Sentencia Penal Nº 273/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 83/2006 de 01 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº: 83/06-G

Diligencias Previas nº 1381/2006

Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona

Procesados: Jose Francisco , Marcos y Gabino

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

D. Pedro Luís García Muñoz

D. Enrique Rovira del Canto

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Uno de marzo de dos mil siete

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente

causa nº 83/06, Diligencias Previas nº 1381/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona, seguido por

el delito contra la salud pública contra los procesados Jose Francisco , Marcos y Gabino , mayores de edad, nacidos el 09/05/1952, 08/11/1963 y en fecha que no consta respectivamente y todos

ellos en la República Dominicana, representados los tres por el Procurador de los Tribunales Sr. Guillem Rodríguez y defendidos

por el Letrado Sr. Marín Vidal.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Virginia Sánchez, sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1381/2006, del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día veintiséis de febrero de dos mil siete.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales solicitó la condena de Jose Francisco, Marcos y Gabino como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , a la pena, a cada uno, de años de cinco años de prisión, multa de 30.000 euros y costas. Como consecuencia accesoria solicitaba se decrete el comiso del dinero y de la droga confiscada a la que se le dará el destino legal previsto en el artículo 374 del Código Penal .

TERCERO.- Por su parte, la defensa de los acusados, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a sus patrocinados por no ser autores de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales. Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los tres acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conviene en primer lugar documentar la resolución adoptada en el plenario, en concreto a su inicio, desestimando la cuestión previa planteada por la defensa de los tres acusados, y que se refería a la posible nulidad del auto de continuación del Procedimiento Abreviado dictado por el Juzgado de Instrucción el día 11 de mayo de 2006 y ello en virtud de lo que dispone el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 11.1 del mismo cuerpo legal, al haberse dictado sin resolver sobre la prueba interesada que lo había sido durante la instrucción y de buena fe y que se consideraba esencial para demostrar la inocencia de sus defendidos, a saber, que por el establecimiento Kentucky Fried Chiken se informara sobre la lista de trabajadores que trabajan en el mismo el día 27/04/06 y que se les pudiera recibir declaración testifical sobre los hechos ocurridos en el interior de su establecimiento.

Pues bien debe decirse que el auto de continuación del Procedimiento Abreviado se dicta el día 11/05/06 , y se notifica a la parte el día 15 del mimo mes y año; que al día siguiente de su dictado es cuando la defensa interesa la prueba, esto es que el auto cuya validez se cuestiona se dictó sin que el Juzgado de Instrucción tuviera conocimiento de la solicitud de la prueba y por tanto con absoluta corrección. No obstante lo cual y al haber recurrido en reforma la defensa dicho auto, precisamente por el mismo motivo por el que ahora se plantea la cuestión previa, el Juzgado de Instrucción resolvió en el sentido de que finalizada la instrucción no era procedente la admisión de la prueba, sin perjuicio de remitir a la parte a que la propusiera en su escrito de defensa; así lo hizo la parte y la misma le fue denegada por auto de esta Sala de fecha 15/12/06 , al no apreciarse la utilidad de la misma. La parte reiteró la petición al inicio del acto del juicio oral y ante su denegación formuló protesta para la segunda instancia como ordena el artículo 785.1 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En materia de prueba, debe acudirse a la doctrina que se ha sido construyendo en torno al derecho de las partes de utilizar los medios de prueba pertinentes tanto para su defensa como a los derechos que tratan de proteger y en este sentido, el derecho constitucional consagrado en el artículo 24-2 Constitución Española ("todos tienen derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa...") se otorga no sólo a quienes han de hacer frente a una pretensión de otro sino, en general, a todos cuanto acuden ante los Jueces y Tribunales en defensa de lo que creen sus derechos e intereses legítimos y, en consecuencia, también a quienes, mediante la querella, intenta la acción penal frente a los que reputan responsables de actos delictivos en su perjuicio (S.T.C. 89/1985 de 19 de julio ).

La denegación de la diligencia de prueba interesada por la defensa no ha implicado indefensión a la parte, pues tal facultad denegatoria venía impuesta por ser inútiles para la finalidad que se pretende, por evidentes razones prácticas, sin que ello implique la quiebra de los derechos de las partes, pues el derecho a la prueba, no tiene carácter ilimitado, por ello el Juzgador no está obligado a aceptar todas las pruebas propuestas por las partes. Tiene la facultad -y la obligación- de pronunciarse sobre su pertinencia, cosa que se ha hecho en su resolución de fecha 15/12/06, pero la prueba era inútil; además como demostró la parte en la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, el acusado, Jose Francisco conocía al camarero que estaba esa tarde trabajando en el Kentucky Fried Chiken, al menos de vista y sabía incluso su nombre, André; nada impedía a la parte haberlo traído al plenario, o al menos nada ha alegado en ese sentido; tampoco haber averiguado por sus propios medios quienes eran los trabajadores del citado establecimiento que estaban en él la tarde de autos y haberlos traído al juicio o haber solicitado el auxilio del Tribunal para el caso de que se negaran por algún motivo. Por ello estimamos que ni el auto de continuación del Procedimiento Abreviado era nulo, dado que se dictó un día antes de que se propusiera la prueba y luego se resolvió adecuadamente y sin protesta de la parte el recurso de reforma interpuesto frente al mismo, y después la prueba fue correctamente inadmitida por esta Sección dada su inutilidad tal y como se proponía, habiendo podido la parte traer ella misma al Sr. André o demás trabajadores que fuesen de interés para su defensa. Por todo ello se desestima la cuestión previa planteada.

SEGUNDO.- Entrando en el fondo del asunto, conviene destacar como los hechos narrados y declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en tipo su tipo básico, por no concurrir ninguna circunstancia agravante del artículo 369 Código Penal , cometido por Jose Francisco, Marcos y Gabino.

De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en fundamentos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general.

El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Drogas de la Delegación del Gobierno en Cataluña, que efectuaron los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra a los folios 79 (copia) y 89 (original), dictamen nº 5716/06.

La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo.

Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

TERCERO.- Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la tenencia de esta sustancia para su posterior transmisión a terceros a cambio de dinero, por parte de los acusados. Concretamente el tenedor inicial de la sustancia Marcos hizo entrega de la misma a Gabino, que a su vez la dejó en el suelo al alcance de Jose Francisco, y para que este la cogiera aunque la intervención de la policía impidió que llegase a hacerlo.

En efecto, la comisión de la conducta típica por los acusados se acredita a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de armas que rigen nuestro proceso penal. Los acusados negaron los hechos que se les imputaban por el Ministerio Fiscal, y afirmaron no tener nada que ver con la bolsa alegando que esta la portaba un chico que trajo la policía y que presentaba un tatuaje de caracteres chinos en el cuello pero que sin comerlo ni beberlo les detuvieron a ellos relacionándolos con la bolsa. Afirmaron los tres ser conocidos del barrio pero que no habían quedado expresamente para verse esa tarde ni lo hicieron, y todos negaron tener nada que ver con la bolsa, su contenido o en general el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. En concreto Jose Francisco aseguró que ese día había acudido al establecimiento de comida rápida tantas veces citado a comprarle una hamburguesa a su mujer que se encontraba enferma y que se olvidó el periódico dentro del restaurante; cuando volvió a recogerlo se encontró de casualidad con Gabino al que conoce del barrio y por ser ambos dominicanos, le saludó y cuando iba a salir fue detenido. Que con Marcos había hablado ese mismo día, alrededor de las dos ó las tres de la tarde por motivos laborales. Este por su parte negó haberse encontrado con los otros dos acusado ese día y aseguró que no estaba vigilando el establecimiento de comida rápida, sino que se encontraba unas calles más allá, aunque si reconoció haber hablado por teléfono con ellos ese día: con Jose Francisco por un tema laboral y con Gabino por un tema de una lotería de su país a la que ambos juegan.

Aseguró que los 750 euros que llevaba encima eran para pagar el alquiler. Negó igual que el anterior que la bolsa conteniendo droga la llevara él en ningún momento, así como tener nada que ver con la misma o con el tráfico de drogas y aseguró que él llevaba una bolsa con efectos personales que fue con la que le detuvieron. La misma negativa reiteró Gabino que solo reconoció haberse encontrado por casualidad con Jose Francisco en el interior del establecimiento así como haberse encontrado antes con Marcos con el que conversó por el tema de la lotería.

Frente a estas versiones exculpatorias, se alza con fuerza la de los agentes de la Guardia Urbana que depusieron en el plenario, los cuales de forma coincidente, relataron como vieron cuanto se ha declarado probado. No hubo contradicción alguna entre ellos; así de una parte el agente con número de carné profesional 21059 relató como vio bajar por la calle Poeta Cabañas a Marcos, que llevaba una bolsa, y a Gabino y que al llegar a la esquina del Paralelo se hicieron un gesto y se separaron yendo el segundo a hablar con Jose Francisco que bastante nervioso parecía esperar a alguien en la puerta del establecimiento de comida rápida. Estuvo unos instantes hablando con él y luego volvió para juntarse con Marcos que le entregó la bolsa que llevaba. Por su parte los agentes NUM000 y NUM001 ven en primer lugar a Jose Francisco bastante nervioso como en actitud de espera frente al restaurante y es lo primero que llama su atención y se fijan en él; a partir de ahí observan a Gabino que se acerca y habla con él y luego se va y vuelve a venir instantes después con una bolsa y vuelven a hablar y se introducen en el interior del local. Con ellos lo hizo también el agente NUM002 y observó como cada uno de ellos se sentaba en mesas separadas, no pedía consumición y se quedaba esperando y como Gabino depositaba la bolsa en el suelo en un punto intermedio entre ambas mesas. Esta sorprendente actitud les lleva a intervenir examinando el contenido de la tan traída y llevada bolsa descubriendo en su interior cuanto se ha declarado probado.

Los agentes con absoluta sinceridad relataron que el interior del establecimiento se encontraban tomando una consumición dos árabes conocidos de ellos por dedicarse al menudeo, si esta expresión quiere decir pequeños hurtos o pases de droga a pequeña escala poco importa; lo verdaderamente importante es que decidieron también cachearles y les dejaron marchar; que no les detuvieron y sobre todo que no tenían nada que ver con la bolsa en cuestión. Esta siguió tan solo el recorrido que se ha declarado probado; la llevaba consigo Marcos, que se la dio a Gabino que la dejó dispuesta para que la cogiera Jose Francisco, el cual no pudo llegar a hacerlo por la rápida intervención policial. Su destino final no podía ser el consumo de la droga por parte de Jose Francisco por tres cosas: primera la importante cantidad de droga que contenía la bolsa, mucho más que las dosis para un máximo de cinco días para un consumidor habitual; segunda que negó serlo y tercera que lo habría alegado en su defensa limitándose a negar cualquier relación con los hechos. Es verdad que no llegó a adquirir la tenencia por causas independientes de su voluntad, como fue la rápida y certera intervención policial. Pero realizó todas las acciones conducentes a lograrlo, quedando con Marcos y Gabino, hablando con este e introduciéndose en el local haciéndose con la droga con intención de transmitirla a terceros con ánimo de lucro. El intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a la obtención, es punible como tentativa cuando dicha obtención no se logra por causas independientes de al voluntad del autor. Así sentencias de 12 de diciembre de 2001, 13 de marzo y 5 de diciembre de 2002 y 7 de julio de 2003 . Por ello Marcos y Gabino serán castigados como autores de un delito consumado y Jose Francisco como autor de un delito en grado de tentativa, acabada eso sí.

Por otro lado se considera acreditado que el dinero que portaban consigo Marcos es procedente de su actividad ilícita de tráfico de drogas dado que aseguró ganar 1.080 euros por su trabajo y no ha acreditado que los 750 euros que llevaba, gran parte de su salario fuese destinado a pagar el alquiler, ni siquiera ha aportado contrato alguno.

También el que portaba Gabino cuya procedencia no ha acreditado.

Estas cuatro declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Urbana, prestadas en el plenario con espontaneidad, coherencia y lógica, desvirtúan la presunción de inocencia de los acusados, pese a su negativa, entendida en términos de defensa y llevan a la convicción del Tribunal de que la cantidad de droga incautada fue entregada por Marcos a Gabino, para que este a su vez se la entregara a Jose Francisco e iba a ser destinada por su este al tráfico a terceros, conducta castigada por el artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- De los hechos declarados probados son responsables criminalmente los procesados en concepto de autores, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- En base a estas consideraciones, es aplicable por ello, a Jose Francisco, la pena de dos años de prisión más la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo prevista en el artículo 56 del Código Penal y la multa de 7.000 euros (algo más de la mitad del valor que habría alcanzado la droga vendida en el mercado según el precio del gramo declarado probado, atendiendo a lo fijado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y no impugnado de contrario); a Marcos Y Gabino, la pena de cuatro años de prisión más la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo prevista en el artículo 56 del Código Penal y la multa de 15.000 euros (algo valor que habría alcanzado la droga vendida en el mercado según el precio del gramo declarado probado).

Se considera esta la pena aplicable, de conformidad con lo que dispone el artículo 66.6º del Código Penal , al poder aplicarse la pena en toda su extensión, de tres a nueve años, según dispone el artículo 368 del mismo cuerpo legal, teniendo en cuenta la alta cantidad de droga incautada y que pretendía ponerse a la venta. En el caso de Jose Francisco, al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo aunque este no se alcanzó por causas independientes de su voluntad pero habiéndose alcanzado por su parte un alto grado de ejecución la pena a imponer se rebajará tan solo en un grado, ex artículo 62 del Código Penal .

SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a los acusados el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jose Francisco, como autor criminalmente responsable de un delito intentado contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena de DOS años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 7.000 euros y a los acusados Marcos Y Gabino como autores criminalmente responsables del delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, a la pena, a cada uno, de CUATRO años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 euros y con expresa imposición de la mitad de las costas causadas.

Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.