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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 272/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1414/2020 de 23 de Marzo de 2022
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Tiempo de lectura: 77 min
Orden: Penal
Fecha: 23 de Marzo de 2022
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 272/2022
Núm. Cendoj: 28079120012022100265
Núm. Ecli: ES:TS:2022:1091
Núm. Roj: STS 1091:2022
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 23/03/2022
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 1414/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 22/03/2022
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sala de lo Civi y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 1414/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 23 de marzo de 2022.
Esta Sala ha visto el recurso de casación interpuesto por la representación de los acusados D. Alejo y D. Alfonso, contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 18 de febrero de 2020, que desestimó el recurso de apelación formulado por la representación de los anteriores acusados contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, de fecha 15 de octubre de 2019, que los condenó por delito de estafa, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Dña. Marta Isla Gómez y bajo la dirección Letrada de D. Manuel Maza de Ayala, y la recurrida Acusación Particular Metálicas Magisa, S. L. representada por el Procurador D. Rafael Mogueroles Peiró y bajo la dirección Letrada de D. Antonio Herrero García.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'Los acusados Alejo, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Alfonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de enriquecerse ilícitamente a costa de lo ajeno, idearon un plan a través del cual, actuando aquel en calidad de apoderado y siendo éste administrador único de la mercantil NATIONAL MACHINERY EXCHANGE EUROPE SL, ofertó aquel a la entidad METÁLICAS MAGISA SL la venta de una línea de producción de Panel Sandwich para puertas seccionales y, a tal fin, en fecha 6-3-2015, los acusados se desplazaron con los administradores de METÁLICAS MAGISA SL, Constancio y Darío, al Polígono Industrial Riaño ll de Langreo (Asturias), a las instalaciones propiedad de la mercantil ARCELORMITTAL CONSTRUCCIONES ESPAÑA SL, donde se encontraban dos líneas de producción que aquellos hicieron creer a éstos que eran propiedad de NATIONAL MACHINERY EXCHANGE EUROPE SL, no siendo cierto. Una vez los Sres Constancio Darío mostraron su interés por una de las líneas de producción exhibidas y recibido que fue por éstos el presupuesto realizado sobre la línea elegida, concluyeron las negociaciones sobre la compra de la misma, las que culminaron con la suscripción, en fecha 10-4-2015, de un contrato entre METALICAS MAGISA SL, en concepto de compradora y representada en dicho acto por Gabriel, y NATIONAL MACHINERY EXCHANGE EUROPE SL, en calidad de vendedora, actuando por cuenta de ésta su apoderado, el acusado Alejo, pactándose un precio total, incluido IVA, de 1.693.334,50 euros, de cuya cantidad la vendedora percibió la de 1.514.555,50 euros que fueron trasferidos a sus cuentas num. NUM000 abierta en el Banco Santander SA y NUM001 del Deutche Bank SAE, habiendo suscrito la compradora, para financiar del precio de la línea de producción, un contrato de arrendamiento financiero con el Banco Pastos SA en fecha 26-5-2015. Los acusados, al tiempo del otorgamiento del contrato de compraventa, eran sabedores de que NATIONAL MACHINERY EXCHANGE EUROPE SL no ostentaba la propiedad de la línea de producción vendida, motivo por el cual, pese al requerimiento realizado por la compradora para la entrega de la maquinaria, no fue puesta a disposición de la misma, habiendo hecho entrega tan solo de dos mesas de evacuación y un cuadro eléctrico, de un coste muy reducido en proporción al montante de la operación de realizada, habiendo causado a la compradora un perjuicio superior a 1.500.000 euros'.
'Condenar a los acusados Alejo y Alfonso como responsables criminalmente, en concepto de autores, de un delito de estafa, ya tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: 1.- A las penas, cada uno de ellos, de prisión de tres años y nueve meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2.- A que por vía de responsabilidad civil indemnicen, conjunta y solidariamente, a Metálicas Magisa SL en la cantidad de un millón quinientas cuarenta y ocho mil setenta y nueve euros y cincuenta y ocho céntimos (1.548.079,58 euros), más la cantidad que quede debidamente acreditada en fase de ejecución de sentencia por los conceptos reseñados en el Quinto Jurídico de la presente resolución, devengando las expresadas cantidades el interés previsto legalmente, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil NATIONAL MACHINERY EXCHANGE EUROPE SL. 3.- Al pago, cada uno de ellos, de 1/6 de las costas procesales, con expresa exclusión de las causadas por la acusación particular. Absolver a la mercantil NATIONAL MACHINERY EXCHANGE EUROPE SL de los delitos por los que ha sido acusada, declarando de oficio el resto de las costas procesales. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos a los acusados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa. Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados en el mismo. Contra la presente resolución cabe RECURSO DE APELACIÓN a interponer ante este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS, siendo competente para conocer del mismo la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justiciá de la Comunidad Valenciana ( art. 846 ter. L. E. Crim.)'.
Con fecha 23 de octubre de 2019 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Tercera, que contiene la siguiente Parte Dispositiva:
'PRIMERO.- Aclarar el inciso final del párrafo segundo del relato de Hechos Probados de la Sentencia num. 536/2019, de fecha 15-10-2019, dictada en el rollo de Sala num. 110/2018, en el sentido de sustituir la expresión 'Banco Pastor SA' por la de 'Banco Popular SA' SEGUNDO.- No haber lugar a realizar el resto de aclaraciones solicitadas por la representación procesal de Metálicas Magisa SL en escrito presentado al efecto. Llévese testimonio del presente auto al rollo y el original al Libro de Sentencias, junto a la Sentencia de la que trae su causa. Notifiquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes del procedimiento, quedando enteradas que contra la misma no cabe recurso alguno, sin prejuicio del recurso que cabe contra la Sentencia de la que trae su causa, comenzando a correr el plazo para su interposición a partir, del siguiente al de notificación del presente auto ( art. 267.8 y 9 L. O. Poder Judicial)'.
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de los acusados Alejo y Alfonso ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que con fecha 18 de febrero de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo:
'PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amparo Calatayud Moltó en nombre y representación de D. Alejo y D. Alfonso. SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante. Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los tramites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución'.
Primero.- Por haberse vulnerado el núm. 2 del art. 24 de la Carta Magna Española y fundado en el art. 852L.E.Cr. al tener el hoy recurrente derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y asistencia letrada de su elección.
Segundo.- Fundado en el art. 852 L.E.Cr. por vulneración del art. 24.1 de la C.E. sobre denegación práctica de prueba propuesta en tiempo y forma ante el Tribunal a quo, y desestimación recurso de súplica contra la misma con protesta oportuna, vulnerando la tutela efectiva que dicha norma exige en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de mi mandante.
Tercero.- Por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr., por vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna Española y además haber existido error en la valoración de la prueba.
Cuarto.- Fundado en la vulneración del art. 24.2 de la C.E. (derecho fundamental de presunción de inocencia) en base y al amparo del art. 5.4L.O.P.J. y 852 de la L.E.Cr.
