Sentencia Penal Nº 273/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 107/2007 de 28 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO Nº 107/2007-J

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 382/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE LOS DE BADALONA

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmos. Sres.

Dª. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

Dª. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA

En la ciudad de Barcelona, a Veintiocho de Marzo de Dos Mil Ocho.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y público ante la SECCIÓN SÉPTIMA de esta Audiencia Provincial la presente causa Procedimiento Abreviado nº 107/2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Badalona por el delito de ESTAFA, contra el procesado Iván, con D.N.I. NUM000, sin antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador Don Josep Maria Bort Caldes y defendido por el Letrado Don Ricard Tasies; siendo parte el Ministerio Fiscal; Acusación particular Carlos Francisco y María Rosa, representados por el Procurador Don Carlos Arregui Rodes; Responsable Civil Subsidiario 62 CALA S.L. representada por el Procurador Don Josep Maria Bort Caldes; y Ponente la Iltma. Sra. ANA INGELMO FERNÁNDEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declara probado que Carlos Francisco y María Rosa, que habían vendido su vivienda, buscaban una nueva más acorde con sus necesidades y habiendo sido informados sobre la posibilidad de adquirir una vivienda procedente de subasta judicial, por un precio inferior al del mercado libre, acudieron a las oficinas de "Fincas Casabona S.L.", sita en Santa Coloma de Gramanet. El titular del negocio era el acusado Iván, mayor de edad, sin antecedentes penales.

En la citada oficina fueron atendidos por un sobrino del acusado, el cual les informó de que lo que pretendían era posible. Decidiéndose el matrimonio por una vivienda sita en la CARRETERA000, NUM001, NUM002-NUM003 de Badalona.

Esta finca, efectivamente había salido a subasta en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 347/2001 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Badalona.

En fecha 23 de Julio de 2.002, el matrimonio Don Carlos Francisco y Doña María Rosa otorgó poderes a favor de la sociedad "62 Cala S.L.", cuyo Legal Representante era el acusado, para que este participara y adquiriera en nombre del matrimonio la vivienda reseñada, en la subasta judicial, también referenciada.

La subasta tuvo lugar el día 26 de Julio de 2.002, habiendo entregado el matrimonio al acusado la cantidad de 32.454'65 Euros, para poder participar en la misma. El acusado actuó en la subasta en nombre del matrimonio, presentando la mejor postura.

Por Auto de fecha 31 de Julio de 2.002 se aprueba el remate a favor de "62 Cala S.L.". Por Providencia de 19 de Mayo de 2.003 se adjudica el piso. En fecha 2 de Agosto de 2.002 el matrimonio, mediante transferencia, hace entrega al acusado del resto del precio de la adjudicación. Precio total que ascendió a 108.000 Euros.

La vivienda estaba ocupada por Luis Antonio y Julieta, los cuales, por problemas de la entidad que les había vendido la misma, habían dejado impagada la hipoteca que la gravaba, lo que dió lugar al citado procedimiento ante el Juzgado nº 10 de los de Badalona. Estas personas estaban interesadas en la recompra del inmueble, por lo que habían contratado los servicios del Letrado Rafael Mendoza Navas, el cual acudió a la subasta. Donde entró en contacto con el acusado, pactando en ese momento la venta de la vivienda a favor de sus clientes, pactándose un precio, que sobrepasaba los 12.000 Euros, al de adquisición en la subasta. El acuerdo no se plasmó por escrito hasta el 3 de Octubre de 2.002, ya que el acusado incrementó el precio, fijándose en definitiva en unos 6.000 Euros más de lo pactado el día de la subasta. Ante los reiterados incumplimientos del acusado, se acudió por el Letrado nombrado a la vía judicial, ordenando el Juzgado competente la inscripción del inmueble a favor de Luis Antonio y Julieta.

El acusado no ha devuelto al matrimonio Carlos Francisco los 108.000 Euros que estos le entregaron para la adquisición de la vivienda de autos.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de delito de Estafa comprendido y penado en los artículos 248, 250.1º.1ª y 6ª, 250.2º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de Autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal pidió se le impusiera la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 18 meses, con cuota diaria de 50 Euros y pago de costas y a que en concepto de indemnización satisfaga a los perjudicados la suma de 108.000 Euros declarando la Responsabilidad Civil de "62 Cala S.L.". ALTERNATIVAMENTE calificó los hechos como constitutivos de Apropiación Indebida.

