Sentencia Penal Nº 273/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 62/2009 de 20 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

ROLLO APELACION Nº 62/2009

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 700/2008

JUZGADO PENAL Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº

Ilmos. Sres. Magistrados :

D. PABLO LLARENA CONDE

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO

Dª. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ

En Barcelona a 20 de abril del año 2009.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, ha visto, en grado de apelación, el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 7 de los de esta ciudad de Barcelona, al nº 700/2008, por los delitos de robo con intimidación y robo con fuerza en grado de tentativa contra Hermenegildo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Aznárez Domingo y defendido por el Letrado Sr. Ruiz Carrasco; cuyas demás circunstancias personales ya obran en autos, actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública; estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud de recurso interpuesto por la representación del Sr. Hermenegildo contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 24-02-2009, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: DECIDO: Condenar a Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, previsto y penado en el art. 237, 242.1 y 3 del C.P ., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 y la atenuante de drogadicción del 21.2 , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Enriqueta en la cantidad de 290 euros.

Condenar a Hermenegildo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en tentativa, previsto y penado en el art. 238.2 y 3 y 240 del C.P ., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del art. 22.8 y la atenuante de drogadicción del 21.2 , a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a MERCADONA en la cantidad de 2.017,32 euros.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación del condenado Recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución. El Ministerio Fiscal ha dejado transcurrir el plazo conferido sin hacer manifestación alguna al respecto.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

CUARTO.- El acusado permanece en situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza, a resultas de la presente causa desde el 23 de agosto de 2008.

Hechos

SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, salvo el párrafo cuyo contenido textual es el siguiente: "...en la madrugada del día 18 de agosto de 2008, guiado por propósito delictivo de apoderarse de bienes ajenos, sobre las 03:00 horas, hallándose a la altura de la calle García Faria nº 35 de Barcelona abordó a la turista británica Enriqueta , y con exhibición de una navaja que a tal efecto llevaba le pidió que le entregara el bolso, lo que finalmente hizo, dándose a la fuga el acusado", que se suprime en su integridad al no considerarse tales hechos como probados.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución, singularmente en lo que se refiere al hecho antes mencionado, que se sustituyen por los que siguen.

SEGUNDO.- El recurso que interpone la representación del condenado se fundamenta formalmente en dos motivos, expresados en sus respectivas alegaciones: la pretendida vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, claramente vinculado al también pretendido pretendido error del Juzgador "a quo" en la valoración de la prueba, entendiendo que la practicada no es suficiente como para la condena. De forma subsidiaria se pretende que debió valorarse la drogadicción del acusado como eximente del art. 20.2 en lugar de la atenuante estimada.

TERCERO.- Por lo que se refiere al delito de robo con fuerza intentado por el que ha sido condenado, hay que decir que esta alzada muestra su absoluta conformidad con la sentencia impugnada, entendiendo que existe prueba de cargo suficiente para su condena, fundamentada (como bien se dice en aquélla) en la propia confesión del acusado y en el hecho de que fue sorprendido "in fraganti" por los mossos de esquadra que han declarado en el juicio como testigos. El hecho de que éstos no presenciaran la rotura de los cristales no impide atribuir al acusado la autoría de tal hecho por cuanto admitió ser el causante, aunque niega la voluntariedad atribuyendo el hecho a un accidente con la bicicleta que llevaba, lo que en todo caso, y de aceptar tan disparatada explicación, resultaría irrelevante a los efectos de la calificación jurídica de su conducta, al haberse aprovechado de tal circunstancia para introducirse en el establecimiento con el firme propósito de apoderarse del dinero de las cajas registradoras y de las botellas de licor que había almacenado ya junto a una de tales cajas.

CUARTO.- Sin embargo, por lo que respecta al robo con intimidación antes descrito, el motivo ha de prosperar necesariamente. Es cierto que es doctrina consolidada que el Juez de instancia que presidió la práctica de la prueba, contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, ocupa una posición privilegiada respecto al del órgano "ad quem" a quien corresponde la revisión de la sentencia en apelación. Pero tal principio tiene su límite en aquellos supuestos en los que se estima que tal valoración ha sido errónea no en lo que dependa de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que "solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el "a quo" (STS de 9 de Mayo de 1990 ) y en idéntico sentido las más recientes de 25-10-2000 y 25- 07-2001 entre otras muchas .

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones ha de concluirse que la sentencia apelada ha llegado a una convicción sobre lo sucedido que no se apoya en la suficiencia de la prueba de cargo practicada en juicio. De hecho, si nos atenemos a los razonamientos jurídicos de la sentencia, la convicción parece derivarse de determinados indicios que en ningún caso merecen siquiera tal calificación, puesto que responden a meras sospechas o conjeturas policiales. No se practicó en fase de instrucción diligencia de reconocimiento alguna (ni tan siquiera fotográfico), ni se realizaron pesquisas sobre la navaja intervenida. La convicción a la que llegó la policía, acogida después tanto por el Ministerio Fiscal como por el propio juzgador, se fundamenta exclusivamente en el hecho de que existen algunas coincidencias en la descripción que hizo la víctima "in situ" del autor con las señas físicas del acusado (singularmente el hecho de que llevara un brazo vendado) y la detención posterior del mismo en un lugar cercano. No se ha tomado en consideración, sin embargo, la concurrencia de otros indicios exculpatorios de la misma o superior entidad, como el hecho de que no le fuera ocupado ninguno de los objetos sustraídos (a pesar del escaso tiempo transcurrido), que no se hiciera ninguna referencia al color o características de la camiseta que vestía o que no se mencionaran señas tan características como el pelo largo o la barba que lucía el acusado en la descripción del autor.

En conclusión, la sentencia acaba deduciendo la participación del acusado en un delito de robo con intimidación sin una base probatoria suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado conforme señala el art. 24.2 CE . No puede negarse con rotundidad que efectivamente fuera el autor del hecho, pero con la prueba de cargo practicada tampoco puede afirmarse. Sin duda si la instrucción se hubiera completado con mayor esmero y la acusación se hubiera ocupado de presentar mayores evidencias en el acto del juicio el Juez de lo Penal hubiera dispuesto de mayores elementos valorativos, pero con los aportados, acaba deduciendo tal participación no de una valoración directa de la prueba practicada, sino que realiza un razonamiento deductivo con base en hechos no demostrados en su totalidad.

QUINTO.- No puede admitirse la pretensión de que la reconocida adicción a las drogas del acusado supusiera una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas en el momento en el que accedió al supermercado (único supuesto en el que podría apreciarse la circunstancia como eximente), pues la propia conducta anterior, coetánea e inmediatamente posterior a su detención denotan una lucidez suficiente como para negar la alteración absoluta de tales facultades, compartiendo la Sala la valoración de la circunstancia que lleva a cabo la sentencia, apreciándola como simple atenuante.

SEXTO.- Por todo lo anteriormente argumentado procede la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en el particular referido al robo con intimidación, que ha de ser necesariamente sustituido por un pronunciamiento absolutorio.

SÉPTIMO.- Conforme a los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr ., y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada, así como la mitad de las de instancia.

OCTAVO.- A la vista del tiempo que el acusado lleva en prisión preventiva a resultas del presente procedimiento, superior incluso al de la pena privativa de libertad resultante tras la sentencia de alzada, procede acordar su inmediata puesta en libertad por esta causa.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Hermenegildo contra la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 7 de los de Barcelona , de que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución ABSOLVIENDO AL ACUSADO DEL DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN DEL QUE VENÍA ACUSADO, ratificándola en los demás pronunciamientos, y declarando de oficio la mitad de las costas procesales de la primera instancia y la totalidad de las causadas en esta alzada.

Déjese inmediatamente en libertad al acusado por lo que hace referencia a la prisión provisional acordada en la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.