Sentencia Penal Nº 273/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 229/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA NUM. 273/10

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Presidente

Juan Pedro Yllanes Suárez

Magistrados

Diego Jesús Gómez Reino Delgado

Maria Rodríguez López

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Palma, quince de julio de 2010

Vistas en segundo grado jurisdiccional por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las presentes actuaciones de

procedimiento abreviado num. 142/10, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de Palma, rollo de esta Sala núm. 229/10,

incoadas por un delito de robo con violencia, al haberse interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 7 de mayo

de 2010 por el procurador D. Santiago Carrión Ferrer en nombre y representación de Dulce , admitido a trámite el

día 31 de mayo de 2010, siendo recibidas las actuaciones en esta Audiencia el 29 de junio de 2010, correspondiendo su

conocimiento a esta Sección por turno de reparto.

Ha sido designado ponente para este trámite el Magistrado Juan Pedro Yllanes Suárez quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de mayo de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal de procedencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo condenar y condeno a Porfirio , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, como autor de un delito de robo con violencia y uso de arma precedentemente definido, a la pena de 21 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y asimismo como autor responsable de una falta de lesiones precedentemente definida, a la pena de 10 días de localización permanente; así como al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por la vía de responsabilidad civil se le condena a pagar a Luis Angel la suma de 210 euros; la cual fue consignada por el mismo en la cuenta de este Juzgado de lo Penal núm. 1 con fecha 05.05.2010 .

Que debo condenar y condeno a Dulce , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como cómplice de un delito de robo con violencia y uso de arma presentemente definido, a la pena de 11 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados el tiempo durante el cual han estado privados de libertad por razón de esta cusa, concretamente Porfirio desde el día 14 de diciembre de 2009; y Dulce desde el día 14.12.2009 hasta el día 08.04.2010".

SEGUNDO. Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por la parte citada en el encabezamiento, dándose traslado al Ministerio Fiscal que se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida, habiéndose tramitado por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Hechos

La sentencia de instancia declara como tales los siguientes:

"Probado y así se declara que los acusados Porfirio , (mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia - en tanto que ejecutoriamente condenado en fecha 25.06.2007 por un delito de lesiones y privado de libertad por la presente causa desde el día 14.12.2010) y Dulce (mayor de edad, sin antecedentes penales y en libertad de la que estuvo privada por esta causa desde el 14.12.2009 hasta el 08.04.2010), en unión de otra persona (que no es aquí enjuiciada) y puestos de común acuerdo, el día 25 de noviembre de 2009 acudieron a una armería sita en la calle Manacor de Palma, donde adquirieron una pistola de aire comprimido, marca Gamo, modelo PT80, recamarada para balines de 4,5 mm, por la que Dulce pagó al contado la suma de 103 euros y que entregó inmediatamente a Porfirio a fin de que este la usara después para exhibirla y así apoderarse del dinero que portase el encargado de la tienda "Juguettos" de la calle Manacor de Palma, dándole para ello Dulce toda la información necesaria, información que ella conocía por haber trabajado tiempo atrás en el indicado establecimiento como cajera - por lo que conocía las reglas de su funcionamiento empresarial -.

Así sobre las 21.00 horas del día 25 de noviembre de 2009, Porfirio observó como el encargado de la tienda Juguettos, Luis Angel , salía del local y se introducía en el vehículo aparcado en las inmediaciones - concretamente en la calle Capitán Cerdá Muntaner - introduciéndose también Porfirio en dicho automóvil donde sacó la pistola de aire comprimido antes reseñada y colocándosela primero en el costado y luego en la sien le dijo "dame el bolso o te disparo", para acto seguido y al ver que aquél se resistía, golpearle el rostro con la pistola y, con ánimo de obtener un beneficio económico, apoderarse del bolso tipo "riñonera" que portaba, el cual contenía 60 euros, las llaves del establecimiento y documentación personal, dándose a la fuga corriendo mientras Luis Angel le perseguía, logrando eludir a su perseguidor, si bien durante la huída perdió la pistola y el bolso, que posteriormente fue recuperado con todas sus pertenencia y devuelto a su propietario.

A consecuencia de tales hechos, Luis Angel sufrió heridas inciso contusas en región malar y dorso de la nariz , que precisaron de una primera asistencia facultativa para su sanidad, invirtiendo en su curación 7 días no impeditivos para sus ocupaciones habituales. El perjudicado reclama la indemnización correspondiente a las lesiones sufridas; indemnización que en cuantía de 210 euros ya ha sido consignada por el acusado Porfirio en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado". Hechos que se declararan probados .

Fundamentos

PRIMERO. Dos son, en esencia, los motivos que sustentan la pretensión revocatoria de la acusada que recurre la sentencia de instancia, que se concretan en la errónea valoración de la prueba que se atribuye a la Juez de lo Penal, vinculándola con la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", al no concurrir prueba de cargo practicada en el plenario que acredite la participación de Dulce en los hechos enjuiciados, a lo que se añade la infracción de precepto legal en la determinación de la pena impuesta.

El esencial motivo de discrepancia con la sentencia de instancia debe ser desestimado. Conoce la parte que recurre la doctrina sobre el derecho a la presunción de inocencia y sobre el principio "in dubio por reo" que se contiene, como perfecto ejemplo de otras muchas, en la STS 1312/2005 de 7 de noviembre y combinaremos lo que en ella se expone con la jurisprudencia que cita la juzgadora de instancia sobre el valor probatorio de los indicios - a la que solo añadiremos los más recientes hitos de las SSTS 727/07 de 21 de septiembre, 852/07 de 9 de octubre y 897/07 de 30 de octubre - para concluir con quien dictó la resolución de fondo de la que se discrepa, de que datos tales como la presencia de Porfirio en el momento en que se compra la pistola de balines, con la afirmación introducida en el debate contradictorio de que Dulce la adquirió para él por su condición de española, extremo al que la parte recurrente no presta demasiada atención; la presencia de Porfirio en la tienda en la que la apelante estuvo trabajando, por lo que identificaba quien era la persona que se encargaba del dinero recibiendo cumplida información por parte de la mujer de la forma en que se recaudaba cuando ella prestaba sus servicios en el establecimiento, y el detalle de que el autor material se desplazara hasta la tienda en el vehículo propiedad de la coacusada no son producto de la casualidad sino ejecución del plan urdido por Porfirio y en el que colaboró, con el papel secundario que le reconoce generosamente la juzgadora de instancia, su amiga Dulce . Estas conclusiones no solo parten de la ponderación de la prueba de cargo, sino también de descartar, por carencia absoluta de sustento, la alternativa propuesta por la defensa de quien hoy discrepa, acerca de la necesidad de comprar la pistola para defender su casa, aún desconocemos en esta alzada de qué innominado peligro, además de para protegerse de su ex marido, aunque tampoco se han detallado los motivos relacionados con la mala relación que muevan a adoptar una decisión tan drástica y tan poco efectiva si se trata de evitar cualquier agresión, o no admitiendo la invocada inocencia de Dulce al ofrecer cumplida explicación a Porfirio , con identificación visual de la persona del encargado, acerca de la rutina en la recaudación del dinero en el establecimiento en el que había trabajado, por lo que la elección del objetivo no es aleatoria sino perfectamente

planeada. Esta tarea desarrollada por la Juez de lo Penal, dando a la versión defensiva de la acusada el mismo tratamiento probatorio que a los restantes elementos de convicción y expresando en la fundamentación de la resolución los motivos que le llevan a descartar que los hechos se produjeran tal y como los relató la apelante descarta la vulneración de los principios de libertad, seguridad y justicia a que se alude en el recurso, argumentando que se ha invertido la carga de la prueba obligando a Dulce a demostrara que adquirió la videoconsola y que aún la conserva, aunque hayamos de convenir con la parte que discrepa del pronunciamiento condenatorio en que no cabe utilizar como indicio probatorio la declaración del coimputado Freddy desde el momento en que no fue sometida a contradicción y se aprecia en la misma una evidente intención de autoexculparse que la priva de valor probatorio de cargo.

Otra de las tachas que se introducen en el escrito de recurso es la de afirmar que la decisión judicial es arbitraria y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. Este aspecto del derecho constitucionalmente protegido en el artículo 24 de la Carta Magna aparece configurado como obligación constitucional de los jueces, que en palabras literales del Tribunal Constitucional, en su sentencia 302/2005 y las que en ella se citan, exige, desde esta perspectiva, que "en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado. Con ello se cumple tanto con la finalidad de evidenciar que el fallo es una resolución razonada en términos de Derecho y no un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución a través del sistema de recursos previsto en el ordenamiento", mientras que desde la dimensión del derecho constitucionalmente protegido, la obligación de motivar, recuerda el Alto Tribunal, "es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en derecho. Este último aspecto conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia". La argumentación que contiene la resolución de fondo acerca de cuales son los motivos que mueven a la Juez "a quo" a estimar probada la participación de Dulce en los hechos, y no acoger la versión alternativa que promueve la defensa de la recurrente, difumina cualquier arbitrariedad en los términos expuestos en la sentencia reseñada, remitiendo la infracción de calado constitucional que se pretende a la parcial e interesada valoración de prueba que se propone por quien discrepa, sin que el detalle de que se incluya un error material al delimitar la capacidad económica de Dulce prive de valor al resto de la tarea de ponderación probatoria verificada.

Nada más se puede añadir a la exhaustiva y pormenorizada valoración probatoria que lleva a cabo la Juez de instancia, en adecuado uso de las facultades que le conceden tanto el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como el artículo 117 de la Constitución, razonando los vínculos existentes entre los distintos medios de prueba ofrecidos en el plenario, en condiciones de efectiva contradicción, para llegar, más allá de cualquier duda, a la conclusión de la participación en los hechos, debiendo convenir con aquella en la concurrencia de material probatorio indiciario de cargo que sustente el pronunciamiento condenatorio, con absoluto respeto del derecho a la presunción de inocencia constitucionalmente tutelado y el principio "in dubio pro reo" vinculado al mismo, decayendo el nuclear motivo de apelación esgrimido frente a la sentencia de instancia.

SEGUNDO. Respecto de la infracción de precepto legal que se invoca frente a la sentencia, por no haber aplicado la Juez de lo Penal las reglas de determinación de la pena atendiendo a las circunstancias atenuantes y agravantes, aparece que la juzgadora ha estimado reducir en un grado la pena correspondiente al delito de robo con violencia empleando arma o instrumento peligroso, al tratarse de tentativa acabada, conforme al artículo 62 del Código Penal . Por su parte, la participación en concepto de cómplice determina que se baje al grado inferior de la pena prevista para el delito intentado, artículo 63 , ejercicio de determinación efectuado por la Juez "a quo" que, a continuación se ha situado en los márgenes del límite mínimo legalmente previsto, por lo que su decisión es absolutamente respetuosa con las reglas legales de cálculo de la pena a imponer y debe ser íntegramente confirmada.

TERCERO. Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme dispone el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos precedentes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por D. Santiago Carrión Ferrer en nombre y representación de Dulce , contra la sentencia de 7 de mayo de 2010 del Juzgado de lo Penal número 1 de Palma , recaída en sus diligencias de procedimiento abreviado 142/10, confirmándola en su integridad y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones y juzgando definitivamente la causa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. La anterior sentencia ha sido leída en audiencia pública por el magistrado ponente que la firma, y acto seguido se libran los despachos para su notificación en forma a todas las partes. Doy fe.