La Acusación Particular en igual trámite califició en los mismos términos que el Ministerio Fiscal pero solicitó pena de 8 años de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. 24 de la Constitución Española que obliga a la acusación a probar el hecho imputado y la participación en el mismo del acusado.

En el presente caso se ha contado con prueba de cargo suficiente, para tener por probado el hecho que se consigna en esta resolución. En el acto del juicio oral declaró el matrimonio Don Carlos Francisco y Doña María Rosa , los cuales relataron todos los tratos que tuvieron con el acusado, al cual entregaron 108.000 Euros para la adquisición de la vivienda de autos, que no han llegado a adquirir no recuperando tampoco el dinero entregado, que era el precio conseguido por la venta de su vivienda, más un préstamo que tuvieron que contratar para hacer frente al precio final.

Se contó con la declaración del Letrado Rafael Mendoza, que resultó fundamental, pues él mismo puso de manifiesto que el día 26 de Julio de 2.002, fecha de la subasta, ya pactó con el acusado la adquisición de la vivienda para sus clientes. Pero que no se formalizó por escrito hasta el día 30 de Octubre de 2.002, porque el acusado exigía una mayor cantidad de dinero. Manifestando también, que tuvo que acudir al Juzgado competente para que sus clientes pudieran inscribir en el Registro de la Propiedad su titularidad sobre el inmueble.

Frente a la contundente prueba de cargo, el acusado y su defensa alegan, que es cierto que el matrimonio Carlos Francisco le entregó los 108.000 Euros, pero que el objeto de la entrega era su inversión y no la adquisición de la vivienda. Siendo cierto que debe el dinero, pero que se trata de un incumplimiento contractual. Tal manifestación queda desacreditada por el contenido del poder otorgado a favor de "62 Cala S.L.", en el que consta claramente que el apoderamiento lo es con el fin de adquirir el inmueble en favor de los poderdantes. Del acta de subasta también se desprende que el acusado actuó en nombre del matrimonio Don Carlos Francisco y Doña María Rosa . El contrato de fecha 15 de Octubre de 2.002, en el que pretende el acusado basar su manifestación, se firmó cuando ya el acusado había vendido la vivienda y claramente se desprende del mismo, que el acusado está encubriendo su incumplimiento y dando largas al matrimonio. De todo lo actuado se desprende, que el matrimonio Don Carlos Francisco y Doña María Rosa lo que pretendió fue la adquisición de una vivienda, en la que fijar su domicilio, y que si entregó el dinero lo fue con el convencimiento de que estaban comprando la vivienda que se subastaba.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en los Arts. 248.1º y 250.1º.1ª y 6ª y 250.2º del Código Penal .

El delito de estafa se integra con los siguientes elementos esenciales: 1º) un engaño precedente o concurrente; 2º) dicho engaño ha de ser bastante para la concreción de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3º) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4º) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5º) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima; y, 6º) ánimo de lucro (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Octubre de 2.005 ).

El engaño es el elemento esencial de la estafa, y debe ser antecedente o concurrente con el desplazamiento patrimonial, además de bastante. El Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de Septiembre de 2.002 nos dice que: "El engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta tanto su capacidad objetiva para hacer que el sujeto pasivo del mismo, como hombre medio, incurra en un error, como, al mismo tiempo, las circunstancias subjetivas del sujeto pasivo, o dicho de otra forma, su capacidad concreta para resistirse al artificio organizado por el autor".

En el presente caso concurren todos los elementos del delito de estafa. Se produce un desplazamiento patrimonial en perjuicio del matrimonio Don Carlos Francisco y Doña María Rosa y en beneficio del acusado, que adquiere la vivienda con el dinero de los perjudicados y procede a su venta por un precio superior, actuando sin duda con ánimo de lucro.

La Sala considera que nos encontramos ante un supuesto de negocio jurídico criminalizado. Hay elementos suficientes para tener por probado que desde el inicio el acusado no tenía intención de cumplir con lo pactado con los perjudicados, sino que pretendió lucrarse a costa de los mismos. La adquisición de la vivienda pudo hacerse directamente al matrimonio, pero el acusado se cuidó de que se hiciera a favor de su sociedad, teniendo entonces posibilidad de disponer de la misma, lo que llevó a efecto el mismo día de la subasta. Pero aún, en el supuesto más favorable para el acusado, su engaño es antecedente al desplazamiento patrimonial. En la fecha de la subasta, 26 de Julio de 2.002, ya pactó la venta del inmueble con el Letrado Señor Mendoza, e insta a los perjudicados a que le entreguen el resto del precio para la adquisición definitiva del inmueble, entrega que tiene lugar el día 2 de Agosto de 2.002, fecha en la que el acusado ya tiene totalmente decidido vender la finca a las personas que la ocupaban. Con lo que el engaño es antecedente al desplazamiento patrimonial.