Fundamentos
Hay que señalar, en primer lugar, que nos encontramos ante sentencia dictada por la Audiencia Provincial recurrida ante el TSJ en virtud de la apelación, por lo que la sentencia objeto de casación es la dictada por el TSJ.
Ante esto, y tras el examen de la valoración probatoria por este último Tribunal hay que señalar que, como ya hemos reflejado en otras ocasiones, (entre otras, Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 225/2018 de 16 May. 2018, Rec. 10476/2017) la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación el recurso de casación se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'.
En este caso, cuando se trata del recurso de casación, la valoración de la prueba efectuada por la Audiencia Provincial ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal de instancia. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas.
En definitiva, se concreta en cuatro puntos:
a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia de la Audiencia Provincial se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden;
b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones;
c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo;
d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.
Cierto y verdad es que existe una patente diferencia entre el análisis de la apelación y la casación, ya que en el primer tipo de recurso el Tribunal encargado de resolver, en este caso el TSJ, debe analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento, mientras que en la casación se examina la legalidad, suficiencia y constitucionalidad de la prueba practicada, así como la razonabilidad de la prueba valorada por el Tribunal de apelación.
Se plantea por el recurrente la nulidad de la sentencia sobre la base de que una semana antes los recurrentes eligieron al Letrado Sr. Maza, quien el día del juicio asistió y manifestó que no había tenido tiempo para preparar la defensa, aceptando hacerlo finalmente ante la manifestación de la Sala de que no suspendería el juicio y que lo celebraría en su caso con los dos Letrados de oficio que hasta entonces lo habían llevado.
Pues bien, la cuestión atinente a los cambios de letrado antes del juicio y en fechas cercanas al mismo no conlleva un derecho inmanente a 'suspender un juicio' que es la clave de la respuesta ante el alegato de la pretendida nulidad. Y ello, habida cuenta que no existe una especie de 'derecho de disposición de las partes al control de los señalamientos de los juicios', lo cual se llevaría a efecto si ante cualquier cambio de letrado en las fechas cercanas al día señalado para el juicio el acusado o su defensa planteen la necesidad de un cambio de letrado alegando indefensión en su defecto.
Esto no es posible, ni puede ser enfocado como una máxima inalterable en el ejercicio del derecho de defensa, ya que la buena organización de los tribunales y la necesidad de evitar dilaciones indebidas en los señalamientos también son elementos a valorar por los tribunales ante peticiones de suspensiones de juicios en fecha cercana al día señalado. Y ello, por el quebranto que supone a la Administración de Justicia un uso personal de la parte, que interesa sin justificación alguna una suspensión del juicio, del calendario de señalamientos cuando de forma inesperada, y en fecha inminente al juicio alega el cambio de letrado de forma sorpresiva, habiendo tenido tiempo para hacerlo sin necesidad de provocar la suspensión del juicio.
De esta manera, no puede confundirse el ejercicio del derecho de defensa con la disponibilidad de cuándo se puede celebrar un juicio oral, ya que de ser así, por ejemplo, cabría hacerlo en una causa en la que el acusado en situación de prisión provisional próxima a cumplir el máximo de prisión podría pedir la suspensión alegando cambio de letrado en días próximos al señalado, obligando, de ser cierta esta posibilidad, a poner en libertad al acusado.
Pues bien, este alegato efectuado por los recurrentes sin mayor precisión y extensión que la de la pretendida indefensión, por cuanto el nuevo letrado que habían designado no conocía el caso, fue desestimada por el tribunal de instancia. Y planteado en vía de recurso de apelación ante el TSJ, éste lo desestima señalando en su FD nº 2 que:
'El motivo alegado no puede prosperar por la impericia y mala fe procesal de los recurrentes. El derecho al cambio de letrado es uno de los elementos del derecho de defensa que asiste a todo acusado en un proceso penal, sin embargo este derecho no ampara que este cambio se realice con la finalidad de dilatar de manera injustificada el procedimiento como ocurrió en este caso.
Tras casi
En el siguiente señalamiento llevado a cabo el 27.09.2019 comparecieron los dos acusados junto a su letrado de confianza, pero como no había comparecido en el plazo señalado también compareció el letrado de oficio. Al inicio de la sesión el Presidente del Tribunal preguntó expresamente al letrado D. Manuel Maza si estaba en disposición de asumir la defensa, a lo que éste contestó de manera afirmativa.
Iniciado el juicio y en fase de cuestiones previas tras presentar tres documentos y
Resultó acertada la decisión del Tribunal al resultar evidente que dicha petición de suspensión no respondía a motivo real alguno. Como se desarrolla en la sentencia recurrida dos de los tres documentos constaban en la causa y el informe pericial sin propuesta de perito para su ratificación hacía referencia a fotografías de maquinaria que constaban en la causa.
Además, el letrado de la defensa estaba nombrado según declararon los acusados desde el 16 de septiembre, teniendo 11 días para instruirse de la causa, tiempo más que suficiente como así quedó demostrado en el plenario ya que pudo interrogar e informar con pleno conocimiento del contenido del procedimiento. No resulta admisible por tanto amparar prácticas dilatorias o de desidia de los propios acusados enmascaradas en una posible vulneración del derecho de defensa.'
Resulta claramente desestimatorio el motivo planteado, ya que como explicita el TSJ la petición de suspensión del juicio no podía aceptarse por propio incumplimiento ante la tramitación del cambio de letrado y provocar la suspensión del juicio, por lo que ante la existencia del alegato del derecho de defensa cuando es palpable y manifiesto que debe protegerse ante una situación concreta que podría provocar indefensión, también está el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, y este carácter de prolongación indebida del juicio se habría dado de aceptarse la suspensión por la propia incomparecencia de la parte.
De esta manera, no hay infracción del derecho de defensa cuando es la parte la que provoca indebidamente la suspensión habiendo tenido plazo para tramitar el cambio y realizando una auto composición particularizada del ejercicio del derecho de defensa que no pudo ser compartida por el Tribunal de instancia y que con acierto fue rechazado por el TSJ ante el recurso presentado.
Sobre esta cuestión hay que puntualizar que:
1.- No se especifican en el recurso las razones objetivas por las que se había producido el cambio de letrado para objetivar la conocida 'pérdida de confianza' en el letrado que le llevaba al acusado a cambiar de letrado. No se explica en el motivo cuál era la razón de peso que llevaba al acusado al cambio de letrado y/o la desconfianza o incumplimiento del letrado de sus deberes ante el cliente. Se refleja tan solo la petición, otra más, de cambio de letrado sin mayor justificación alegada en este recurso.
2.- No se expone en qué medida la defensa ejercida en el juicio fue insuficiente y determinante de la indefensión.
3.- No se explican las razones de la incomparecencia en el plazo concedido.
4.- No se especifica la razón de la indefensión ante la propia prueba aportada.
5.- Se efectúa una escueta alegación sin desarrollo explicativo de indefensión por no aceptación de suspensión por cambio de letrado.
6.- La aceptación de este cambio y suspensión del señalamiento en fechas inminentes debe quedar suficientemente explicada y razonada y por motivos objetivos y exigibles de la necesidad del cambio, no por arbitrariedad en la decisión provocadora de una suspensión de un juicio.
Pues bien, sobre los continuos cambios de letrado antes de un juicio y sobre la petición de suspensión de un juicio unos días antes de un señalamiento, basándolo en una comunicación de cambio de letrado se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo 291/2019, de 31 de Mayo y 1394/2009 de 25 Ene. 2010 donde se recogen algunas cuestiones que exponemos con una clasificación ordenada de los aspectos que inciden en el tema que aquí es objeto del motivo del recurso, a saber:
'Está fuera de dudas -decíamos en la STS 816/2008, 2 de diciembre- que el derecho a la libre designación de Letrado constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo.
Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado.
En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo:
A.- Petición sorpresiva antes del juicio por una de las partes y el derecho de las otras en sentido contrario:
La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso.
B.- Conexión de la petición del cambio de letrado con 'el momento en el que esta se produce'.
1.- Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho.
2.- La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.
Estas ideas laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado.
En efecto:
La STS 1989/2000, 3 de mayo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del Letrado de la defensa de su representado. Razona la Sala Segunda -proclamando un criterio interpretativo que ya ha sido acogido con posterioridad, entre otras, por las SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003- que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995; entre otras).
De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado.
Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado'.
También, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 128/2015 de 25 Feb. 2015, Rec. 1222/2014 se recoge que:
'El derecho de defensa se integra por estos cinco derechos:
a) Por el de defenderse por sí mismo, siendo una manifestación de ello el derecho a la última palabra que recoge el art. 739 de la LECriminal.
b) El derecho a defenderse por letrado de su elección.
c) El derecho a cambiar de letrado de su elección, y
d) El derecho a disponer de letrado de oficio o gratuito bien cuando carezca de bienes o cuando no efectúe designación alguna.
e) Derecho a la confidencialidad en las relaciones Abogado y cliente sin que sea admisible interferencia alguna, pues caso contrario no había sino una mera apariencia de defensa -- STS 79/2012--.
Ahora bien, ello no autoriza a la persona concernida a disponer a su voluntad de los tiempos procesales, ni a un pretendido derecho a que se le vayan nombrando Abogados de oficio de forma sucesiva hasta que uno merezca la confianza del inculpado.
La jurisprudencia de esta Sala, ya tiene declarado en relación a este caso que la renuncia de letrado de oficio en la forma citada constituye un fraude procesal que no puede ser consentido.
De la STS 1007/2013 de 3 de Enero, en un caso similar, retenemos este párrafo:
'....La Sala sentenciadora de instancia rechazó esta petición, tildándola de generar un evidente fraude procesal y entendiendo que únicamente pretendía ser una maniobra dilatoria, constitutiva por tanto de un claro abuso del derecho, en tanto que no existe una mínima base razonable que explique los motivos por los que el acusado ha demorado su decisión de cambiar de letrado hasta el mismo comienzo de las sesiones del juicio oral, pudiendo haberlo hecho con anterioridad. No se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada 'pérdida de confianza', que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones....'.
La STS 1989/2000, 3 de mayo, tuvo ocasión de pronunciarse sobre los efectos jurídicos del abandono por parte del letrado de la defensa de su representado. Razona esta Sala que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000; 23 de diciembre de 1996; 20 de enero de 1995; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique y justifique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de letrado. En el mismo sentido, STS 327/2005'.
Estas ideas que laten en la jurisprudencia de esta Sala en relación con el problema suscitado aparecen con claridad en la decisión del Tribunal de instancia en este caso a tenor de lo resuelto inadmitiendo la petición de suspensión por no estar justificada
Por ello, se pueden realizar unas puntualizaciones de motivación complementarias que es preciso que secuenciemos en aras a motivar las razones que giran en las respuestas que los tribunales puedan dar en estos casos ante la petición sorpresiva del cambio de letrado alegando 'pérdida de confianza' en momentos cercanos al señalamiento, a saber:
'La libre designación de Letrado, ha dicho esta Sala de casación, constituye uno de los signos que identifican a un sistema procesal respetuoso con los principios constitucionales que definen la noción de un proceso justo. Sin embargo, ese derecho no puede considerarse ilimitado. En el proceso penal convergen intereses jurídicos de muy distinto signo. La necesidad de lograr un equilibrio entre todos esos derechos exige del órgano jurisdiccional ponderar, en función de cada caso concreto, qué grado de sacrificio es aceptable imponer al resto de las partes cuando alguna de ellas introduce una incidencia sorpresiva que puede perturbar el desarrollo ordinario del proceso. Aceptar con naturalidad que toda petición de cambio de Letrado, sea cual sea el momento en el que aquélla se produce, forma parte del contenido material del derecho de defensa, supondría distanciarnos del verdadero significado constitucional de ese derecho. La capacidad de todo imputado de designar a un Abogado de su confianza no ampara estrategias dilatorias ni actuaciones que sean expresivas de una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.
La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses. Ahora bien, no es un derecho ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal del artículo 11.2LOPJ (entre otras SSTS 1989/2000 de 3 de mayo de 2001, 152/2002 de 5 de febrero, 327/2005 de 14 de marzo; 486/2008, 11 de julio o 816/2008 de 2 de diciembre).' (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 795/2017 de 11 Dic. 2017, Rec. 10473/2017).
2.-
'Directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada, aparecen otros aspectos instrumentales pero esenciales para su efectividad. En primer lugar, la confianza en el letrado de libre elección.
El TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003) que 'la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal' .
Pero también ha señalado que este derecho no es absoluto, dado que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso (STC 16291999. de 27 de septiembre), ni elegir, sin restricción alguna, cuándo se retira o se mantiene la misma, pues el Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente, desde la STC 47/1987, 'que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el Art. 24.2 C. reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho' ( SSTC 11/1981, 37/1987 y 196/1987).'
3.-
'La doctrina constitucional ( SSTC. 25/2011, de 14 de marzo y 62/2009 de 9 de marzo, entre otras muchas) recuerda que la indefensión constituye una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales.
Es decir que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( STC 185/2003, de 27 de octubre; y STC 164/2005 de 20 de junio).' ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2016 de 2 Nov. 2016, Rec. 733/2016)'.
4.-
Debe existir una prueba concreta y explicitada que evidencie que el acusado tuvo un déficit evidente en la defensa realizada cuando se denegó la petición de suspensión del juicio alegando desconocimiento del caso del nuevo letrado designado voluntariamente por la parte y necesidad de suspensión para que se instruya de la causa. La defensa activa del letrado no irroga perjuicio alguno al acusado y es clave una constatación objetiva, que no subjetiva, de que ha habido una defensa ineficaz o determinante de indefensión material patente para el acusado si no ha podido disponer de un efectivo derecho de defensa en la forma en la que se ha desenvuelto su dirección técnica en el desarrollo del juicio.
Ahora bien, la
5.-
Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 558/2020 de 29 Oct. 2020, Rec. 10254/2020:
'En este sentido la STS 821/2016, de 2-11 recoge: 'debemos reiterar como resumen de la doctrina del TEDH, TC y TS que:
1º.- El derecho constitucional de defensa, que incluye el derecho a ser defendido por un abogado de confianza, faculta como regla general al cambio de letrado cuando se ha perdido dicha confianza o cuando el acusado desea renunciar al abogado de oficio y designar uno de confianza por estimarse insuficientemente defendido, dado que la facultad de libre designación implica la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses.
2º.- Este derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la LOPJ.
3º.- La invocación del abuso de derecho no puede transformarse en un criterio general rutinario para denegar la solicitud de cambio de letrado, pues constituye un límite en el ejercicio de un derecho fundamental, cuyo contenido esencial debe ser respetado.
4º.- Los supuestos en que la solicitud de cambio del abogado designado puede ser desatendida por el Tribunal sobre la base del abuso de derecho son aquellos en que la petición es arbitraria, es decir inmotivada o motivada de forma irrazonable: a) bien porque la defensa de oficio en autos no manifiesta ninguna carencia en su tarea ante el Tribunal, b) bien porque las carencias o desacuerdos alegados por el propio acusado respecto de la defensa realizada por su abogado aparecen como irrelevantes o manifiestamente injustificadas, c) bien porque se ponga de manifiesto una estrategia dilatoria al demorar injustificadamente la solicitud hasta el propio momento del juicio o d) bien porque se aprecie una calculada desidia a la hora de hacer valer el propio derecho de defensa.
5º.- En todo caso al Tribunal le corresponde explicitar en sentencia la motivación de esa denegación, si se ha realizado en el juicio oral.
6º.- En definitiva, el canon de valoración relevante para determinar si se ha producido o no, vulneración del derecho constitucional de defensa, es la valoración de si el acusado ha dispuesto o no de una 'defensa efectiva'.'
6.-
'En la STS 1007/2013 de 3 de enero, se denegó el cambio de letrado argumentando que '[...] no se trata de penetrar en las razones que pudieran justificar la alegada pérdida de confianza, que se expresa ordinariamente como motivación de la solicitud de cambio de letrado, sino únicamente de disponer de una mínima base de racionalidad acerca del hecho de que la solicitud se formule precisamente cuando su resolución favorable obliga a suspender el juicio, con las consiguientes dilaciones [...]'.
En la STS 364/1994, de 14 de febrero, se impuso la exigencia de que la petición se formule tempestivamente, bien la renuncia al abogado designado de oficio, bien la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional y en la STS 213/2018, de 7 de mayo, se ha señalado que el '[...] juicio ponderativo ha de seguir a la adecuada exploración de las circunstancias relativas a la ruptura de la relación de confianza entre Letrado y defendido y debe reflejarse en la motivación de la decisión jurisdiccional que recaiga al respecto, si bien el ofrecimiento de una explicación no exige que se expliciten las discrepancias de fondo que se invocan para instar el cambio de Letrado, ya que ello podría contravenir la necesaria confidencialidad entre abogado y el cliente, con afectación del derecho de defensa ( SSTS 173/2000, 10 de noviembre, 327/2005, 14 de marzo y por el auto 24 de abril de 2003).[...]' ' (Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 558/2020 de 29 Oct. 2020, Rec. 10254/2020).
7.-
'La improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la Vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado.' ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 816/2008 de 2 Dic. 2008, Rec. 10432/2008).
Por todo ello, se rechazó adecuadamente la suspensión del juicio al no existir indefensión alguna constatada ante las peticiones que se habían hecho y la correcta respuesta dada por el Tribunal.
El motivo se desestima.
Se solicita por el recurrente que se declare la nulidad de la sentencia habida cuenta de que en otrosí segundo del recurso de apelación se propuso por los recurrentes la práctica de prueba que reputan de esencial para demostrar la inocencia de los dos acusados, referida a un asunto civil, ya que se había acordado la solución extrajudicial entre las partes, habiéndose ya devuelto 635.000 euros a la empresa Acusación Particular, como se refleja en el informe del Ingeniero Industrial que fue aportado al inicio del plenario y admitido como prueba.
Resulta irrelevante la práctica, o no, de la prueba que se plantea como determinante de la nulidad del juicio.
Y ello, por cuanto se trata ya de un extremo consolidado y reconocido en la sentencia de instancia sin necesidad alguna de que se aportara ese documento del pago de la suma de 635.000 euros.
Recordemos que tras el operativo diseñado por los recurrentes que integraba una estafa, por cuanto se atribuían la disposición de un bien que no tenían en su propiedad, y por el cual los perjudicados les pagaron un importe que resultó en exceso, esa suma que consta en el informe se devuelve, pero ello no supone que los hechos probados no constituyan una estafa, sino, simplemente, que hay una devolución, lo que no lleva este caso a la vía de incumplimiento civil, sino que se mantiene en la penal por concurrir el dolo antecedente de actuar con engaño para conseguir un desplazamiento patrimonial por la venta de un bien que no les pertenecía y sobre el que no tenían disponibilidad para la venta.
Consta, así, en la sentencia del tribunal de instancia que:
'En relación con estos pagos, que totalizan 2.149-554,20 euros, consta acreditado que la vendedora
Estas devoluciones se debieron, tal como explicaron los hermanos Constancio Darío -debidamente corroborado por la documental obrante en autos- a que, como quiera la mercantil compradora por ellos administrada concertó en fecha 26-5-2015 un contrato de arrendamiento financiero-leasing con el Banco Popular para financiar la línea de producción que fue objeto del contrato (doc. fols 125 y ss T. 1),
Así lo corroboró en el juicio oral el Director Financiero de MAGISA, D. Demetrio, quien dio cumplida explicación a las .trasferencias realizadas de una mercantil a otra y viceversa y constan documentadas.
Por ello, es ineficaz la aportación de un documento respecto a un hecho reconocido en la sentencia. Y, así, consta en la misma que:
Por ello, la ineficacia de la aportación es relevante y no existe indefensión material alguna en los recurrentes.
El TSJ, ante el motivo alegado de que se trató de un mero incumplimiento civil ya lo rechazó alegando que:
'De la prueba documental y testifical practicada en el plenario resulta lógico y coherente considerar que la devolución de los 635.000€ no se debió a que se quisiera resolver el contrato por parte de los acusados, sino que recibieron 635.000€ de más ya que se les pagaron 2.149.554,20€ cuando se había acordado el pago de 1.514.556,20€. El motivo de este pago en exceso fue justificado documentalmente en los folios 121 y ss. del T.1, ya que el querellante para afrontar el pago de la maquinaria adquirida suscribió un contrato de leasing financiero con el Banco Popular en fecha 26.05.15, de este modo además del desembolso realizado por el querellante, el Banco Popular en ejecución de dicho contrato pagó directamente a los acusados, de tal manera que se produjo de manera errónea un doble desembolso de 635.000€ que, evidentemente, obligaba a los acusados a devolver uno de los dos pagos so pena de obtener en ese momento un enriquecimiento injusto en la operación.
Por tanto, la conclusión del Tribunal de instancia de que la devolución de los 635.000€ respondió al reintegro de un pago erróneo y no a la resolución contractual alegada resulta lógica y coherente con el resultado de la prueba, ya que no consta elemento probatorio alguno que vislumbre, si quiera de manera indiciaria una voluntad contractual resolutiva por parte de los acusado. Resulta por tanto plenamente acreditado que la devolución de los 635.000€ se debió a la devolución de un doble pago.'
Que se hiciera un doble pago y se devolviera el exceso no altera la ilicitud de la conducta y el desplazamiento patrimonial realizado por los perjudicados mediante el engaño de los recurrentes con evidente ánimo de lucro, por cuanto no podían disponer de lo que no detentaban. Y, pese a ello, lo hicieron y cobraron.
Pues bien, sobre la denegación de prueba hay que señalar que aunque se interesó en tiempo y forma esta diligencia de prueba hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo tiene declarado con reiteración que (entre otras Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 948/2013 de 10 Dic. 2013, Rec. 10342/2013):
'En relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):
a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio].
b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.
c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.
d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, y 70/2002, de 3 de abril, por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).
e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio; 359/2006, de 18 de diciembre; y 77/2007, de 16 de abril ).
f) Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre).
Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.
Como señala entre otras, la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.
A los efectos de esta revisión es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012, que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo, 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).
Asimismo, esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, ha dicho que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no solo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo.
La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables.
La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar.
El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.
Y hemos precisado que
No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión.
Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.
La STC 142/2012, de 2 de julio, al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE, argumenta que
'...Este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige:
1.- En primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto.
2.- En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.
3.- En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.
4.- Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero)'. Y también tiene dicho ( STC 45/2000, de 14 de febrero) que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( SSTS 544/2015, de 25 de septiembre y 44/2016, de 3 de febrero, entre otras y con mención de otras).
Nos situamos, pues, sobre la exigencia de conceptos como necesidad, pertinencia y
Pues bien, con respecto a las pruebas propuestas hay que recordar que:
1.- Explicación de las razones que afectan al ejercicio del derecho de defensa por la no admisión o no práctica de la prueba.
Es esencial que, ante la no práctica de la prueba propuesta y admitida, o ante la propuesta al inicio del juicio oral por la vía del art. 786.2LECRIM la parte explique y exprese las razones que infringen el derecho de defensa, a fin de acreditar que la prueba era 'necesaria', o si se trataba de la propuesta al inicio del juicio, además, 'pertinente'.
Como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009 'de no constatarse la circunstancia de que la prueba inadmitida o no practicada era decisiva en términos de defensa, resultará ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no habría existido la lesión denunciada, ya que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes no abarca a meras infracciones de legalidad que no hayan generado una real y efectiva indefensión.
En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006, 1107/2006 y 281/2009.
Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio; 187/96 de 25 de Diciembre; 258/2007; 152/2007 ó 121/2009 y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.'
Como señalamos, también, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017
'Ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada' era decisiva en términos de defensa, esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.
Es carga de la argumentación del recurrente por cuanto se traduce en la doble exigencia siguiente:
a.- El demandante de amparo acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas.
b.- El hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa.'
2.- La prueba debe ser 'necesaria'.
Destaca la doctrina que la prueba denegada debe tener el carácter de necesaria, además de los restantes caracteres enumerados [ STS núm. 1139/2010 de 24 de noviembre].
Es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión. Alguna resolución señala que la necesariedad de la prueba tiene el doble sentido de su relevancia y su no redundancia. No toda prueba declarada pertinente resulta necesaria e imprescindible en el momento de mantener las tesis respectivas de la acusación y la defensa. En la práctica habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción de órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso.
La prueba denegada resulta inoperante cuando el veredicto está basado en el resto de la actividad probatoria desplegada y su carencia no ha suscitado ni movido la operación intelectiva que lleva a la decisión impugnada.
Si la prueba denegada resulta desvalorizada y sin trascendencia no se llega a producir vulneración del derecho a utilizar todos los medios de prueba que se estimen pertinentes y no se habrá producido una verdadera indefensión de la parte afectada.
No es la prueba pertinente indebida denegada sino la prueba necesaria indebidamente denegada la que puede dar lugar a la indefensión con relevancia constitucional [ STS núm. 771/2010 de 23 de septiembre].
3.- Diferencia entre prueba pertinente y necesaria.
a.- Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral. Ya debemos advertir que solo se produce la lesión al derecho constitucional de proponer pruebas cuando las inadmitidas sean, además de pertinentes, necesarias. El juicio de pertinencia, es un juicio previo del Tribunal sobre el medio de prueba cuestionado, el juicio de relevancia es un juicio a posteriori, sobre la necesidad de la prueba a la vista del acervo probatorio existente. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 1373/2009 de 28 Dic. 2009, Rec. 703/2009).
b.- Prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.
Respecto del juicio de pertinencia no ocurre lo mismo con el juicio de relevancia o de necesidad que supone un doble enfoque:
b.1.- Uno relativo a los requisitos formales necesarios para su práctica e impugnación y
b.2.- El aspecto material relativo a la potencialidad de la prueba denegada para poder haber tenido incidencia en el fallo.
El aspecto formal se refiere a la proposición de la prueba temporáneamente, y en su protesta en caso de desestimación. Pues bien, tratándose de testigos, además de la protesta, que consta en el acta del Plenario, es lo cierto que no se hicieron constar las preguntas que se le iban a formular al testigo, lo que constituye el presupuesto para poder analizar su necesidad, cuando de la cuestión conoce esta Sala casacional. En efecto, si no se argumenta sobre su necesidad por el proponente de la prueba, se priva a esta Sala de disponer de los argumentos correspondientes para adoptar la decisión correspondiente.
4.- La prueba debe ser entendida como 'relevante'.
Señala la doctrina que la relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia. No obstante, aun pertinente una diligencia de prueba, cabe la denegación de una prueba propuesta cuando sea innecesaria, si la prueba producida ha alcanzado una fuerza de convicción que no pueda ser conmovida en forma alguna por las declaraciones del testigo ausente.
Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.
Como quiera que el derecho a la prueba no tiene un carácter absoluto o ilimitado, no se produce menoscabo de su garantía por la inadmisión de algún medio probatorio propuesto en aplicación estricta de las normas legales ( STC 246/2000). Y además y como sostiene la STC 35/2001, tampoco toda irregularidad procesal en materia de prueba conduce a entender producida en todo caso una lesión del derecho de defensa en el sentido de comportar una indefensión efectiva.
5.- La prueba debe ser 'posible'.
Es preciso que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995, y como reitera la de 21 de marzo de 1995 'en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas'. ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 199/2018 de 25 Abr. 2018, Rec. 10729/2017).
6.- Debe explicarse la influencia que tendría o hubiera tenido la prueba en el juicio.
Sin embargo, deberá estimarse la alegación por infracción del art. 850.1.º LECrim. cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito.
7.- La trascendencia de la inadmisión.
La clave en la no práctica de una prueba se centra en lo que se denomina
Debe, por ello, explicarse en el recurso cuál fue la trascendencia de la inadmisión, o de qué se privó a la parte probar que hubiera sido 'decisivo' a la hora de conseguir un fallo distinto al que se dictó.
Así, como ya explicamos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 645/2017 de 2 Oct. 2017, Rec. 2291/2016, 'ha de acreditarse que la ausencia del medio de prueba en cuestión se ha traducido en una indefensión material para la parte, lo que significa que la prueba denegada 'era decisiva en la resolución del pleito, potencialmente trascendental para el sentido de la resolución.... carga de la argumentación que se traduce en la doble exigencia de que el recurrente acredite, tanto la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar, y las pruebas inadmitidas o no practicadas, como el hecho de que la resolución judicial final podría haberle sido favorable de haber admitido y practicado dichas pruebas, quedando obligado a probar la trascendencia que la inadmisión o la ausencia de la práctica de la prueba pudo tener en la decisión final del proceso, ya que sólo en tal caso, comprobando que el fallo pudo, acaso, haber sido otro, si la prueba se hubiera admitido o practicado, podrá apreciarse también un menoscabo efectivo del derecho de defensa'.
No se especifica en qué medida le afecta la no práctica de la prueba que cita, ya que se limita al alegato de su no práctica, siendo elemento sustancial en esta vía especificar en qué medida y por qué se produce la denominada trascendencia de la inadmisión, para lo que debe especificar en este tipo de motivos qué pudo aportar que no se hubiera aportado ya. La inadmisión de prueba o su no práctica no pueden alegarse como un mecanismo formal, sino que constituye un mecanismo material mediante el cual, no es la forma, sino el fondo, lo que debe plasmarse en el motivo casacional, lo que aquí no consta, limitándose a expresar la no práctica sin mayores aditamentos.
Sobre ese documento ya se ha pronunciado la sentencia, y ello no evidencia en modo alguno que se trate de una mera cuestión civil como sostienen los recurrentes.
El motivo se desestima.
Se articula un motivo por la vía del art. 849.2LECRIM señalando que 'La declaración del administrador de la entidad querellante evidencia la realidad de haberse llegado a un acuerdo entre las partes y no poderse ventilar las posibles diferencias del mismo, fuera de la vía civil, procediendo absolver a los acusados, máxime haberse devuelto a cuenta 635.000 euros, cual se admite en la primera sentencia.'
Por ello, debemos hacer notar que ante la exposición del motivo por por la vía del nº 2 del art. 849LECRIM circunscrito a 'documentos literosuficientes' lo que se expone que es el basamento del motivo es 'una declaración de un administrador societario.
Pues bien, esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2LECrim. puede prosperar los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
Quedan por tanto, excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe ( STS. 1006/2000 de 5.6). Por ello esta Sala no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; ni la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 28.1.2000, 1006/2000 de 5.6, 1701/2001 de 29.9).
Con ello, se desestima el motivo, ya que no puede acudirse a la vía del art. 849.2LECRIM con un documento referido a una declaración judicial. Además, la devolución de un importe como el antes expuesto no altera la consideración delictiva del operativo llevado a cabo por los recurrentes, al tratarse de una actuación que a tenor del resultado de hechos probados está perfectamente configurada por el delito de estafa del art. 251 CP por el que han sido condenados.
El motivo se desestima.
Se alega que no existe prueba que destruya la presunción de inocencia y, en concreto, refiere que el acusado Alfonso nada firmó ni convino con la mercantil acusación particular.
Se verifica una escasa referencia a que no existe prueba alguna para la condena, y menos aún, -señala- respecto al recurrente Sr. Alfonso. Pero no especifica nada más, ni tan siquiera respecto a cuál fue la respuesta dada a la sentencia del TSJ resolviendo el recurso de apelación interpuesto.
La prueba tenida en cuenta en la sentencia es suficiente, ha sido debidamente reflejada y valorada por el tribunal y revisado todo ello por el TSJ.
Hay que recordar, ante ello, cuáles fueron los hechos probados, a saber:
Concluye el tribunal de instancia que:
'Ha quedado acreditado que los acusados Alejo y Alfonso, a través de la mercantil National Machine Exchange Europe SL (en adelante N MACHINERY) -de la que aquel era apoderado y éste su administrador- procedieron a engañar a los administradores de Metálicas Magisa SL (en adelante MAGISA), vendiendo a ésta una maquinaria de la que aquella mercantil no ostentaba facultad de disposición al ser propiedad de un tercero, lo que hicieron con ánimo de lucrarse a costa de lo ajeno, provocando dicho engaño en la mercantil compradora un desplazamiento patrimonial, con claro perjuicio para ésta'.
Con ello, se produjo una operación contractual basada en la 'apariencia' de un poder de disposición sobre bienes sobre el que no podían disponer, percibiendo, con ello, el importe abonado de 2.149-554,20 euros, pero consta acreditado que la vendedora
Podemos, en consecuencia, cifrar la prueba que ha sido tenida en cuenta por el tribunal con la participación de ambos acusados, ya que aunque se postula que el Sr. Alfonso ignoraba los hechos, la circunstancia de que el Sr. Alejo haya tenido un papel más relevante no le priva o exonera de su corresponsabilidad en el operativo diseñado, por cuanto el tribunal llega a la convicción de su conjunta participación.
1.- Las manifestaciones vertidas en el juicio oral por los hermanos Gabriel y Darío, administradores de MAGISA, quienes explicaron que tenían interés en comprar una línea de producción de Panel Sándwich para puertas seccionales, habiéndoles ofrecido el acusado Alejo una línea de tales características, para lo cual se desplazaron, junto con Alejo y el socio de éste, de quien Darío recordaba se llamaba Alfonso, a las instalaciones que la mercantil ARCELORMITAL CONSTRUCCIONES ESPAÑA SL (en adelante ARCELORMITTAL) tenía en el polígono Industrial de Riaño (Langreo-Asturias), donde se encontraban dos líneas que estaban instaladas y que, según les había referido el acusado Alejo, eran propiedad de la mercantil N MACHINERY. Tras examinar in situ las citadas líneas, decidieron quedarse con una de ellas, remitiéndoles posteriormente el acusado Alejo. -con quien se entendieron en las negociaciones realizadas- el presupuesto y, tras estudiarlo aquellos, procedieron en fecha 10-4-2015 a firmar el contrato de compraventa, en el que intervinieron, en calidad de administrador solidario de la compradora MAGISA, Gabriel y, en concepto de apoderado de la vendedora N MACHINERY, el coacusado Alejo, cuyo contrato obra unido a los folios 83 y ss, T. 1 -fols. 422 y ss del rollo-, en el que se expone:
Que la entidad NATINAL MACHINERY EXCHANGE EUROPE SL, es propietaria en pleno dominio de una instalación -línea completa para la fabricación de Panel Sandwich, fabricación de panel para puertas seccionales de garaje, compuesta de las siguientes maquinas que a continuación se describen y que se hallan en perfectas condiciones de uso y funcionamiento:
NUEVO.- 2 Rodillos Gofradores
OCASIÓN.- Equipos de Poliuterano completos con pentanizado Henecken
Tras la descripción de la maquinaria objeto de contrato, las partes convinieron
'PRIMERA.- La entidad mercantil NATIONAL MACHINE EXCHANGE EUROPE SL vende y trasmite a la entidad mercantil METÁLICAS MAGISM SL la instalación línea completa descrita en el Exponendo del presente documento, libre de cargas y gravámenes y al corriente de todo tipo de impuestos
Las partes pactaron el precio de 1.399-450 euros, más IVA (293.884,50 euros), en total
1. 693-334,50 euros, a satisfacer mediante trasferencia bancaria:
a) 60.500 euros (incluido IVA) el día 12-3-2015.
b) 955.500,70 euros (incluido IVA), a la firma del contrato.
c) 254.000,17 euros, correspondiente al del precio pactado, (incluido IVA), a la entrega de la instalación/línea de maquinaria.
d) 254.000,17 euros, correspondiente al 15% del precio pactado, (incluido IVA), a la fecha del montaje de la instalación/línea de maquinaria.
e) El resto del precio pactado, 169.933,45 euros correspondientes al del precio pactado (incluido IVA), al momento de la puesta en marcha de la maquinaria.
Los testigos hermanos Constancio Darío, a preguntas realizadas sobre particular, manifestaron en el plenario e insistieron en que la maquinaria que ellos compraron a N. MACHINE fue la que visitaron en las instalaciones propiedad de ARCELORMITAL, y no otra diferente, no siendo cierto que hubiesen visitado otras línea de producción desmontadas en instalaciones de N MACHINERY. También refirieron que siempre les dijeron que las líneas que estaban visitando eran propiedad de N. MACHINERY y que confiaron en los acusados porque tiempo atrás habían realizado una operación con Alejo, aun cuando de un importe mucho menor, y no habían tenido ningún problema. Añadieron que, pese a las llamadas y requerimientos realizados a la vendedora, a través del acusado Alejo., la maquinaria no le fue entregada, teniendo la compradora preparada una nave para instalar la citada maquinaria.
2.- En relación con las cantidades entregadas por MAGISA a la entidad vendedora constan acreditados los siguientes pagos:
2. 1.- Desde la cuenta num. NUM002 titularidad de MAGISA (B. Popular SA) a la cuenta numero NUM000, titularidad de N MACHINERY -Banco Santander SA-: 1) 50.000 euros en fecha 12/3/2015 y 2) 10.500 euros el 13/3/2015 (doc. fosl, 345, 349 y 531 y ss T.2, en relación con 113 y 114 T.).
2.2 Desde la cuenta titularidad de MAGISA abierta en Bankia a la núm NUM000 ya mencionada de la vendedora, la de 955.500,70 euros en fecha 10-4-2015 (doc. fol 344 y 532 y ss T. 2, en relación con 122, T. 1).
2.3.- Con cargo a la póliza de arrendamiento financiero NUM003 suscrita por la compradora con el Banco Popular, fueron trasferidas las siguientes: 1) a la núm NUM000 (B Santander) ya referenciada, la de 371.553,98 euros en fecha 28-5 2019.; 2) a la número NUM001, abierta en Deutche Bank SAE titularidad de la compradora, la de 381.000,26 euros en fecha 10-7-2015; y 3) a la cuenta primeramente mencionada (terminada en 3190) titularidad de la vendedora, la de 381.000,26 euros en fecha 31-7-2015 (doc. fols, 346, 532 y ss, y 571 T. 2 y 121 a 123 T. 1).
c.- Testifical de Joaquina
El testimonio prestado por Joaquina, en su calidad de representante legal de la mercantil ARCELORMITTAL, cuya entidad resultó ser la propietaria de la maquinaria vendida por los acusados a MAGUISA.
...que la maquinaria vendida por N MACHINEY a MAGISA no solo no era propiedad de aquella, sino que tampoco podía venderla en España; que si bien el acusado Alejo. (actuando por cuenta de una expresa Mauritana) intentó adquirirla, suscribiendo un contrato en fecha 25-9-2019 (5 meses después del contrato de compraventa suscrito con la querellante), fue resuelto al incumplir la condición relativa al pago
...Las manifestaciones de la testigo, quien dijo sentirse engañada por el acusado Alejo pues éste le hizo creer que la maquinaria iba a colocarla fuera de territorio Europeo, fueron claras y precisas, en la misma línea que la declaración prestada en fase de instrucción (fols. (fols. 447 y ss, T. 2), estando debidamente corroboradas por la documental incorporada a las actuaciones, no impugnada por parte alguna del procedimiento.
1. Existencia de excusas para entrega de maquinaria.
'...pese a la afirmación vertida por el acusado Alejo referida a que la querellante no tenía instalaciones preparadas para recibir la maquinaria vendida, es lo cierto que las únicas comunicaciones que obran en autos exigiendo la entrega de la maquinaria, son las dirigidas por Gabriel al acusado Alejo., apreciándose a través de tales comunicaciones (vid Chats' y mensajes a través del correo electrónico, fols. 144 y ss, T. 1, no impugnados por parte alguna), cómo el acusado Alejo. va ofreciendo excusa tras excusa, sin dar solución a la entrega, de la maquinaria solicitada insistentemente por el administrador de MAGISA y así es de ver cómo éste empezaba a dudar -en diciembre de acerca de la existencia de la maquinaria y preguntaba al acusado '¿es que no tienes la maquina?' (1-12-2015, fol. 145) ó ¿Por qué no envías nada de la línea? (1-3-2016, fol. 145) o tras llamadas insistentes sin contestar y dado el trascurso del tiempo sin recibir aquello que fue objeto del contrato, Gabriel le decía 'Buenas tardes Alejo, necesito hablar contigo o con tu socio Alfonso' (29-3-20i6, fol. 146) para que le dieran una respuesta (que no llegaba) sobre la entrega de la repetida maquinaria, comunicándole Gabriel sus sospechas sobre la inexistencia de la maquinaria ('Me comentan que la línea ya no está en Asturias..., es eso cierto?, 5-7-2016, fol. 147), lo que guarda relación con el hecho de que las líneas de producción que tenía ArcelorMittal en sus instalaciones del PI Riaño II habían sido vendidas a un tercero y vaciada la nave meses antes.
2.- Documental evidenciada de los mensajes de la no voluntad de entrega por falta de disposición.
Los mensajes del chat y los correos electrónicos cruzados entre Gabriel y el coacusado Alejo son muy reveladores del comportamiento adoptado frente a la compradora, poniendo excusas varias (como que - Alejo- estaba enfermo, o que éste no podía contactar con el camionero encargado del trasporte, o que el transitario no tenía los papeles en regla, o que se encontraba en el extranjero......etc, -fols 144 y ss-) hasta que Gabriel le hizo ver que se habían dado cuenta de que habían sido estafados ('...No entiendo qué diferencia hay entre los que está pasando y una estafa' 16-4-2016, fol. 196).
3.- Silencio absoluto ante las razones de la no entrega del bien adquirido.
Por el contrario, ninguna comunicación consta en autos (bien correo electrónico, burofax, conducto notarial....etc) remitida por alguno de los acusados a MAGISA, ni a ninguno de sus administradores, explicando los motivos por los que se demoraba la entrega, o requiriendo a la compradora para que, por ej, indicase día y hora...etc para la entrega de la maquinaria. Tan solo constan entregados a MAGISA unas, mesas de evacuación y un cuadro eléctrico que, por las fechas que se recogen en el albarán de entrega, 22-5-2019 (doc. fols. 141 y 142 T. 1/ 459, 460 rollo), lo fueron con anterioridad a que se realizaran por el Banco Popular (contrato de arrendamiento financiero) en favor de N MACHINERY las tres transferencias más arriba mencionadas por importe total de 1.133-554,51 euros (vid fol. 346 T. 2) y cuyo material entregado tiene un valor nimio -según explicaron los perjudicados- en relación con el montante de la operación de compra efectuada.'
4.- Inexistencia de disposición del bien vendido desde el principio de la relación contractual.
'La realidad es que N. MACHINERY vendió a MAGISA una maquinaria de la que no podía disponer, pues no era de su propiedad, cuyo extremo fue ocultado intencionadamente a la compradora.'
5.- No se trató de un mero incumplimiento civil.
'Y tampoco puede prosperar el alegato de la defensa, pretendiendo la existencia de un mero incumplimiento contractual de índole civil, no siendo cierto que hubieren intentado los acusados devolver el dinero cobrado de la compradora, así como tampoco cumplir con su parte del contrato y, no puede prosperar, por cuanto la devolución por parte de N MACHINERY a MAGISA de los 635.000 euros (fol. 597 T. 2) no respondía un intento de devolver el precio cobrado con motivo del incumplimiento, sino que, como hemos razonado, la vendedora había cobrado doblemente debido a que la entidad arrendadora del contrato de Leasing realizaba el pago directamente a la vendedora, la que ya había cobrado de la compradora.'
6.- No había voluntad de cumplir el contrato nunca.
'Tampoco puede decirse que hubieren intentado dar cumplimiento al contrato, pues las volteadoras y el equipo eléctrico, según se refleja en la fecha del albarán de entrega (fol. 459/450 rollo), fueron puestas a disposición de la compradora antes de percibir la vendedora la importante suma de 1.133-544,51 euros trasferidos por el Banco Popular (fol. 346); y, en cualquier caso, como ya ha sido apuntado, el valor de dichos elementos era muy pequeño en proporción al importe de la operación.
Por último, los acusados nunca tuvieron intención de cumplir, lo que queda demostrado, no solo porque N. MACHINERY no tenía la propiedad de la línea de producción vendida, careciendo, por tanto, de poder de disposición sobre la misma, sino también porque ninguna cantidad de la importante suma de dinero recibida fue destinada a la adquisición de aquellos elementos vendidos que se contemplan en el Exponendo I del contrato como 'nuevos' y la vendedora se obligó a conseguir en el extranjero -deban ser importados- y ponerlos a disposición de la compradora, según refirieron los contratantes. Ninguna factura de compra de los citados elementos obra en autos, ni tampoco documento o prueba alguna que pudiere acreditar que la parte vendedora llevó a cabo las gestiones oportunas tendentes a obtener esas piezas 'nuevas', de la maquinaria. Tal y como consta en el extracto bancario remitido por el B Santander (fols. 531 y ss), el dinero recibido por la vendedora fue derivado por ésta a otras mercantiles (Procorindo SL, Muebles y Tapizados Grand Ford SA, Jumimovil SL, Icopal Hispania....etc), aparte de las disposiciones en efectivo.'
Ante el alegato efectuado en sede de apelación de la no responsabilidad en los hechos del recurrente Sr. Alfonso el TSJ efectúa la conclusividad de que:
'1.- En primer lugar el acusado ostentaba el cargo de administrador de la mercantil y, contrariamente a lo alegado por el recurrente, fue el propio coacusado D. Alejo en su declaración en el plenario (como se ha observado en la grabación) el que declaró como ante el fallecimiento de uno de los socios ( Víctor) optó por poner al tanto de todo a D. Alfonso con la finalidad de que si le sucedía algo estuviese al tanto de todo.
Esta manifestación implica por coherencia y lógica discursiva que el acusado sabía cuáles eran los negocios de la mercantil más aun un negocio del importe tan elevado como el del presente procedimiento. No se puede obviar igualmente que el acusado estaba autorizado para acceder a las cuentas bancarias de la mercantil, hecho que denota cuál era su papel real en la mercantil.
2.- En segundo lugar, el acusado acudió a las instalaciones de ARCELOR MITTAL en Riaño donde se encontraba el panel objeto del contrato. Además el querellante y su hermano, los Sres. Constancio Darío, manifestaron que el acusado Sr. Alejo acudió con otra persona a Riaño a enseñarles la maquinaria diciendo que se trataba del socio Alfonso. Por lo tanto, resulta situado el acusado en el lugar donde ambos acusados enseñan a los hermanos Constancio Darío la maquinaria que no era suya y que vendieron al querellante. Era tan evidente la participación de D. Alfonso que en el proceso en el que el querellante reclamaba la entrega de la maquinaria envió al Sr. Alejo el 'chat' de fecha 29-3-2016 (21:01:23) a través del que Gabriel dice a Alejo (tras intentar durante varios días contactar con éste sin recibir respuesta): 'Buenas tardes Alejo, necesito hablar contigo o con tu socio Alfonso' (fol. 146 T. 1).
Con base en todos estos elementos resulta lógico y coherente considerar que D. Alfonso intervino en el proceso de venta a sabiendas de que la maquinaria objeto del contrato no la podían vender porque no era suya.'
En consecuencia, se ha procedido a un debido análisis de la racionalidad de la valoración probatoria llevada a cabo por el Tribunal de instancia por la existencia de prueba bastante para el dictado de la condena.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco
Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina