Sentencia Penal Nº 273/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 6/2008 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2008-0000455

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000006/2008- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000085/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE DENIA

SENTENCIA Nº 000273/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

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En Alicante a Dieciocho de abril de 2008.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el número 000085/2007 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE DENIA y seguida por delito de Sobre sustancias nocivas para la salud, contra Fernando , vecino de ALICANTE, nacido en HOLANDA, el 16/12/68, hijo de ADRIANES y de SOFIA, Mauricio, vecino de CONSELL, PALMA DE MALLORCA, nacido en BELGICA, el 09/05/77, hijo de ROGER y de VISNJA, Vicente, vecino de CONSELL, PALMA DE MALLORCA, nacido en BELGICA, el 29/06/74, hijo de FELIX y de LEA, Carlos Francisco, vecino de ALICANTE, nacido en GRAN BRETAÑA, el 03/01/58, hijo de ALEXANDER y de JEMINA, Juan Luis, nacido en BELGICA, el 30/01/70, hijo de MARIA JOSE y de JHON, Adolfo, vecino de PALMA DE MALLORCA, nacido en BULGARIA, el 19/08/67, hijo de IVAN y de STOIANKA, Daniel, vecino de CONSELL (P.DE MALLORCA), nacido en ALEMANIA, el 25/06/71, hijo de RUDOLF y de ANA MARIA, Gonzalo, vecino de BENISSALEM, PALMA DE MALLORCA, nacido en VICHY (FRANCIA), el 21/03/69, Víctor, vecino de SOLLER (P.DE MALLORCA), nacido en RACOURT(BELGICA), el 23/06/68, y Luis Francisco, vecino de PALMA DE MALLORCA, nacido en SLIVEN (BULGARIA), el 04/06/66, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en Prisión respecto de Vicente por esta causa de la que ha estado privado, representado/s por el/la Procurador/a Sr./a. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDO, PEDRO M. MONTES TORREGROSA, JOSE A. SAURA SAURA y VIRGINIA SAURA ESTRUCH, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. VILLUENDAS VERA FERNANDO, FERNANDO VILLUENDAS VERA, FERNANDO VILLUENDAS VERA, FERNANDO VILLUENDAS VERA, FERNANDO VILLUENDAS VERA, FERNANDO VILLUENDAS VERA, FERNANDO VILLUENDAS VERA, GONZALO MARTIN CANO, JOSE MARIA DIAZ y PEDRO CERDA TOFE; siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª D. JAVIER MOLTÓ , actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 16/4/08 se celebró ante este Tribunal juicio oral y publico en la causa instruida , como procedimiento abreviado, con el número 85/07 por el juzgado de Instrucción nº 7 de Denia, a cuyo inicio el Ministerio Fiscal y los Letrados de las defensas manifestaron haber alcanzado un acuerdo sobre los hechos, su calificación jurídica y la penalidad imponible.

SEGUNDO.- El acuerdo alcanzado por el Ministerio Fiscal y las partes se extendió a considerar los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de los artículos: 368 (no grave daño) , Art. 370 nº 2 y 3 (extrema gravedad) y Art. 374 del C. P ,siendo autores conforme al Art. 27 y 28 del C.P del primer delito Mauricio y Gonzalo en los apartados 2 y 3 del Art. 370 , en el apartado 3 del mismo art los demás acusados, Daniel es responsable de este delito en concepto de cómplice art. 29 del C.P .

El Ministerio Fiscal modifica sus conclusiones provisionales al producirse conformidad y solicita la siguientes penas con respecto a los siguientes encartados:

A Mauricio tres años y 3 meses de Prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 2.985.720 ? con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

A Fernando, a tres años y un día de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y mutla de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

A Vicente, a tres años y un día de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

A Carlos Francisco , a tres años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

A Adolfo, a tres años y un día de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses , caso de impago.

A Juan Luis, a tres años y un día de prisión con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

A Daniel, a un año y ocho meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 1.492.860 euros, con privación de libertad subsidiaria de 2 meses , caso de impago.

A Gonzalo , como autor criminalmente responsable del mismo delito, sin conformidad, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y multa de 2.985.720?, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

Respecto de Víctor, y Luis Francisco solicita la libre absolución.

Por otrisi: Comiso y destrucción de la sustancia intervenida dejando muestra bastante para análisis contradictorio conforme al Art. 374 del C.P .

Por otrisi El dinero intervenido (23.743?) así como los turismos decomisados, matrículas 8778 FFD , 7087 DCV, 3378 BTX y las embarcaciones de nombre Saiman, Agi, San y Dreams y moto de agua SW-H-78 serán adjudicadas al Fondo creado por Ley 17/03 de 29 de Mayo, también serán adjudicados al Fondo el resto de embarcaciones y motores incautados, tanto a la mercantil Almería Yachting S.L como a la mercantil Náutica Alboran S. L.

Por otrosi Acuérdese el Sobreseimiento de las actuaciones respecto de Lucio conforme al Art. 641 nº 1 de la L.E .Criminal.

TERCERO.- Por su parte las defensas de Mauricio, Fernando , Vicente, Carlos Francisco, Adolfo, Juan Luis y Daniel, modifican el escrito provisional al mostrar su conformidad con el del Ministerios Fiscal.

Las defensas de Gonzalo, Víctor, y Luis Francisco solicitan la libre absolución de sus patrocinados.

Fundamentos

PRIMERO.- Las defensas de los inculpados que no se han conformado con la petición del Ministerio Fiscal, plantean , como cuestión previa, la nulidad de las actuaciones sumariales de intervención telefónica y, por ende , de toda la actividad probatoria derivada de ellas, en base a que la intervención telefónica decretada adolece de diversos vicios de nulidad que generan la invalidez de todas las pruebas derivadas de ella, en aplicación del artículo 11,1 LOPJ, porque los funcionarios de la Guardia Civil intervinieron los transportes de droga a través de las escuchas telefónicas , como han reconocido en el acto del juicio, montando el dispositivo para interceptarlo por ese medio de conocimiento.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo tienen establecida una sólida doctrina acerca de las particularidades y condiciones de aplicación de la intervención telefónica. A este respecto, como ya se dijo en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 998/2002 de 3 de junio, cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución, en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos , así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. Como fuente de prueba y medio de investigación , deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida. 2) Excepcionalidad de la medida. 3) Proporcionalidad de la medida. Estos presupuestos determinan que solo puede adoptarse esa intervención por decisión judicial motivada, en el marco de un proceso penal, por unos hechos que pueden ser constitutivos de delitos graves, que estará sometida al control judicial, que comprende la aportación de las cintas o grabaciones originales al Juzgado y la comprobación judicial de su contenido.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional , y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, únicamente exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba. Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal Sentenciador de todo el caudal probatorio , y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes. El quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, sólo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole (s.TS 16 diciembre 2005, 17 abril 2007 , entre otras muchas). Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SS.T.C. 22/84 de 17 de febrero, 199/87 de 16 de diciembre, 111/90 de 18 de junio, 199/92 de 16 de noviembre, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de diciembre . Y las del Tribunal Supremo de12 de septiembre de 1994, 1 de junio 1995, 22 de julio de 1996 , 23 de noviembre de 1998, 16 de febrero de 2000, núm. 123/2002 de 6 de febrero y 182/2004 de 23 de abril .

Partiendo de ese cuerpo de doctrina , analicemos los apartados en que la defensa funda su solicitud de nulidad:

a) Ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de los autos acordando la intervención telefónica.

Entiende la defensa que procede decretar la nulidad de la intervención telefónica por no constar las notificaciones pertinentes al Ministerio Fiscal.

Como ha mantenido esta misma Sala en Sentencia de 8 de febrero de 2008, Sentencia número 92, "El Tribunal Constitucional tiene declarado que siendo secretas las diligencias en que se acuerda la intervención telefónica, la ausencia de participación del afectado por la medida debe suplirse por el control del Ministerio Fiscal, como garante de la legalidad que funcionalmente le corresponde. De forma que la ausencia de este órgano supervisor de las diligencias que se tramitan determinan la nulidad de las mismas , deviniendo nulas, en consecuencia, todas las diligencias de intervención telefónica que no se hayan notificado al Ministerio Fiscal (s.T.C. 205/2202, de 11 noviembre; 165/2005, 20 junio; 2569/2005, 24 octubre ).

Esta tesis debe matizarse en el sentido de que esas resoluciones anulatorias por ausencia de notificación al Ministerio Fiscal se han dictado en procedimientos en que la intervención telefónica se acordó en Diligencias Indeterminadas , en las que por su condición de carencia de cobertura normativa específica, que determina su carácter excepcional y uso inadecuado, no aparece como parte formal de las mismas el Ministerio Fiscal, pudiendo darse la circunstancia de que se omita la notificación o comunicación de su tramitación a dicho Ministerio , que supone la imposibilidad de que materialmente pueda ejercer el debido control de legalidad que les corresponde. Sin embargo, cuando el procedimiento en el que acuerda la intervención telefónica es el habitual de Diligencias Previas, que se encuentra perfectamente regulado en la ley, en el que es parte necesaria el Ministerio Fiscal desde su inicio, salvo en los supuestos de delitos privados, se sobreentiende que el funcionario adscrito al juzgado realiza el control de legalidad en todos los asuntos , por ser parte integrante del procedimiento y tener conocimiento de su incoación, estado y tramitación.. Esta segunda hipótesis es la aplicable al caso de autos., en el que, además, el Fiscal intervino en las diligencias relativas a la situación personal del detenido, teniendo que instruirse de lo actuado para poder pronunciarse sobre la misma"

En la misma situación nos encontramos en este caso, en el que la autorización para realizar las escuchas telefónicas se acordó en trámite de Diligencias Previas en las que el Ministerio Fiscal es parte imprescindible desde el instante de su incoación , razón por la que tiene la oportunidad en todo momento de estar al tanto de su tramitación y de las incidencias y diligencias que se produzcan en la misma, así como de las decisiones adoptadas por el instructor.

Esta interpretación encuentra amparo en la doctrina del Tribunal Supremo expuesta con toda amplitud en la Sentencia de 26 de noviembre de 2007, en la que, tras analizar la tesis del Tribunal Constitucional sobre el particular , a que nos hemos referido anteriormente, entiende que solamente ha decretado la nulidad por esa carencia de notificación al Ministerio Público, cuando se trata de Diligencias Indeterminadas, cuyas actuaciones , además , no se han incorporado a un procedimiento ordinario, dice:

"No puede sostenerse la ausencia de control judicial de la injerencia por el solo hecho de que se haya omitido la notificación del auto autorizante al Ministerio Fiscal. El art. 18.3 CE subordina la medida a la existencia de "resolución judicial" que la autorice y en línea de principio ello parece suficiente para alcanzar la garantía constitucional. La notificación al Ministerio Fiscal puede ser un "plus" de garantía procesal pero no tiene en rigor rango de exigencia constitucional. La audiencia extrae su conclusión contraria interpretando el art. 124.1 C.E., cuando se refiere como misión del Ministerio Público "promover la acción de la justicia en defensa... de los Derechos de los ciudadanos". Con independencia del alcance declarativo del texto, del mismo no cabe extraer una conclusión incompatible con la plena integridad de la garantía judicial, suficiente para dar cumplimiento al mandato del art. 18.3 citado más arriba.

En segundo lugar, siendo una medida secreta por su propia naturaleza, y por ello necesariamente temporal, no es desorbitado posponer su revisión o crítica a un momento posterior, sin causar por ello indefensión alguna al investigado , ejerciendo el Ministerio Fiscal de esta forma la defensa de la legalidad, subsanándose plenamente la posible omisión inicial. Por otra parte , el auto se dicta en el seno de las diligencias previas correspondientes, cuya incoación hay que entender puesta en conocimiento obligatoriamente del Ministerio Fiscal, que a partir de dicho momento está personado permanentemente en la causa.

Por último, la jurisprudencia de esta Sala sostiene esta línea interpretativa en S.S.T.S. tan recientes como la 1246/05, 138 y 1187/06, y 126 y 793/07. Esta última, en un caso similar al presente, también suscitado por el Ministerio Fiscal, tras examinar la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala , llega a la conclusión que "no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del Derecho del art. 18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art. 11.1 LOPJ". Pasa revista a continuación a cinco S.S.T.C. referidas a esta cuestión".

Conforme a esa interpretación de la doctrina jurisprudencial citada, que ya fue mantenida por esta Sala, ha de desestimarse la solicitud de nulidad interesada.

b) Ausencia de control judicial.

Dentro de este capítulo, engloban varias irregularidades:

a') Insuficiencia del oficio policial interesando la intervención telefónica.

El oficio inicial por el que se concede la primera de las intervenciones acordadas , reúne las condiciones mínimas para cumplir la exigencia constitucional sobre su contenido, porque relata, aunque sea con cierta generalidad, las actividades desarrollas por la embarcación que sirve de elemento conductor de la investigación judicial que se solicita, así como la persona que la pilota , empresa propietaria y persona que la representa y las relaciones que mantiene con otras empresas de la zona, describiendo el modo de actuación de ese tipo de tráfico de drogas, que ha permitido el descubrimiento reciente de un alijo considerable de sustancia estupefaciente .

Y los siguientes oficios en que se interesa la ampliación de la investigación a otras personas que se van descubriendo en el curso de la que realizan, son tan descriptivos, detallados y completos, que, incluso, reproducen las partes de lasa conversaciones grabadas que les parecen más relevantes para apuntalar su solicitud y acompañan las fotografías de las reuniones de las personas afectadas por las intervenciones telefónicas, obtenidas , algunas de ellas, en el entorno náutico en que presuntamente realizan su actividad ilícita, junto a embarcaciones que utilizan para el mismo.

No cabe mayor detalle en la solicitud de la intervención.

b') Falta de control judicial.

Tampoco se aprecia en este caso que se haya incurrido en una insuficiencia o ausencia de control judicial.

Los autos dictados por el Juez instructor son muy amplios y en su fundamentación jurídica se detalla el objeto de la autorización que se interesa, describiendo las conductas que despliegan las personas investigadas, ampliándolas a consideraciones acerca de la forma de actuar de este tipo de delincuencia; exponiendo en su texto la especial atención que le merece el seguimiento de las escuchas para realizar un efectivo control personal de las mismas. Y ese control se materializa con la lectura de las transcripciones que figuran en los oficios sucesivos de solicitud de ampliación de las intervenciones telefónicas, de los que reproduce en tales autos las frases que le parecen más significativas , lo que demuestra un exhaustivo control de las escuchas practicadas, que ha podido extraer no solo de los oficios de solicitud, sino también de las transcripciones más amplias que acompaña la Guardia Civil a sus solicitudes. De forma que ha contado con los elementos de juicio necesarios para decidir sobre la petición formulada y ha ejercido el control sobre ellos, a través de su examen directo, como se deduce del contenido de los autos autorizantes.

Y ese control judicial se completa con el cotejo de las transcripciones aportadas por la fuerza pública con las grabaciones originales presentadas en el Juzgado, que practica el Secretario Judicial, como resulta de las diligencias obrantes a los folios 180 a 183 de las actuaciones.

Aunque la parte dispositiva de los autos no menciona los plazos en que debe presentarse al instructor el resultado de las investigaciones, el control se efectúa en períodos muy cortos de tiempo , porque antes de transcurrir el plazo de treinta días por el que se concede la intervención, la Guardia Civil presenta el resultado obtenido que permite al Juez efectuar el control temporal de las mismas. Así, el primer auto dictado es de 2-2-07 y el segundo de ampliación es de 19-2-07 . En un plazo de unos quince días, el Juez pudo controlar el resultado de la investigación. Y en las autorizaciones sucesivas se produce una situación similar.

No se aprecia, por tanto, insuficiencia de control judicial de relevancia constitucional.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368 y 370 , 2º y3º (extrema gravedad) del Código Penal, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud; por concurrir los elementos configuradores del mismo.

En la generalidad de los casos no existe prueba directa de la comisión del delito de tráfico de drogas, teniendo que acudir a pruebas circunstanciales o indirectas, obteniéndose el devenir deductivo de las circunstancias concretas del supuesto estudiado, considerándose como indicios decisivos para confirmar la comisión delictiva: la cantidad de sustancia intervenida, que permite presumir que no está destinada al consumo propio; su disposición y distribución; la ocupación de instrumentos propios para prepararla para la venta, etc. (s.TS 24-2-84; 11-7-86; 3-2-89; 5-6-92; 9-12-94; 6-4-95; 18-3-97; 30-5-98 ) No nos encontramos con este supuesto, porque en el presente caso , se ha ocupado el alijo en el momento en que llega a puerto, con los pilotos y tripulantes de las embarcaciones en sus puestos, lo que conlleva la acreditación del delito, porque la ingente cantidad de sustancia que transportaban las embarcaciones intervenidas evidencia que estaba destinada a su distribución y venta.

La droga intervenida era hachís, que es sustancia de las calificadas como de las que no causan grave daño a la salud.

a) La aplicación del subtipo súper agravado de extrema gravedad (art. 370,3º C. Penal ) , discutido por una de las defensas, proviene de la ingente cantidad de sustancia que se intervino (sobrepasa los dos mil kilos de peso bruto) y los medios utilizados para el transporte, embarcaciones perfectamente adaptadas con compartimentos ocultos y disimulados que permitían el máximo aprovechamiento de los huecos de la quilla para cargar la sustancia , dotada de unos sistemas de desplazamiento de bandejas que permitían la ocupación de los huecos más inaccesibles y dotadas de potentes motores, que facilitaban su rápido desplazamiento, con objeto de realizar los transportes en el menor tiempo posible y que fuera más dificultosa su localización; circunstancias que concuerdan con dos de las enumeradas en el precepto citado como definidoras del subtipo analizado.

Y esa postura es mantenida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de julio de 2007 , en un asunto en que se ocuparon unos 1.600 kilos de hachís en una embarcación que los transportaba desde Marruecos similar a las de autos. "La problemática que suscitaba la redacción del artículo 370 CP en su redacción original ha quedado resuelta tras la reforma llevada a cabo por la LO. 15/2003, que en el art. 370.3 ofrece una definición auténtica de lo que debe entenderse por conducta de extrema gravedad en materia de tráfico de drogas. En el presente caso nos encontramos , por una parte, con que la cantidad de hachís intervenido es Superior a la que en otros casos ha determinado que esta Sala estime conforme a Derecho la aplicación de la cuestionada "hiperagravante" (1.004 ,366 kgs. (S.T.S. 241/2003), 1.556 kgs. (STS 1260/2000 ), o 1.036 ,310 (ST.S. 108/2001 ); por otra parte, las circunstancias en que se producen los hechos son indicativas de la existencia de una organización y, finalmente, el uso de un barco adecuado para navegación y, por ende , para la realización del hecho delictivo que no solamente por su capacidad e importante fuerza motriz permite el desplazamiento de personas y de grandes cantidades de sustancias estupefacientes sino que al poder acercarse a cualquier punto de la geografía española facilita la comisión del delito y, correlativamente, dificulta su averiguación ante las diferentes posibilidades tanto geográficas como temporales que ofrece para el traslado de la droga. A estos presupuestos se refiere la Sentencia impugnada y ningún error resulta en la subsunción".

El porcentaje multiplicador citado por la defensa en apoyo de su tesis relativo a que la extrema gravedad se aplica cuando la sustancia intervenida sea mil veces mayor que la que se precisa para que exista la notoria importancia (fijada jurisprudencialmente para el hachís en 2,500 kilos, que elevaría a 2.500 kilos la extrema gravedad) es una simple referencia que ha utilizado alguna Sentencia del tribunal Supremo, pero que no supone una regla cuantitativa exigible para apreciar esa especial modalidad agravatoria, que , depende , además de otras circunstancias descritas en el precepto que la establece (s.TS 4 julio 2007 )

Resulta, por tanto, aplicable esa circunstancia de especial agravación prevista en el artículo 370,3º del Código Penal .

b) En cuanto a la concurrencia de la causa prevista en al número 2º del mismo artículo 370 del Código Penal, (que se trate de jefes, administradores o encargados de las organizaciones que se dediquen al tráfico de drogas) que el Ministerio Fiscal menciona en su calificación, debe hacerse una distinción.

El Ministerio Fiscal incluye esa agravación de manera indiscriminada , pues no indica a cual o cuales de los acusados afecta. A pesar de la conformidad de numerosos inculpados con la pena solicitada para ellos en el acto del juicio, fijada en una duración que aparenta descartar su concurrencia respecto de ellos, lo cierto es que esa indefinición ha de repercutir en beneficio de los acusados no conformados, respecto de quienes no se predica individualmente su inclusión en la misma, lo que unido a la insuficiencia de prueba que acredite la existencia de una organización manifiesta , con sedes establecidas, formato jerárquico de sus integrantes, medios con que cuentan... que las define, resulta procedente excluir esa agravación de la calificación jurídico- penal aplicable a los mismos.

TERCERO.- a) De dicho delito responden en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, Mauricio, Fernando, Vicente , Carlos Francisco, Adolfo, Juan Luis y Daniel, como complice (art. 29 C.P .), por la conformidad que han manifEstado todos ellos con la calificación definitiva efectuada por el Ministerio Fiscal, así como Gonzalo, no conformado, cuya culpabilidad precisa especial comentario. No así la de los demás , porque la conformidad mostrada con los hechos descritos en el relato fáctico y con las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y la innecesariedad de la continuación del juicio manifestada por sus defensas, conlleva la aceptación de la calificación jurídica efectuada por el acusador público, debiendo dictar sin más trámites la Sentencia procedente según la calificación aceptada , de conformidad con el artículo 787, 1 y 2, en relación con el artículo 655 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que los hechos declarados probados son constitutivos de los delitos imputados y las penas solicitadas las correspondientes a dicha calificación.

b) En cuanto a Gonzalo,que niega su participación en los hechos , su culpabilidad se obtiene del cúmulo de circunstancias probadas que le relacionan de manera principal y directa con el tráfico de estupefacientes descubierto, que integran una serie de indicios comprobados que le identifican como partícipe en los mismos. Sus contactos, reuniones y presencia en los actos investigados por la Guardia Civil que hizo el seguimiento de los autores reconocidos, durante un largo período de tiempo anterior a la ocupación del alijo, con reportajes fotográficos, que lo identifican como interviniente en la mayoría de ellos , integra un primer indicio de su integración en el grupo encausado. Esa sospecha se confirma con las siguientes circunstancias reconocidas por el propio acusado: a) que tiene alquilada una nave industrial en la que se dedicaba a la reparación y mantenimiento de embarcaciones; b) también admite que uno, al menos, de los barcos aprehendidos estuvo en su taller desmontado, sin cubierta , una semana antes de la ocupación del alijo; c) reconoce que ha efectuado diversos trabajos en los barcos de Mauricio; d) que conducía habitualmente un todo terreno Toyota, en el que fue detenido en compañía de Mauricio, que pertenecía a la empresa de este; e) que mantenía frecuente relación con Mauricio y le acompañaba a realizar gestiones relativas a sus barcos, desplazándose con él a Almería, donde estaba domiciliada anteriormente la sociedad regentada por aquel, y a otros puertos; f) que por encargo de Mauricio se ocupó de que Luis Francisco fabricara los mecanismos hidráulicos y los rodillos que , a la postre, se instalaron en los barcos de aquel; g) que también encargó a Víctor que reforzara los mamparos que soportan los motores de las embarcaciones; h) que cuando fue detenido se dirigía con Mauricio al barco "Seiman", que estaba atracado en puerto, era el que llevaba el cargamento de hachís y hacía poco tiempo que había llegado.

Además de esas pruebas reconocidas de su relación con Mauricio y algunos de los otros imputados, de la declaraciones de estos y de la investigación llevada a cabo por la fuerza pública, se desprende lo siguiente: a) que fue él quien encargó a los tripulantes y pilotos de las naves que realizaran el viaje en que se proveyeron de la droga que fue sorprendida por la Guardia Civil y el servicio de Vigilancia Aduanera; b) que envió a una embarcación de apoyo con un mecánico para que reparara los problemas que tenía una de las embarcaciones; c) que el sistema hidráulico para cerramiento y disimulación de los compartimentos de los barcos le fueron entregados a él, en su taller , enseñándole un mecánico del fabricante su funcionamiento, sobre el casco descubierto de las embarcaciones en que iban a ser instalados, así como los rodillos para deslizamiento de las bandejas que habían de transportar la droga hasta el fondo de los rincones de la quilla; d) que la reducción de los cajones se realizó por Víctor en su taller; ya que allí estaban los moldes fabricados por Víctor para la reducción de esos cofres; e) la investigación policial ha detectado frecuentes y habituales estancias de las naves implicadas en el asunto en su taller y que no han visto en el mismo otras embarcaciones que las pertenecientes a Mauricio,

En suma , lo que se infiere de todas esas circunstancias es que Gonzalo mantenía una estrecha relación con Mauricio, que se declara autor de los hechos que relata el Ministerio Fiscal, con el que colaboraba directamente para el equipamiento y modificaciones de las embarcaciones para habilitarlas para el tráfico de drogas a que se destinaban, buscando a los artesanos idóneos para la fabricación de los artilugios ideados para ampliar su capacidad de carga y potencia de marcha , que recibió en su taller , cuando los barcos estaban desmantelados y en condiciones de ser montados en el casco; que también se ocupaba de buscar a los transportistas de la sustancia, y que, por ello, cuando llegó la mercancía al puerto de su destino, al poco, se desplazó, junto con Mauricio, al lugar en que estaba atracada para comprobar si la droga había llegado sin contratiempos. La única deducción lógica que puede extraerse de esa concatenación y sucesión de circunstancias es que estaba al tanto del destino a que se dedicaban las embarcaciones y participaba activa y directamente en el tráfico de drogas que realizaban. Las negativas reiteradas por su parte de que tuviera conocimiento del destino de las embarcaciones caen por su peso, ante el cúmulo de elementos probatorios que las desmienten.

Y la conclusión sobre los episodios enumerados se obtiene de la declaración de los co-imputados , que, aunque por sí sola es insuficiente para fundar la convicción de la culpabilidad de otro , la conjunción de todos ellos en puntos concretos precisos, como es el señalarlo como director de la operación y la seguridad, firmeza que muestran, sin que se aprecien motivos espureos en su actuación, supone un aditivo considerable para declarar su autoría. Pero es que esa imputación colectiva viene avalada y confirmada por el resultado de la investigación policial ratificado en el juicio por quienes la realizaron, el reconocimiento del mismo acusado de la mayor parte de las circunstancias que le atribuyen aquellos y de la declaración del testigo mecánico del taller en que se fabricaron los artilugios especiales hidráulicos, que se los entregó materialmente y le enseñó su manejo sobre el casco descubierto; todos los cuales merecen plena credibilidad, sin que se aprecien motivos para dudar de sus aseveraciones inculpatorias.

c) La culpabilidad de Víctor no resulta tan prístina como la del anterior. Ha resultado probado que estaba en contacto frecuente con Gonzalo y que trabajaba para él en muchas ocasiones, en su especialidad obrera que era la reparación y cuidado de materiales de fibra , realizando las tareas que le encargaba en la nave industrial que regentaba aquel; así como que reforzó el casco de las embarcaciones en la zona en que tenían que asentarse los motores. Si bien, esos indicios de su participación en los hechos resultan insuficientes para fundar una condena, porque ninguno de los co-acusados ha tenido relación con él, ni le relaciona con el tráfico de drogas, ni con la operación de autos; por lo que debe aceptarse su afirmación de que desconocía la actividad ilícita a que se destinaban las embarcaciones.

d) Por último, más nebulosa presenta la inculpación de Luis Francisco , de quien solo se ha acreditado que fabricó los mecanismos de cierre de las tapas de la cubierta y los rodillos de deslizamiento, sin que conste ninguna otra implicación en los hechos, porque cuando tomó medidas para fabricarlos y envió a un operario para entregarlos y enseñar su manejo las embarcaciones estaban desmanteladas. Deducir de esos escasos datos que estaba al tanto del tráfico de drogas es excesivo, más aún, cuando libró las correspondientes facturas por sus trabajos , a través de las cuales se tuvo noticia de su existencia, pues hasta ese momento nunca apareció en la dilatada investigación realizada por la Guardia Civil.

Procede, por todo ello, la absolución de estos dos últimos.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En atención a esa circunstancia, las penas de los conformados serán las interesadas para ellos por el Ministerio Fiscal.

En cuanto a Gonzalo, se le aplicará la pena superior en un grado a la prevista para el delito básico, siguiendo la pauta establecida por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, pero atendiendo a su importante grado de implicación en los hechos se le impondrá una pena Superior a la aceptada por los co-acusados, que se han visto favorecidos por su colaboración al esclarecimiento de los hechos.

Las multas serán las solicitadas por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 19 del Código Penal declaramos la responsabilidad civil de los acusados.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 374 del Código penal , procede decretar el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida y las embarcaciones intervenidas y el embargo de la cantidad ocupada.

Declaramos el comiso de los vehículos matrícula 8773FFD, 7087DCV, y .... YGR, que los acusados conformados y titulares de ellos, reconocen que fueron adquiridos con las ganancias obtenidas del tráfico de drogas.

SÉPTIMO.- Condenamos a los acusados al pago de las ocho décimas partes de las xostas del juicio por partes iguales y declaramos de oficio las otras dos décimas partes (arts. 109 C. Penal y 239 y 240 Lecrim).

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70 , 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante.

Fallo

Que condenamos por conformidad de las partes a los acusados que se dirán , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en condiciones de extrema gravedad del art. 370, 3º del mismo texto, a las siguientes penas:

-a Mauricio, a tres años y seis meses de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

-a Fernando, a tres años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

- a Vicente , a tres años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

- a Carlos Francisco, a tres años y un día de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

- a Adolfo, a tres años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

- a Juan Luis , a tres años y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros, con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

-a Daniel, como complice a un año y ocho meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; y multa de 1.492.860 euros , con privación de libertad subsidiaria de 2 meses, caso de impago.

Y a Gonzalo, como autor criminalmente responsable del mismo delito, sin conformidad , a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial de Derecho de sufragio pasivo , durante el tiempo de la condena; y multa de 2.985.720 euros , con privación de libertad subsidiaria de 6 meses, caso de impago.

Condenamos a los acusados mencionados al pago de las ocho décimas partes de las costas del juicio, por partes iguales y declaramos de oficio las otras dos décimas partes.

Decretamos el comiso y destrucción de la sustancia aprehendida y el comiso de las embarcaciones intervenidas y de los vehículos ocupados, así como el embargo de las cantidades ocupadas.

Absolvemos libremente a Víctor y Luis Francisco de los hechos enjuiciados y del delito de que han sido acusados.

Abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la pena impuesta.

Requiérase a los condenados al pago de la multa impuesta, en plazo de quince días.

Contra esta Sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.