El engaño es bastante, pues los perjudicados no podían vencer el mismo utilizando los mecanismos de autoprotección que les eran exigibles. Ellos acudieron a una inmobiliaria con oficina abierta al público. Nada en la conducta del acusado les pudo hacer sospechar del comportamiento que realmente tuvo el mismo. La garantía y seguridad que produce en el ciudadano medio un negocio abierto al público, permiten establecer que el engaño sufrido tiene el carácter de bastante.

Las acusaciones imputan los subtipos agravados del Art. 250.1º.1ª y 6ª del Código Penal, así como la aplicación del párrafo 2º del citado artículo. Considerando la Sala que ambas circunstancias de agravación concurren en este caso.

El Art. 250.1º se aplica cuando la estafa afecta a la vivienda, como bien de primera necesidad, es decir cuando el perjudicado se ve privado de la adquisición de la vivienda que pensaba destinar a domicilio familiar. En este caso, el matrimonio Don Carlos Francisco y Doña María Rosa había vendido la vivienda porque no se adaptaba a sus necesidades y el dinero obtenido lo destinaron a la adquisición de una nueva más acorde con sus necesidades. Vivienda que constituiría el domicilio familiar. La Sala pudo apreciar que se trataba de unas personas con medios económicos limitados, encontrándose enfermo el Señor Carlos Francisco, siendo ello la causa del cambio de vivienda. Y, por la conducta del acusado perdieron el dinero que les permitía adquirir la vivienda. Pasaron a ocupar una vivienda a medio construir en una parcela que poseían y allí siguen residiendo, porque no tienen capacidad económica para adquirir una vivienda. La conducta del acusado les ha dejado sin vivienda y sin medios para adquirirla.

En cuanto a la aplicación de la circunstancia del Art. 250.1º.6ª del Código Penal , resulta de aplicación en atención a la cantidad defraudada, 108.000 Euros. El Tribunal Supremo tiene establecido que la agravante se estimará cuando la cantidad defraudada supere los 36.000 Euros.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado al amparo del Art. 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados es indiscutible. Era el titular de la inmobiliaria "Fincas Casabona S.L.", el Legal Representante de "62 Cala S.L." y la persona que actuó en la subasta y vendió la finca a Luis Antonio y Julieta.

CUARTO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

El Art. 250.2º del Código Penal, aplicable porque se estima la concurrencia de las circunstancias 1ª y 6ª del apartado primero del precepto, establece una pena de prisión de 4 a 8 años. Conforme a lo dispuesto en el Art. 66.6º del Código Penal , la Sala valora la situación en que quedaron los perjudicados y la conducta del acusado que no ha realizado esfuerzo alguno para reparar el perjuicio que causó, considerando que la pena de 5 años de prisión resulta proporcionada a la culpabilidad del acusado. Así como multa de 18 meses, con cuota diaria de 6 Euros.

QUINTO.- En cuanto a la responsabilidad civil debe estimarse la pretensión de las acusaciones. El acusado deberá indemnizar a los perjudicados en la cantidad de 108.000 Euros, que fue lo entregado por ellos.

Teniendo en cuenta que el acusado desde el momento que dispuso de la vivienda, solo podía resarcir a los perjudicados devolviéndoles el dinero recibido. La Sala considera que resulta de aplicación lo dispuesto en los Arts. 1.100 y 1.108 del Código Civil . Por lo que se condena al pago de los intereses producidos por los 108.000 Euros desde la fecha de admisión de la querella formulada por los perjudicados hasta su total pago. Siendo aplicable el interés legal del dinero.

A tenor de lo establecido en el Art. 120.4º del Código Penal procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad "62 Cala S.L." ya que el acusado utilizó la misma para la comisión de los hechos.

SEXTO.- Las costas se imponen a tenor de lo establecido en el Art. 123 del Código Penal incluyéndose las causadas por la acusación particular.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Iván como autor responsable de un delito de Estafa precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dieciocho meses, con cuota diaria de seis Euros y al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Carlos Francisco y María Rosa la cantidad de ciento ocho mil Euros, más el interés legal del dinero producido por dicha cantidad, desde la admisión de la querella hasta el total pago. Se declara la Responsabilidad Civil subsidiaria de "62 Cala S.L.".

Acredítese la solvencia de dicho Acusado.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE