaminas, ketamina y cannabis en los 4-5 meses anteriores al 26 de abril de 2019, el propio acusado manifestó que su consumo de sustancias estupefacientes era esporádico y en el informe emitido por el SIRAJ (f. 276-280) no se le diagnostica trastorno por dependencia a sustancia alguna, ni alteración de las capacidades intelectiva y volitiva que se hallaban conservadas.

No obstante lo anterior, a la hora de individualizar la pena si se valora ese consumo de sustancias, llevándonos a imponerla de prisión de tres años y seis meses en la mitad inferior de la imponible, pero no en el umbral mínimo absoluto por la diversidad de sustancias que fueron halladas demostrativa de una cierta profesionalización de la ilícita actividad.

Aun cuando el delito previsto en el art. 368 C.P. se sanciona con pena privativa de libertad y multa, en este caso no es posible establecer esta última al tener que fijarse en función del valor de la droga incautada y no haberse practicado prueba válida a tal fin.

Efectivamente, tal y como puso de manifiesto la defensa de los acusados Camilo y Arcadio, el auto por el que se acordaba la prórroga de la instrucción (f. 305) se dictó con fecha 17/09/2019 y por tanto habiendo transcurrido el plazo de seis meses desde la incoación de las diligencia previas el 5 de marzo de 2019.

Pues bien, la solicitud a la Comisaría de Centro del informe de tasación de las sustancias incautadas se efectuó con fecha 21 de octubre de 2019 (f. 320) esto es, fuera del plazo de instrucción de seis meses y ya en la prorroga indebidamente acordada por extemporánea.

La Sentencia 455/2021 aborda la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del art 324 según Ley 41/2015 , como tras su reforma por Ley 2/2020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apdo. 3 antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apdo. 3.

Es cierto que la reforma de 2020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas, y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

La idea en torno a la que gira dicha Sentencia 455/2021 es, haciéndose eco del Preámbulo de la Ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas una vez superado serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

- que 'el legislador ha querido fijar un plazo de 'movilidad práctica temporal de diligencias' en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege';

- que 'el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECR 1M)'.

- que 'las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que 'no serán válidas', y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter 'voluntarista', o subsanable. Es de obligado cumplimiento'.

- que 'de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal'.

Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el Preámbulo de la Ley 2/2020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que 'debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable', no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del art. 324 LECrim ., ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable la acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas 'diligencias rezagadas', esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

Por lo demás, si acudimos al art. 197 LECrim ., vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que 'las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas', y aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del art. 202 LECrim , y resulta del propio contexto de la norma, de la que, corno hemos visto que recoge en su Preámbulo, dice que el transcurso de los plazos 'sí provoca consecuencias procesales'.

En este sentido, en STS 836/2021, de 3 de noviembre de 2021 , en relación con el plazo de investigación heihlos vuelto a decir:

'La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollde.4a fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de,' Lia.pla4 general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propias términos contemplados en el artículo 324.6°, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencies indagatorias'.

Una última reflexión que apunta en la misma dirección, que hacemos conscientes de que no es derecho positivo, porque la traemos de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim de 2020, y que, en referencia a la Ley 41/2015, dice que ésta 'trató de introducir en el sistema vigente algunas piezas jurídicas de corte acusatorio, como la 'fijación de plazos máximos para la instrucción'', o cuando, más adelante, para poner fin a las dudas e incertidumbres que llevó consigo la regulación introducida por Ley 41/2015, relativa a la expiración de los plazos máximos de instrucción, dice que 'en la presente ley, la expiración del plazo eventualmente fijado por el juez lleva consigo, inequívocamente, la nulidad de todas las diligencias que se practiquen con posterioridad'; más preciso sería que dijera que se acuerden con posterioridad, porque con ese texto se olvida de las llamadas 'diligencias rezagadas', pero quiere dejar patente que lo que se actúe una vez concluido el plazo de instrucción no tiene validez alguna.'

En consecuencia y dado que tampoco en el acto del juicio compareció perito alguno para informar al respecto, no es posible imponer la pena de multa que habría de fijarse en función del valor de las sustancias intervenidas.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los arts 123 y 240 LECrim se condena al acusado Ángel Daniel al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, declarándose las otras dos terceras partes de oficio.

SEXTO.- Conforme establecen los art. 127 y 374 C.P: procede el comiso de las sustancias intervenidas a las que se dará el destino lega, así como la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido por constar su ilícita procedencia.

Vistos los citados artículos y demás de pertinente aplicación..

Fallo

PRIMERO.-Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente a Arcadio y a Camilo, del delito contra la salud pública del que venían acusados, declarando de oficio dos terceras partes de las costas procesales.

SEGUNDO.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Ángel Daniel, como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN DETRES AÑOS Y SEIS MESES, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias incautadas y la adjudicación directamente al Estado del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Alcense cuantas medidas pendieran sobre los acusados absueltos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala Segunda del Tribunal Superior de Justicia, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.